lunes, 10 de diciembre de 2018

FALLO OBLIGANDO A LA O. SOCIAL A CUBRIR TRATAMIENTO DE FIBROSIS QUÍSTICA

Partes: V. L. c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo
 
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
 
Fecha: 30-ago-2012
 
Cita: MJ-JU-M-76342-AR | MJJ76342 | MJJ76342
 
La acción de amparo resulta la vía idónea para lograr la protección del derecho a la salud de quien padece fibrosis quística y pretende la cobertura de prestaciones, equipos y atención de la obra social demandada.
 

 
 
 
 
 
Sumario:
 


1.-Corresponde rechazar la apelación y confirmar la sentencia que acogió la acción de amparo y condenó al demandado a suministrar a la actora las prestaciones solicitadas -concentrador de oxígeno portátil, nebulizador Eflow y BiPap- según lo indicado por su médico tratante y atención profesional y toda otra prestación médica y/o sanatorial que haga a la atención integral de la patología fibrosis quística que padece la actora, toda vez que esta acción constituye una vía imprescindible para la salvaguarda de la vida y la salud.

2.-Cabe rechazar el recurso de apelación deducido por la obra social condenada a suministrar a la actora las prestaciones solicitadas por acción de amparo para tratar la patología fibrosis quística que padece y resultando ser el disenso en torno al alcance de las prestaciones puesto que la actora pretende la cobertura del 100 % de los medicamentos y demás prestaciones, y la provisión de aparatos concentrador de oxígeno portátiles y de nebulización, y atendiendo a las ventajas para la calidad de vida de la actora, de poder disponer de aparatos portátiles y de mayor autonomía en la duración de sus baterías, para neutralizar los problemas respiratorios que la aquejan, no requieren ningún informe pericial puesto que son manifiestas con su sola apreciación en sana crítica, circunstancias constituyen razón suficiente para entender que, en el caso bajo estudio, la remisión a los procedimientos ordinarios son susceptibles de originar un daño irreparable, es decir, que no existe otro medio judicial más idóneo para evitarlo (art. 43 , CN.).

3.-El vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la Ley 24240 , cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1º ), y en cuyo Art. 53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, no pudiendo soslayarse que el art. 4° de la Ley 26682 -que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como relación de consumo a la que nace del contrato de usuario con empresa prestataria, y remite a las Leyes 24240 y 25156 por lo que constituye el amparo una vía idónea para la pretensión de la actora.
 
 
Fallo:
 
En la ciudad de Rafaela, a los 30 días del mes de agosto del año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para resolver el recurso de nulidad y apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la 2a. Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: "Expte. N° 113- año 2012 - V., L. c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ Amparo".- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Macagno; segunda, Dra. Abele; tercero, Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.:¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el Dr. Macagno dijo:

Si bien el demandado interpuso y fundó su recurso de nulidad (fs. 265), de su lectura se advierte que las cuestiones que plantea son susceptibles de remedio, en su caso, por el de apelación, por lo que siendo aquél de carácter excepcional, a esta cuestión voto por la negativa.

A esta cuestión, la Dra.Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto del Dr.Macagno.- A esta misma cuestión, el Dr.Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26 , Ley 10.160).

A la segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo:

La sentencia de primera instancia acogió la demanda de amparo y condenó al demandado a suministrar a la actora las prestaciones solicitadas -concentrador de oxígeno portátil, nebulizador Eflow y BiPap según lo indicado por el Dr.Baronetti, medicamentos y atención profesional y toda otra prestación médica y/o sanatorial que haga a la atención integral de la patología fibrosis quística que padece la actora?, bajo apercibimientos, con costas (sentencia, fs. 254/262).

Contra ella apeló el demandado y se agravia por el rechazo de su excepción de incompetencia, por la utilización de prueba prohibida, por la ausencia en la sentencia de una crítica razonada que justifique la pertinencia de la vía intentada, por la parte de la sentencia que considera imposible de hacer efectivo su contenido, por el apartamiento de la sentencia del derecho vigente y por la imposición de costas (fs. 265/274), cuestiones que fueron respondidas por la actora en su memorial de fs. 273/6 (art. 11 , ley 10.456).

En estos autos no está controvertida la enfermedad que padece la actora -fibrosis quística (fs. 10)?, que, según lo expresa la demanda (fs. 26), le fue diagnosticada a los 7 años estando en tratamiento desde entonces (ver fs. 77 vta., renglón 20; a la fecha de la demanda tiene 27 años) y como antecedente heredo familiar una hermana fallecida por la misma enfermedad a los 25 años, tratándose de una enfermedad con mal pronóstico y una expectativa de vida limitada que no suele superar los 35 años (fs. 180, in fine). Tampoco se controvierte su calidad de asociada, en el plan Osde binario 310 (fs. 77), a la asociación de medicina prepaga, "OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS",

entidad que no niega la enfermedad que padece reconociendo que es socia desde el 01/07/99 y como tal viene recibiendo las prestaciones médico asistenciales desde entonces (fs. 79, IV, 1). Por otra parte, su calidad de discapacitada quedó acreditada con el certificado emitido el 24/08/2011 por el Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe, con diagnóstico de "Fibrosis quística con manifestaciones pulmonares" (fs.94).

El disenso se produce en torno al alcance de las prestaciones puesto que la actora reclama la cobertura del 100 % de los medicamentos y demás prestaciones, y la provisión de aparatos concentrador de oxígeno portátiles y de nebulización descriptos en el punto II de la demanda (fs. 24), en tanto el demandado sostiene que "desde el inicio de la relación hasta la actualidad OSDE ha brindado a la amparista la cobertura prevista conforme a su plan, dando cumplimiento a la totalidad de sus requerimientos médicos de acuerdo con las solicitudes efectuadas", afirmando que "desde su afiliación en adelante, los gastos médicos y asistenciales de la amparista, se encuentran cubiertos en un 100 % con prestadores contratados-es que la amparista tiene una doble cobertura: la de OSDE y la de la Caja de Ingenieros- ambas instituciones acordaron cubrir el 50 % cada una de las prestaciones médico asistenciales derivadas de la enfermedad que padece la amparista-Como consecuencia de tal acuerdo, tácito, entre las mencionadas entidades, la amparista tiene cubierto el 100 % de sus tratamientos y medicamentos, en forma compartida con Caja de Ingenieros" (fs. 79 vta.).

Cabe señalar que el juzgado despachó favorablemente la medida cautelar innovativa y ordenó al demandado "que en el plazo de 48 hs. provea a la Srta.

V. un concentrador de oxígeno portátil, nebulizador Eflow y BiPap" (fs. 36), lo que fue cumplido según se informa a fs. 54: el concentrador de oxígeno portátil contratado a la empresa Respirar S.A. mediante un servicio mensual (fs. 52), el nebulizador Eflow marca Pari contratado a la firma Oxynet (fs. 53), y un BiPap (equipo de V PAP III ST-A) mediante un servicio mensual contratado a la firma Air Liquide a un costo este último de $ 780 mensuales (fs. 49/51).

Antes de continuar es preciso señalar que el demandado, en su contestación, expresó textualmente: "Niego que OSDE deniegue los medicamentos al 100 por ciento y los tres aparatos que tramitan por cautelar" (fs.78, renglones 14/15). Tal postura implica, literalmente, la admisión por parte de OSDE de lo peticionado en la demanda y con ello la cuestión devendría abstracta (doctrina de los propios actos).

La queja del apelante acerca de la "utilización de prueba prohibida", carece de sustento. La enfermedad que aqueja a la actora es de amplio y largo conocimiento del demandado y no fue motivo de cuestionamiento alguno. Tampoco ha cuestionado las afirmaciones de la demanda acerca de que la "fibrosis quística es una enfermedad genética, incurable y terminal-dándose una expectativa de vida en los países desarrollados que llega a los 30 ó 40 años" (fs. 25 vta., IV). De allí que lo informado por el Dr. Baronetti ante el requerimiento del juzgado no aportó nada nuevo en la causa puesto que las características y el tratamiento de la enfermedad así como las consecuencias de su interrupción o demora y los estándares sobre los años de sobrevida son circunstancias que no pueden ser desconocidas por una organización de prestación de servicios médicos de la envergadura de la demandada y de allí que no fueron negadas en la contestación de la demanda (ver responde, fs. 76 vta., III). Por lo demás, las ventajas para la calidad de vida de la actora, de poder disponer de aparatos portátiles y de mayor autonomía en la duración de sus baterías, para neutralizar los problemas respiratorios que la aquejan, no requieren ningún informe pericial puesto que son manifiestas con su sola apreciación en sana crítica.

Estas circunstancias constituyen razón suficiente para entender que, en el caso bajo estudio, la remisión a los procedimientos ordinarios son susceptibles de originar un daño irreparable, es decir, que no existe otro medio judicial más idóneo para evitarlo (art.43 , C.N.).

Precisamente, la omisión del demandado de proveer los aparatos requeridos en la demanda, configuró una restricción que en forma actual o inminente, restringió el derecho a la salud de la actora, cuya jerarquía constitucional, con calidad operativa, está holgadamente reconocida (BAZÁN, Victor, "El derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia", Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).

Por otra parte el incumplimiento del demandado respecto de su obligación de proveer el 100 % de los medicamentos -obligación reconocida "a contrario sensu" en la contestación de la demanda ("niego que OSDE deniegue los medicamentos al 100 por ciento", fs. 78) -, quedó manifiesto a través de su propio relato acerca de la participación de la Caja de Ingenieros. Esta entidad informó: "Esta Caja y OSDE no han estipulado modalidades de alcance general para la atención de la patología; empero en cada prestación se acuerdan modos de distribución de las erogaciones en el límite de sus respectivos ordenamientos alcanzándose la cobertura total del costo del servicio" (fs. 188, punto 4). Su oposición a la entrega de aparatos portátiles y con baterías de mayor autonomía quedó manifiesta en estos autos -fue necesario recurrir a una cautelar innovativa-, mostrándose arbitraria habida cuenta de que no se demostró que su costo constituyera un obstáculo insalvable.

Tengo dicho al votar en la causa "Demonte" que la Ley 24.754 (B.O. 02/01/97 y Fe de erratas, B.O. 01/04/97) estableció que todas las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.Entre éstas últimas caben computar las disposiciones establecidas al respecto por la Superintendencia de Servicios de Salud (Decreto 1.615 y sus modificaciones). En tales condiciones resulta aplicable el criterio adoptado por este Tribunal en "Allara" (10/05/07, Res. Nº 108/07) donde se señaló - en base al informe de la Superintendencia de Servicios de Salud- que la omisión en que incurrió el ente prestador, por no haber realizado ninguna diligencia tendiente al pronunciamiento de su auditoría médica para evaluar conjuntamente con el médico tratante la conducta terapéutica a seguir con el paciente, configuró una arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que franqueó la vía de amparo, habida cuenta de las circunstancias de salud del demandante comprometidas -en forma actualgravemente en el caso" (mi voto en "Demonte, Raúl c/ Asociación Mutual Ruralista (A.M.U.R.)", 22/11/07, L. de Resoluciones T. Nº 8, Res. Nº 394/08).

En el caso "Allara", la Superintendencia de Servicios de Salud luego de señalar que la cobertura de la práctica que se trató en ese caso, "no está contemplada en la resolución 201/02 MS que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, ni en su modificatoria Nº 1991/05 MS, agregó: "Sin perjuicio de ello, esta Gerencia de Control Prestacional estima que es la Auditoría Médica de la Obra Social juntamente con el médico tratante los que deberán evaluar la conducta terapéutica a seguir teniendo en cuenta la patología de la paciente, el estado evolutivo de la misma y acorde a los principios establecidos en el modelo de abordaje de la medicina basada en la evidencia" ("Allara, Paola G. c/ O.S.P.S.A.- Deleg. Rafaela s/ amparo", 10/05/07, L. de Resoluciones, T. 7, Res.Nº 108/07), pauta reglamentaria omitida por el demandado no obstante su razonabilidad elemental.

La Corte Suprema Nacional señaló que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)" (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, "Reynoso, N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, "Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Fallos: 323:3229, entre otros).

En esa línea interpretativa, esta Cámara tiene dicho que la circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del vademécum de la PMO no es óbice para viabilizar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha nómina legal, ya que dicha nómina es sólo un "piso prestacional" pero que puede y debe ser elastizado en el caso concreto en la medida en que estén comprometidas la vida y la salud de las personas. Y ello es así porque lo que se está haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretar el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la función propia, normal y cotidiana del órgano judicial (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S.y otro s/ amparo", La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N.

Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux; en igual sentido se ha pronunciado esta Cámara en "Lagger, Gabriel Andrés y Daniele Stradella, Verónica Paula c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo", 25/03/10, L. de Resoluciones T. Nº 13, Res. Nº 094/10; ver también de esta Cámara, "Sola, Lucía Teresa - Santucci, Edgardo Ángel c/ I.A.P.O.S. - Delegación Rafaela s/ amparo", 14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res. N° 064/11; "Barbero, Cintia y Pairone, Gastón Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe - Delegación Rafaela s/ amparo", 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N° 15, Res. N° 436/10).

En cuanto a la incompetencia planteada por el demandado con fundamento en el art. 38 de la ley 23.661, esta Cámara ha señalado que no es una regla pétrea y que la naturaleza de la pretensión es la que determina el fuero, máxime cuando, como en el presente caso, se reclaman prestaciones médicas contratadas con una prestadora de medicina prepaga (sobre el distingo, ver BAZÁN, Víctor, op. cit. págs.

18/19, VI, b, 1).

El contrato que vincula a las partes, regula una prestación de servicio de asistencia médica, luego se trata de una relación de "consumo" entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti "La empresa médica", Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S.II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 2ª, 09.11.99, "Martin de Mur, María del Carmen c/Medycin y/o Fryasa S.A. s/Amparo"; C. Civ. y C.

Rosario (S.F.), Sala 3°, "Saavedra, Marcelo P. v. Swiss Medical Group" (www.lexisnexis.com.ar).

Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la Ley 24.240 , cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1º ), y en cuyo Art. 53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. A mayor abundamiento es dable recordar que el mismo art. 4° de la Ley 26.682 -que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como relación de consumo a la que nace del contrato de usuario con empresa prestataria, y remite a las Leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda (conf. esta Cámara en "Mosso, María Ester y Dubas, Javier Ariel c/ Swiss Medical S.A. Delegación Santa Fe s/ amparo", 07/08/12, L. de Resoluciones, T. 18, Res. Nº 179/12).

Por la misma razón las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37 , ley 24.240 y sus modificaciones posteriores) (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", citado; esta Cámara en "Mancilla, Valeria Noemí y otro c/ O.C.E.C.A.C. s/ amparo", 06/12/11, L. de Resoluciones T. 17, Res.Nº 236/11).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema Nacional ha señalado "que la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional, no pueden constituirse si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art. 28 de aquélla" ("Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS", Fallos 324:3074; "Imborgno, Ricardo c/ IOS", Fallos 324:3569) . Asimismo, luego de remarcar que "la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física" puntualiza que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias-su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias" (C.S.N., "María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial", Fallos:

330:4647). En la misma línea se inscribe la pauta según la cual "atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (C.S.N., 01/04/08, "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo" , Fallos 331:453); y que "la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervenciónjurisdiccional" reiterando que "si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (C.S.N., "Rivero, Gladys E. s/ amparo", 09/06/09, Fallos 332:1394).

En la causa promovida por los padres de un niño que padecía fibrosis quística el Alto Tribunal consideró a la acción de amparo como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental explicitando la "imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda de la vida y la salud, y dejó en claro que la condición de persona con discapacidad del menor accionante encontraba amparo en la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad" (C.S.N., "Floreancig, Andra C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L.E. c/ Estado Nacional", 11/07/06, Fallos: 329:2552; ver BAZÁN, Víctor, op. cit. Pág.

39/40, n. 17).

Por estas razones propugno el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentencia, con costas.

Voto por la afirmativa.

A esta cuestión, la Dra.Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto del Dr.Macagno.- A esta misma cuestión, el Dr.Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26 , Ley 10.160).

A la tercera cuestión, el Dr. Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde: Rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas. Fijar los honorarios de la Alzada enel 50% de los que se regulen en primera instancia.

A la misma cuestión, la Dra. Abele dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Dr.Macagno, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL,COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: Rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas.

Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Lorenzo J.M. Macagno Beatriz A. Abele Juan M.Oliva JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

SE ABSTIENE

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