FALLO AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA INTERRUMPIR LA CRIOPRESERVACIÓN, APLICANDO POR ANALOGÍA, LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

 

Ed. Microjuris.com Argentinaon 2 septiembre 2024

FUENTE: ALDIAARGENTINA.MICROJURIS.COM

Partes: P. P. A. y otro c/ W. (C-D. I. B. A. S.A.) s/ autorización

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: H

Fecha: 1 de agosto de 2024

Cita: MJ-JU-M-153155-AR|MJJ153155|MJJ153155

Otorgamiento de autorización para interrumpir la criopreservación del embrión que oportunamente fue generado con gametos propios de los peticionarios mediante técnica de reproducción humana asistida.

Sumario:

1.-Es procedente confirmar la resolución que autorizó a la los peticionantes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, a la interrupción de la criopreservación del embrión que oportunamente fue generado con gametos propios mediante técnica de reproducción humana asistida, pues si bien es cierto que sobre la materia hay un vacío legal, lo cierto es que a partir del dictado de la Ley 27.610 , que permite la interrupción voluntaria del embarazo (aborto legal), la misma puede aplicarse por analogía al caso en estudio.

2.-Siendo que la Ley 27.610 autoriza la interrupción de un embarazo y con ello se pone fin a la existencia de una persona por nacer que se encontraba concebida; desde dicha perspectiva, cabe señalar que un embrión crioconservado puede ser destruido, puesto que si la Ley 27.610, permite la interrupción voluntaria de un embarazo hasta la semana 14, no existe impedimento alguno para autorizar la interrupción de la criopreservación del embrión que fue generado con gametos propios de los peticionarios mediante técnica de reproducción humana asistida.

3.-No es necesario requerir autorización judicial para realizar la interrupción de la criopreservación de un embrión que oportunamente fue generado con gametos propios de los peticionarios mediante técnica de reproducción humana asistida, siendo suficiente exclusivamente la petición de los interesados; no corresponde judicializar el acceso a estas peticiones, pues se trata de eliminar las barreras administrativas, fácticas, institucionales y judiciales (fundamentos del Dr. Kiper).

Fallo:

Buenos Aires, de julio de 2024.- MAL/RM vis

AUTOS Y VISTOS:

Voto de la Dra. Abreut y del Dr. Fajre.

Las presentes actuaciones fueron elevadas al acuerdo de Sala a fin de examinar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la resolución que autorizó a la Sra. A. P. P. y al Sr. E. S., en ejercicio de su autonomía de la voluntad, a la interrupción de la criopreservación del embrión que oportunamente fue generado mediante técnica de reproducción humana asistida.

En los presentes actuados los Sres. A. P. P. y E. S. solicitaron autorización judicial a fin de que se disponga por vía judicial la interrupción de la criopreservación del embrión que oportunamente fue generado mediante técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con gametos propios, y que se notifique de ello al Centro Médico W. continuador de I. BA. S.A.

De la documentación acompañada y de los términos de la presentación surge que en su oportunidad realizaron una punción ovocitaria en el marco de un Tratamiento de Reproducción Humana asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con material genético propio en virtud de un proyecto parental compartido.

Señalan que, como consecuencia del mencionado procedimiento médico, se obtuvieron 3 embriones. Uno de ellos fue transferido con resultado negativo a fines del mes de diciembre del año 2018; la segunda transferencia embrionaria se efectivizó el 30 de enero de 2019, con resultado positivo puesto que luego del período de gestación nació con fecha 19 de octubre de 2019, la única hija de los peticionantes.

Luego de realizados los mencionados tratamientos de implantación quedó un solo embrión criopreservado.

Expresan que tomaron la decisión de interrumpir la criopreservación de dicho embrión, por haber cesado su voluntad procreacional, y, por ende, su voluntad irrevocable de resolver el contrato que los une con el ex Centro I. B.A.; alegando que desde el Centro Médico se les explicó que debían previamente contar con la autorización judicial al efecto, por cuando la legislación vigente así lo determina.

El magistrado de grado previa intervención del Defensor de Menores y del Sr. Fiscal, resolvió hacer saber al Centro Médico W., continuadora de I. B- A. S.A. que la Sra. A. P. P. y el Sr. E. S., en ejercicio de su autonomía de la voluntad, sus derechos reproductivos y el cese de su voluntad procreacional se encuentran habilitados para decidir el destino del embrión criopreservado oportunamente generado mediante técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con gametos propios y en custodia en dicho centro, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los titulares.

El Sr. Fiscal de Primera Instancia interpuso recurso de apelación contra la mencionada resolución, habiendo expresado agravios el Sr. Fiscal de Cámara quien, por los distintos argumentos esgrimidos en el memorial -a los que cabe remitirse por razones de brevedad- solicitó no sólo que se revoque la resolución de primera instancia, sino además que se ordene que los embriones permanezcan congelados, e incluso que se libre oficio a las autoridades Nacionales del Ministerio de Salud, así como al Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que -lapso mediante- se hagan cargo del costo del mantenimiento de los embriones en cuestión, ello en consideración a la obligación constitucional de preservar y atender a la salud de toda persona humana que habita este suelo, de la que no son ajenos los huevos y/o cigotos de los que da cuenta el presente caso (conf. CNCiv, Sala «G», del voto concurrente del Dr. Belucci, in re «R. G. A. y otro s/ autorización», Juzgado N°, Expte. 36148/2020 /CA1, del 09/04/2021).

Esta Sala no comparte los argumentos esgrimidos por el Sr.Fiscal de Cámara.

Preliminarmente, cabe señalar que, tanto a nivel de doctrina como de jurisprudencia, mucho se ha escrito en relación a los embriones crioconservados, centrándose las discusiones en cuanto a si pueden ser considerados personas o no, si son un ser humano en potencia o una cosa, o si tienen una categoría sui generis que merecen una protección especial.

Distintas son las posturas respecto a la naturaleza de los embriones crioconservados, desde los fundamentos jurídicos hasta los argumentos, biológicos, filosóficos y religiosos.

Más allá de las disquisiciones doctrinarias, lo cierto es que en nuestro régimen legal no existe ninguna norma que establezca en forma clara cuál es el estatus jurídico del embrión crioconservado y cómo debe protegerse.

Si bien es cierto que sobre la materia hay un vacío legal, puesto que no existe ninguna normativa que regule el supuesto de los embriones crioconservados, lo cierto es que a partir del dictado de la ley 27610, que permite la interrupción voluntaria del embarazo (aborto legal), la misma puede aplicarse por analogía al caso en estudio.

La utilización de la analogía como método hermenéutico requiere un doble análisis: en primer lugar, un análisis fáctico, que radica en el estudio de la compatibilidad material de las situaciones que pretenden asimilarse. En segundo término, un análisis lógico, el razonamiento por analogía no puede implicar un salto de rango sobre valladares sustanciales establecidos legalmente, pues en tal caso, no se trataría de aplicar la analogía sino de desplazar a la norma directamente aplicable al caso.

Para aplicar la analogía el doble análisis referido debe dar un resultado favorable o positivo.Sólo cuando las dos situaciones son materialmente asimilables sin forzamientos o torsiones indebidas y, a la vez, no existen normas específicas que tratan la cuestión -mejor o peor, pero la tratan-, el recurso a la analogía es legítimo.

La aplicación de una disposición legal por analogía requiere de la existencia de un silencio, vacío o laguna legislativa, como se prefiera denominar, pero el uso de este mecanismo no puede transformarse en la elección de una normativa a piacere o ad gustum por parte del juez.

Debe quedar claro y bien comprendido que la analogía es un método de integración del ordenamiento jurídico, no de interpretación de las normas.

No cabe duda de que las disposiciones emergentes de la ley 27610, resultan aplicables por analogía al supuesto de los embriones crioconservados.

El embarazo espontáneo o natural implica la implantación embrionaria que es el proceso por el que el embrión, que ya tiene unos 7 días desde su fecundación, se adhiere al endometrio y da inicio a la gestación. Después de esto, el embrión comenzará su desarrollo y el de las estructuras que permiten su nutrición, como la vesícula vitelina y la placenta.

La ley 27610, dispone que las mujeres y personas con otras identidades de género personas gestantes tienen derecho a interrumpir su embarazo hasta la semana catorce, inclusive, del proceso gestacional. Fuera de este plazo, la persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo sólo si el mismo fuera resultado de una violación o si estuviera en peligro la vida o la salud de la persona gestante (arg. Arts.2 y 4).

Como puede advertirse mediante la ley mencionada ut supra se permite la interrupción de un embarazo, lo cual implica ni más ni menos que la destrucción de un embrión implantado en forma natural en el útero materno.

Es más, si tenemos en cuenta que la ley permite la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 14 lo que en realidad sucede es la destrucción de un feto.

En efecto, la mayoría de los órganos internos y de las estructuras externas del cuerpo comienzan a formarse alrededor de 3 después de la fecundación, lo que equivale a 5 semanas de embarazo. En este momento, el embrión se alarga, y empieza a entreverse una forma humana. Poco después, comienza a desarrollarse la zona que se convertirá en el cerebro y en la médula espinal (tubo neural). El corazón y los principales vasos sanguíneos empiezan a desarrollarse antes, en torno al día 16. El corazón comienza a bombear líquido por los vasos sanguíneos hacia el día 20, y el día 21 aparecen los primeros glóbulos rojos (eritrocitos). Los vasos sanguíneos continúan desarrollándose en el embrión y en la placenta.

Casi todos los órganos terminan de formarse unas 10 semanas después de la fecundación (lo que equivale a 12 semanas de embarazo).

De conformidad con el art.19 del Código Civil y Comercial la existencia de la persona humana comienza con la concepción y por ende es un ser humano y posee todos los derechos.

Sólo los derechos patrimoniales los adquirirá irrevocablemente si nace con vida.

En definitiva, la ley 27610 autoriza la interrupción de un embarazo y con ello se pone fin a la existencia de una persona por nacer que se encontraba concebida.

Desde dicha perspectiva, cabe señalar que un embrión crioconservado puede ser destruido, puesto que si la ley 27610, permite la interrupción voluntaria de un embarazo hasta la semana 14, no vemos ningún impedimento para hacer lugar a lo solicitado por los peticionantes en el escrito de inicio.

De avalarse la postura de la recurrente se llegaría al absurdo de que un embrión crioconservado -no implantado- tendría mayor protección que un embrión implantado en forma espontánea o natural.

Finalmente, y más allá de todas las posiciones y debates generados, consideramos que la cuestión suscitada en autos, esto es la posibilidad de decidir respecto del descarte del embrión crioconservado de alguna manera ha quedado zanjada al sancionarse la ley de aborto no punible.

Mucho se podría escribir y discurrir desde lo jurídico, filosófico, ético y/o moral, laico o religioso sobre los embriones crioconservados, en cuanto a si se está en presencia de una persona, de una cosa o de una categoría sui generis con particularidades propias pero,como es sabido, el 24 de enero de 2021 entró en vigencia Ley Nº 27.610 que reguló Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) que, en definitiva, se trata de la destrucción de un embrión ya implantado en el seno materno y hasta con catorce semanas de gestación (feto), que entre otros muchísimos fundamentos se dijo que se protegía la autonomía de la voluntad, el plan de parentalidad, la libertad de elegir procrear; entonces ¿cuál sería la diferencia entre respetar la autonomía de la voluntad de quien no quiere ser madre encontrándose embarazada respecto dequien aún el ser potencial no se encuentra implantado?.

Además, en el caso, los que deciden son dos personas (quien aportó el óvulo y quien aportó el semen), mientras que en la ley de IVE solo es necesaria la voluntad de la persona gestante.

En el «sub lite», P. y E. S. solicitaron se disponga por vía judicial la interrupción de la criopreservación del embrión que oportunamente fue generado mediante técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con gametos propios, poniendo de manifiesto su voluntad de no querer en el futuro utilizar el mencionado embrión con fines reproductivo ya que lograron conformar una familia.

Qué pasaría si se negara la destrucción del embrión y sus titulares no quisieran donarlo, como manifestaron en el escrito de inicio, ni que se utilicen para fines científicos, se podría presentar el absurdo de que la mujer solicite la implantación del embrión para luego requerir un aborto, es que hasta la semana 14 de gestación tiene tiempo para decidir conforme la ley.

En el sentido indicado la jurisprudencia tiene dicho que:

«Si nuestro Congreso Nacional votó una ley que admite la interrupción del embarazo, sin haber distinguido si se trata de un embarazo natural o por TRHA, que en definitiva se trata de la destrucción de un embrión ya implantado en el seno materno y hasta con catorce semanas de gestación (feto), que entre otros muchísimos fundamentos se dijo que se protegía la autonomía de la voluntad, el plan de parentalidad, la libertad de elegir procrear; entonces cuál sería la diferencia entre respetar la autonomía de la voluntad de quien no quiere ser madre encontrándose embarazada respecto de quien aún el ser potencial no se encuentra implantado en su seno».

«Si se negara la destrucción del embrión y sus titulares no quisieran darlos en adopción, ni que se utilicen para fines científicos, se podría presentar el absurdo de que la mujer solicite la implantación del embrión paraluego requerir un aborto, es que hasta la semana 14 de gestación tiene tiempo para decidir conforme la ley».

«Podría resultar discriminatorio que a quien es gestante en forma natural se le conceda la posibilidad de decidir respecto de su planificación familiar y de procreación y a quien necesita de un TRHA se le niegue tal derecho, sólo porque los métodos utilizados por la ciencia médica generan más embriones de los que resultarían de una fecundación natural, razón por la cual los arts. 3 y 4 de la ley de IVE no habría fundamento para desestimar el descarte de los embriones crioconservados» ( cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, C. M. G. y otro s/ Autorización judicial, del 13 de junio de 2022).

«El punto de inflexión está dado en que cuando la ley habilita la creación y criopreservación de embriones y garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, está atendiendo al respecto por el proyecto de vida y voluntad procreacional. De ese modo, si ello importa la criopreservación de embriones, tal prestación es viable mientras se mantenga la voluntad procreacional. Por tales motivos, en el caso resulta un dispendio jurisdiccional innecesario que el servicio de justicia deba pronunciarse sobre el ejercicio de tales derechos, en tanto las partes estan de acuerdo con el descarte por lo que deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial incoado, toda vez que los actores se encontraban habilitados para decidir su destino, sin que la co-contratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el dese de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad» (cfr. CNCiv. Sala I, «P.A y Otro s/ Autorización» del 21 de octubre de 2021).

Por último, resta señalar que en relación a la situación jurídica del embrión, no puede soslayarse que -en el plano internacional- la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso «A. M.y otros (Fertilización in vitro) versus Costa Rica» -en adelante «A. M.»- el 28 de noviembre de 2012, concluyó que el embrión in vitro, no puede tener la misma protección de una persona humana, es decir no le cabe la protección derivada del derecho a la vida prevista en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Concretamente expresó que «la concepción en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión no implantado, carece de tal equiparación y protección en el carácter de persona y también aseveró, que las técnicas de fertilización in vitro son válidas al permitir el cumplimiento de la protección de varios derechos humanos, como el derecho a formar una familia, a gozar del desarrollo de la ciencia médica y a la libertad reproductiva.

El Dr. Kiper por sus fundamentos dijo: En mi opinión, siguiendo los lineamientos sentados hace tiempo por la Corte suprema en el caso «F., A. L. s/medida autosatisfactiva», sentencia del 13 de marzo de 2012, no es necesario requerir autorización judicial para realizar esta clase de procedimientos, siendo suficiente exclusivamente la petición de los interesados. No corresponde judicializar el acceso a estas peticiones, pues se trata de eliminar las barreras administrativas, fácticas, institucionales y judiciales.

Con este alcance, voto para que se rechace el recurso interpuesto.

Por los fundamentos expuestos el Tribunal, RESUELVE: Confirmar el decisorio apelado.

REGÍSTRESE. Notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal de Cámara. Comuníquese al CIJ y devuélvase a la instancia de grado.

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