jueves, 21 de agosto de 2014

FALLO: LA CÁMARA DENIEGA TRATAMIENTO EXPERIMENTAL CON CÉLULAS MADRE

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: K
Fecha: 13-may-2014
Cita: MJ-JU-M-87473-AR | MJJ87473
Producto: MJ,SYD
Fuente. www.microjuris.com

La obra social demandada no deberá cubrir el tratamiento con células madres solicitado por el actor,
quien padece una discapacidad visual severa, en tanto carece de evidencias científicas que lo respalden,encontrándose en una fase de investigación exploratoria temprana.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia apelada que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la obra
social demandada a la cobertura del 100% del tratamiento denominado Ciclo de Terapia Med"
solicitado por el actor, quien padece de una discapacidad visual severa en su ojo derecho y daño en el
nervio óptico y ha perdido la visión del ojo izquierdo, en tanto teniendo en cuenta precedentes
jurisprudenciales así como informes brindados por entes oficiales y privados, el tratamiento requerido
por el accionante carece de evidencias científicas que lo respalden, encontrándose en una fase de
investigación exploratoria temprana, en virtud de lo cual no es posible imponer a la obra social la
cobertura del tratamiento solicitado.


Buenos Aires, 13 de mayo de 2014.- MS AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I Contra la sentencia dictada a fs. 517/529 que hizo lugar a la demanda, apela la codemandada "OSDE"quien expresa agravios a fs.540/544, cuyo traslado es contestado a fs. 584/550. A fs. 554/556 se expideel Sr. Fiscal de Cámara.
II. El actor mediante esta acción de amparo solicita un pronunciamiento por el cual se obligue a la
"Obra Social Ciudad de Buenos Aires" y Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE
Binario) al otorgamiento del 100% de la cobertura del tratamiento denominado "Ciclo de Terapia Med"el cual asciende a la suma de $ 251.000, a lo que debe agregarse las correspondientes a interconsultas y visitas domiciliarias.
Expresa que padece de una discapacidad visual severa en su ojo derecho y daño en el nervio óptico y
que ha perdido la visión del ojo izquierdo, todo ello a raíz de un accidente de tránsito. Luego de varias operaciones en el país y en el extranjero, se contactó con el Dr. G. A. M. tomando conocimiento que puede realizarse un tratamiento con células madres, siendo un tratamiento innovador pero no un acto de investigación. Ante tal situación requirió a las demandadas la cobertura de los costos que genera el mismo con resultado negativo.
La sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la acción de amparo condenando a la co-demandada
"Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) para que en el plazo de diez días brinde
íntegra cobertura relacionada con el tratamiento con células madres al actor, desestimando la acción
contra "Obra Social Ciudad de Buenos Aires". Impuso las costas a la vencida.
Los agravios de la Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) se fundan: 1) En la falta de fundamentación técnica del pronunciamiento al basarse casi con exclusividad en un informe
realizado por la Universidad Maimónides 2) Que el tratamiento propuesto por el Dr. M.sólo se
encuentra en etapa de investigación sin que existan evidencias que pueda restablecerle la visión al
actor, 3) Que se trata de un tratamiento en etapa experimental y que no se encuentra comprendido
dentro del Plan Médico Obligatorio ni fue establecido contractualmente entre las partes en el momento de afiliación.
III. Reiteradamente se ha sostenido que la acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva
protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad física (Bidart Campos, El derecho a la salud y el amparo, Suplemento de derecho constitucional, La Ley, 21 de marzo de 1997) y a pesar de que dicha protección surgía de una interpretación dinámica y axiológica de la Constitución de
1.853-60, lo cierto es que la acción de amparo ha quedado a partir de la reforma de 1.994 incorporada
en forma expresa a la Constitución Nacional y en virtud de los términos del art. 43 se ha aumentado el campo de la acción superando ampliamente los de la ley 16.986, que por sus limitaciones alguna vez fue llamada la ley del desamparo.
La norma constitucional ha ampliado la operatividad del instituto, por lo que la acción no sólo resulta
procedente contra actos u omisiones de la autoridad pública sino que también puede interponerse contra actos u omisiones de particulares, que revistan carácter arbitrario o manifiestamente ilegal.
Desde otro aspecto, la amplitud de la acción de amparo como garantía de los derechos constitucionales, si bien queda limitada pues requiere la falta de medio judicial más idóneo, lo cierto es que se ha sostenido que ".la vía más idónea no es sólo la vía más rápida, sino que quiere decir más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta.Así, la expresión "no exista otro medio judicial más idóneo" significa que la existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe reparar (Sup. Corte Just. Mendoza, autos Consorcio Surballe Sadofschi v. Pcia. De Mendoza, JA 2000-I-síntesis; Lexis 1/39940).
Como se ha resuelto, el amparo, a partir de la reforma de 1.994 debe interpretarse de tal manera de
darle amplio alcance con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis (Rivas, Adolfo, El amparo e intervención de terceros, JA 1997, IV-79, Juz. Crim. Y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, mayo 23-2001, Lexis nexis, J:A. 2001-I, fascículo 6; Bidart Campos, El derecho de la Constitución y Poder su fuerza normativa, 1995, y Las transformaciones constitucionales en la
posmodernidad, pág. 16 y ss).
Por lo tanto, más allá de lo que se decide en el presente, ante la negativa de la demandada al
requerimiento formulado por el actor, no cabe duda que la acción de amparo es la vía adecuada para el ejercicio del derecho a la salud que pueda considerarse vulnerado (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "E.,R.E. c. OMNIT S.A. de Servicios" LL 2001-B-685; en "Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina" JA 2001-I-464 y LL 2001-C-31; en autos "C. de B., A. C. c. Decretarías de
Programas de Salud, con nota de Walter F. Carnota "¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?" LL 2001-D-31).
Es que la vía rápida está pensada desde la tutela de los derechos esenciales y tratando de que no se
constituya en un excesivo control formal, sino en un recurso material donde lo sustancial sea la
celeridad y ejecutividad judicial, permitiendo al administrado el acceso al proceso como herramienta de vida. Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A.
Amparo:Plan Médico Obligatorio (PMO), en Lexis Nexis, JA 2001-IV. Fasc. 6, pág. 43).
IV. Al promover la acción el actor acompaña informe del Instituto Superior de Investigaciones, Centro de Investigaciones en Ingeniería de Tejidos y Terapias Celulares de la Universidad Maimónides, mediante el cual le hacen entrega de un presupuesto para un plan terapéutico denominado "Ciclo de Terapia MED" , que habría de llevarse a cabo en la citada institución y serían realizados exclusivamente con los equipos profesionales que dirige el Prof. Dr. G. M., titular del Instituto Superior de Investigaciones de la Universidad, profesional que firma el referido informe.
Asimismo en las "Consideraciones Generales" le manifiestan al actor que a consecuencia del accidente sufrido del 26 de diciembre de 1989, sufrió la pérdida de su ojo izquierdo y daño severo en el nervio óptico de su ojo derecho., por lo que padece de una "afectación severa de la agudeza visual". Agregan que los tratamientos llevados a cabo a lo largo de los años le han permitido distinguir entre luces y sombras, sin recuperación de la agudeza visual, considerando los profesionales recuperación. tratantes que ha alcanzado el máximo potencial de Ante tal situación la institución expresa textualmente "creemos que es pasible de ser tratado con una terapéutica regenerativa según se describe más abajo",
"creemos que recibiendo un implante con células propias diferenciadas a neuroblastos usted podría
tener la posibilidad de mejorar su condición clínica actual", continúan diciendo "Le informamos que el tratamiento que le ofrecemos es innovador, y por ello no es universalmente aceptado. Esta terapéutica innovadora ofrecida reviste fines de acto médico compasivo, y no es un acto de investigación, acorde lo establece la Declaración de Helsinki en su artículo 32" ( ver fs, 22/23).
A fs.194 se abre a prueba el proceso sumarísimo y se producen las que obran en autos y son materia deanálisis en el presente.
El Ministerio de Salud de la Nación, a través del INCUCAI a fs. 329/330 informa que resulta
competente para entender a los fines de la aplicación de la ley 24.193 (t.o Ley 26.066) en lo relativo a
la utilización de células de origen humano para su posterior implante, por lo que toda investigación
clínica que involucre su aplicación debe contar con la previa autorización de ese organismo. Indica que la Universidad Maimónides no ha presentado para su aprobación ningún ensayo clínico vinculado a la utilización de estas células por lo no que no cuenta con la autorización para llevar a cabo los tratamiento consignados. Agrega que los tratamientos experimentales no pueden ser financiados por los pacientes o sus coberturas sociales y deben ser solventados por el investigador o su patrocinador. A fs. 414/416 hacen saber que el empleo de células madres en diferentes patologías sólo ha sido autorizado y demostrado su utilidad clínica en la realización de trasplantes autólogos o alogénicos de médula ósea, siendo tratado con beneficio las leucemias agudas, leucemia mieloide crónica, déficit inmunológicos severos, linfoma, mielomas, talasemias, anemia aplásica severa, etc. Refieren que el tratamiento con células madres en la amaurosis bilateral es una práctica experimental, no habiendo evidencias de eficacia y seguridad terapéutica en la actualidad (ver fs, 415).
Por otra parte, la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos A.N.M.A.T respecto del requerimiento que se le efectuara sobre si corresponde que las instituciones que desarrollan estudios experimentales perciban honorarios, responde que "El patrocinador es Poder responsable de cubrir todos los costos de la investigación incluyendo tratamientos y procedimientos del estudio." , según lo establecido en la Disposición ANMAT 6677/10 "Acuerdos y financiamiento".(ver fs.377/379).
Requerido informes a la "Superintendencia de Servicios de Salud" comunica a fs. 389/390 que las
terapias con células madres sólo cuentan con la aprobación de los organismos de control en lo que
respecta al trasplante de células madre de médula ósea, sangre periférica y cordón umbilical, y el
autotrasplante de células madre de médula ósea y sangre periférica para tratar enfermedades de la
sangre. Agrega que el resto de los tratamientos no ha demostrado la eficacia ni las condiciones de
seguridad apropiadas para su uso terapéutico en seres humanos.
Detalla en su informe cuales tratamientos con células madres tienen cobertura, dentro de los cuale s no figura el referido a la "amaurosis bilateral".
La Comisión Asesora en Medicina Regenerativa y Terapias Celulares (MYNCYT) al requerimiento
que se la formulado, comunica que el término "amauorisis bilateral" (ceguera) se usa para describir la
pérdida total o casi completa de la visión por una causa orgánica que puede obedecer a múltiples
factores y que el uso de células madres se encuentra en etapa experimental y no existe evidencia
científica que avale el uso de células madres para la patología del actor.
Agregan que no es de conocimiento de la Comisión que la Universidad Maimónides se encuentre
llevando a cabo investigaciones respecto del tratamiento requerido por el actor y que no tienen
conocimiento de que hayan presentado procedimiento o artículo alguno que divulgue estas
investigaciones (ver fs. 434/444) La Sociedad Argentina de Oftalmología informa que el uso de cédulas madre para el tratamiento de amaurosis bilateral se encuentra en "fase de investigación exploratoria temprana" sin que existan estudios en fases avanzadas en humanos. Sostiene que no existe en la actualidad evidencia científica que avale el uso de células madre para el tratamiento de dicha patología,reiterando que se encuentra en estado de investigación y no en etapa experimental (ver fs. 464).
V.Ahora bien, como lo señala el apelante al contestar la demanda, invoca su condición de obra social
integrante del Sistema Nacional de Seguros de Salud por lo que le es aplicable lo establecido por la ley23.661, encontrándose obligada a brindar las prestaciones básicas esenciales para los Agentes de Salud previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) (art. 1 y 28 de la ley 23.660), entre las cuales no está comprendida el tratamiento requerido por el actor.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "recurso de hecho deducido por la actora en la causa "B., V. E. c/ Obra Social Unión Personal y otro" dejó establecido que si bien se ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida, "no es menos cierto que ha quedado demostrado, y así también lo reconoce la propia actora, que el tratamiento que ésta reclama se encuentra, en la actualidad y respecto de su enfermedad, en etapa de experimentación, no contándose, incluso, con resultados de ensayos clínicos fase III". El
pronunciamiento se dictó en base a la pretensión de la actora de que la incluyera en trasplante autólogo de células progenitoras hematopoyéticas (B.537 .XLIV). En sentido similar se expidió la Sala I, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en autos "S. S. M. R.c/Ospecon s/ amparo (causa 1517/08) del 10 de julio de 2012.
Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales precedentemente indicados y dado que de los
informes brindados por entes oficiales y privados como el "Incucai", la "Secretaría de Políticas,
Regulación e Institutos A.N.M.A.T", la "Superintendencia de Servicios de Salud", la "Comisión
Asesora en Medicina Regenerativa y Terapias Celulares (MYNCYT), y la "Sociedad Argentina de
Oftalmología" se desprende que el tratamiento requerido por el accionante carece de evidencias
científicas que lo respalden, encontrándose en una fase de investigación exploratoria temprana, y que la Universidad Maimónides no ha presentado para su aprobación por el "Incucai" ensayos clínicos
vinculado a la utilización de células por lo que no cuenta con autorización para llevarlos a cabo, entre
otras observaciones técnicas que formulan, no es posible imponer a la obra social la cobertura del
tratamiento solicitado, máxime cuando ni siquiera ha cumplimentado con lo requerido por la
disposición 840/95, ap. c) "Condiciones en relación a la droga", que reglamenta el uso compasivo de
medicamentos.
También debe observase que la Universidad Maimonides, con la firma del Dr. G. A. M. no es
categórica en cuanto a los resultados del tratamiento, expresando a fs. 21, primer párrafo "la terapia se ha diseñado inicialmente en función de la información que usted como paciente nos ha hecho llegar, por lo que podría ser modificada en orden a los estudios posteriores" Además de ello, el tratamiento no está contemplado dentro del Programa Médico Obligatorio.
Por lo dicho, habrán de admitirse los agravios vertidos por el apelante.
VI. Las costas.
De acuerdo a lo normado por art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal, las costas se imponen en el orden causado dado que el actor pudo creerse con derecho a peticionar en la forma que lo hizo.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr.Fiscal de Cámara,
argumentos a los cuales también nos remitimos "brevitatis causae", el Tribunal, RESUELVE: 1)
Revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue materia de agravios. Con costas en el orden
causado en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal). 2) Regístrese de
conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario
894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; al tal fin, notifíquese por Secretaría y en su despacho al Sr. Fiscal de Cámara. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento
para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por ladifusión de su contenido.
CARLOS A.DOMINGUEZ-OSCAR
E.RIZZO (SEC.).ES COPIA.
J.AMEAL-LIDIA
B.HERNÁNDEZ-RAQUEL