martes, 18 de octubre de 2016

FALLO: EL INSSJyP DEBE PROVEER LA MEDICACIÓN PRESCRIPTA A UNA PACIENTE A PESAR DE QUE LA ANMAT RECOMIENDA OTRO FÁRMACO


medicamentos-capsulaPartes: INSSJP s/ incidente de medida cautelar
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 28-jun-2016
Cita: MJ-JU-M-101115-AR | MJJ101115 | MJJ101115
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó al INSSJP proveer a la accionante la medicación que necesita para atender la enfermedad que padece -Leucemia Linfática Crónica-, pues la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción de los medicamentos por parte de la profesional que atiende a la emplazante, sumada al hecho de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, y que la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios para el tratamiento de tal enfermedad.
2.-Si bien el INSSJP sostuvo que en los casos de pacientes con Leucemia Linfocitaria Crónica el tratamiento de primera línea aprobado por la ANMAT no es con el fármaco prescripto por el médico de la actora, es éste quien se encuentra en contacto directo con la afiliada y quien mejor puede definir el abordaje terapéutico más adecuado para aquella.
Fallo:
Buenos Aires,28 de junio de 2016.- SD
VISTO: el recurso de apelación interpuesto que se encuentra agregado en copia a fs. 116/117 vta. -fundado en la misma presentación, que fue replicado por el letrado apoderado de la accionante a fs. 119/vta. – contra la resolución de fs. 95/96; y


CONSIDERANDO:
1) Que la señora Ida María de los Ángeles Loiacono, actualmente de 67 años de edad, inició la presente acción de amparo contra el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados -en adelante INSSJP- a fin de que le otorguen la medicación para el tratamiento oncológico que debe realizar, Rituximab (Mabthera ®) 375 mg./m2, por 1 día y Bendamustina (Bendavar ®) 90 mg./m2. por 2 días, con una medida cautelar en igual sentido (conf. fs. 85/94).
2) Que el magistrado de la anterior instancia ordenó al instituto emplazado proveer a la accionante la medicación que necesita para atender la enfermedad que padece -Leucemia Linfática Crónica, estadio 3 de RAI, C de Binet- hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (ver fs. 95/48).
3) Dicha decisión motivó el recurso de apelación del instituto emplazado, quien se agravia de que el magistrado preopinante hubiera ordenado -cautelarmente- la provisión de la medicación sólo con el aval de la médica tratante cuando los profesionales de su parte hacen lugar a la provisión del medicamento Bendamustina, aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (en adelante ANMAT) como terapia de primea línea pero no asociada al fármaco Rituximab. A su vez, se cuestiona sobre quien será responsable ante un evento dañoso por el suministro de un medicamento que no es totalmente apto para la emplazante.
Además, arguye que jamás existió negativa de su parte en brindar la medicación pretendida sino que actuó en resguardo de la salud de la afiliada.Finalmente, sostiene que no se encuentra, acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
El traslado del recurso fue contestado por el apoderado de la actora en los términos que resultan de la presentación obrante a fs. 119/vta.
4) Así las cosas, cabe señalar que, en los términos en que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Sin examinar aquellos planteos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso.
Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).
Asimismo, es necesario destacar que no se ha cuestionado en autos que la amparista cuenta – a la fecha- con 67 años de edad (ver fs. 4); ni que es afiliada al instituto cautelado (ver fs. 2 y 4); como tampoco la enfermedad que padece (confr. copias de las constancias médicas acompañadas a fs. 5/71).
Se encuentra discutido, en cambio, que el medicamento indicado por la profesional que atiende a la amparista sea el recomendado para tratar la enfermedad que padece aquella.
5) Que así planteada la cuestión a decidir, es preciso recordar que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B-826; esta Sala, causas nros. 1859/15 del 22.4.16; 3395/14 del 26.2.16; 2433/15 del 22.12.15 y sus citas). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros.1859/15; 3395/14; 2433/15, ya citadas), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en la peticionaria un “humo de buen derecho” o “fumus boni iuris”.
Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa nro. 1.934/01 del 5.4.2001 -y sus citas-).
Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).
7) Ello sentado, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción de los medicamentos por parte de la profesional que atiende a la emplazante, sumada al hecho de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, cuando la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios para el tratamiento de tal enfermedad (conf. Res. MS310/2004).
El Instituto demandado sostiene que en los casos de pacientes con Leucemia Linfocitaria Crónica (en adelante, LLC) el tratamiento de primera línea aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (seguidamente, ANMAT) es con el medicamento Bendamustina mas no asociado al fármaco requerido por la beneficiaria (Rituximab).
Sin perjuicio de señalar que dicho planteo se encuentra vinculado a aspectos sustanciales del asunto, y por ende, desbordan el limitado campo cognitivo del ámbito cautelar y, como tales, deberán ser objeto de debate y prueba en el marco del proceso que aquí se trata, lo cierto es que la galeno que atiende a la emplazante, doctora Alva Graciela Scoles, Jefa del servicio de Hematología de la Unidad Asistencial Por + Salud del Hospital Dr. César Milstein -uno de los centros de atención del instituto cautelado- es quien se encuentra en contacto directo con la afiliada y por el momento, es la que mejor puede definir el abordaje terapéutico más adecuado para aquella.No se puede obviar que pueden existir distintos grados de una determinada enfermedad que pueden requerir de diversas terapéuticas, y además, no todos los organismos responden de la misma forma a un tratamiento.
Por otra parte, de la información obrante en la página electrónica de la ANMAT (http://www.anmat.gov.ar), consultada por el Tribunal, surge que el medicamento Rituximab resultaría ser un anticuerpo monoclonal quimérico murino/humano, y que está indicado para tratar Leucemia Linfática Crónica en combinación con quimioterapia (ver Disposición Nro. 3563 del 18.06.2012).
De ello se podría colegir que de acuerdo a los diferentes niveles de agresividad en los que puede presentarse la enfermedad que padece la amparista, podrían generar que el profesional a cargo aplique un doble procedimiento, por un lado, quimioterapia para combatir las células malignas y por otro, un anticuerpo monoclonal para inhibir la reproducción de aquellas, como podría ser el caso del medicamento solicitado (Rituxumab).
En atención a lo expuesto por el instituto accionado cabe señalar que si bien es muy meritorio que aquél procure adoptar medidas tendientes a preservar la salud de sus afiliados; lo cierto es que en el estado inicial en el que se encuentra la presente “litis” no existe contraindicación alguna para la prescripción médica que realizó la profesional responsable del tratamiento de la enfermedad que padece la beneficiaria. No surge de los elementos aportados hasta el momento a los presentes obrados prueba alguna que acredite que la aplicación de los medicamentos prescriptos a la beneficiaria resulte incompatible.
En consecuencia, las quejas del apelante lucen como meras discrepancias con lo decidido y no aportan elemento jurídico alguno que haga variar lo dispuesto por el “a quo”, quien resolvió en base a las constancias de la causa y a la legislación vigente (leyes 23.660 y 23.661; Res. 310/2004 y art.232 del CPCCN).
8) Sentado ello, corresponde señalar que no es posible compartir la afirmación del INSSJP de que en momento alguno negó prestación a la afiliada, pues con fecha 30.9.2015 la respuesta del instituto ante el requerimiento de los fármacos Bendamistina y Rituximab fue “rechazado”, accediendo aquél sólo al primero de ellos con posterioridad al dictado de la cautelar -30.10.15 y 20.10.15 (confr. fs. 76; 95/96 y 106/107).
La demora en dar una respuesta concreta a la amparista por parte del demandado desde que aquella efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.
9) Finalmente, el instituto cautelado cuestiona quien será responsable por un posible evento dañoso que la medicación -cuyo suministro se le exige cautelarmente- podría generar en la beneficiaria pues alega que la prescripción de ambos fármacos no es estrictamente aplicable en su totalidad o no se encuentra recomendado o aprobado por el ANMAT.
Al respecto es preciso reiterar que la cuestión debatida en esta instancia se vincula con una cuestión técnica que no puede establecerse “prima facie”, de modo tal que deberá dilucidada al tiempo de la definitiva. Mas ello no es óbice para manifestar que, lógicamente, la responsabilidad derivada de los posibles efectos adversos que la medicación podría causar en la beneficiaria no pesaría sobre la obra social sino sobre aquella. Pues nada en el “sub lite” permite presumir que aquí que se violarán las disposiciones normativas que rigen el consentimiento informado al cual tiene derecho la afiliada previo a la administración de las especialidades medicinales indicadas por la galeno (conf. arts. 5, 6, 7 y ccds. de la Ley Nro. 26.529).
Por todo ello, este Tribunal RESUELVE: confirmar el decisorio apelado, con costas de alzada a la demandada vencida (arts.69 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), difiriéndose la regulación de los estipendios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA
Buenos Aires,28 de junio de 2016.- SD
VISTO: el recurso de apelación interpuesto que se encuentra agregado en copia a fs. 116/117 vta. -fundado en la misma presentación, que fue replicado por el letrado apoderado de la accionante a fs. 119/vta. – contra la resolución de fs. 95/96; y
CONSIDERANDO:
1) Que la señora Ida María de los Ángeles Loiacono, actualmente de 67 años de edad, inició la presente acción de amparo contra el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados -en adelante INSSJP- a fin de que le otorguen la medicación para el tratamiento oncológico que debe realizar, Rituximab (Mabthera ®) 375 mg./m2, por 1 día y Bendamustina (Bendavar ®) 90 mg./m2. por 2 días, con una medida cautelar en igual sentido (conf. fs. 85/94).
2) Que el magistrado de la anterior instancia ordenó al instituto emplazado proveer a la accionante la medicación que necesita para atender la enfermedad que padece -Leucemia Linfática Crónica, estadio 3 de RAI, C de Binet- hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (ver fs. 95/48).
3) Dicha decisión motivó el recurso de apelación del instituto emplazado, quien se agravia de que el magistrado preopinante hubiera ordenado -cautelarmente- la provisión de la medicación sólo con el aval de la médica tratante cuando los profesionales de su parte hacen lugar a la provisión del medicamento Bendamustina, aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (en adelante ANMAT) como terapia de primea línea pero no asociada al fármaco Rituximab.A su vez, se cuestiona sobre quien será responsable ante un evento dañoso por el suministro de un medicamento que no es totalmente apto para la emplazante.
Además, arguye que jamás existió negativa de su parte en brindar la medicación pretendida sino que actuó en resguardo de la salud de la afiliada.
Finalmente, sostiene que no se encuentra, acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
El traslado del recurso fue contestado por el apoderado de la actora en los términos que resultan de la presentación obrante a fs. 119/vta.
4) Así las cosas, cabe señalar que, en los términos en que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Sin examinar aquellos planteos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso.
Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).
Asimismo, es necesario destacar que no se ha cuestionado en autos que la amparista cuenta – a la fecha- con 67 años de edad (ver fs. 4); ni que es afiliada al instituto cautelado (ver fs. 2 y 4); como tampoco la enfermedad que padece (confr. copias de las constancias médicas acompañadas a fs. 5/71).
Se encuentra discutido, en cambio, que el medicamento indicado por la profesional que atiende a la amparista sea el recomendado para tratar la enfermedad que padece aquella.
5) Que así planteada la cuestión a decidir, es preciso recordar que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B-826; esta Sala, causas nros.1859/15 del 22.4.16; 3395/14 del 26.2.16; 2433/15 del 22.12.15 y sus citas). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros. 1859/15; 3395/14; 2433/15, ya citadas), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en la peticionaria un “humo de buen derecho” o “fumus boni iuris”.
Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa nro. 1.934/01 del 5.4.2001 -y sus citas-).
Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).
7) Ello sentado, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción de los medicamentos por parte de la profesional que atiende a la emplazante, sumada al hecho de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, cuando la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios para el tratamiento de tal enfermedad (conf. Res. MS310/2004).
El Instituto demandado sostiene que en los casos de pacientes con Leucemia Linfocitaria Crónica (en adelante, LLC) el tratamiento de primera línea aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (seguidamente, ANMAT) es con el medicamento Bendamustina mas no asociado al fármaco requerido por la beneficiaria (Rituximab).
Sin perjuicio de señalar que dicho planteo se encuentra vinculado a aspectos sustanciales del asunto, y por ende, desbordan el limitado campo cognitivo del ámbito cautelar y, como tales, deberán ser objeto de debate y prueba en el marco del proceso que aquí se trata, lo cierto es que la galeno que atiende a la emplazante, doctora Alva Graciela Scoles, Jefa del servicio de Hematología de la Unidad Asistencial Por + Salud del Hospital Dr.César Milstein -uno de los centros de atención del instituto cautelado- es quien se encuentra en contacto directo con la afiliada y por el momento, es la que mejor puede definir el abordaje terapéutico más adecuado para aquella. No se puede obviar que pueden existir distintos grados de una determinada enfermedad que pueden requerir de diversas terapéuticas, y además, no todos los organismos responden de la misma forma a un tratamiento.
Por otra parte, de la información obrante en la página electrónica de la ANMAT (http://www.anmat.gov.ar), consultada por el Tribunal, surge que el medicamento Rituximab resultaría ser un anticuerpo monoclonal quimérico murino/humano, y que está indicado para tratar Leucemia Linfática Crónica en combinación con quimioterapia (ver Disposición Nro. 3563 del 18.06.2012).
De ello se podría colegir que de acuerdo a los diferentes niveles de agresividad en los que puede presentarse la enfermedad que padece la amparista, podrían generar que el profesional a cargo aplique un doble procedimiento, por un lado, quimioterapia para combatir las células malignas y por otro, un anticuerpo monoclonal para inhibir la reproducción de aquellas, como podría ser el caso del medicamento solicitado (Rituxumab).
En atención a lo expuesto por el instituto accionado cabe señalar que si bien es muy meritorio que aquél procure adoptar medidas tendientes a preservar la salud de sus afiliados; lo cierto es que en el estado inicial en el que se encuentra la presente “litis” no existe contraindicación alguna para la prescripción médica que realizó la profesional responsable del tratamiento de la enfermedad que padece la beneficiaria.No surge de los elementos aportados hasta el momento a los presentes obrados prueba alguna que acredite que la aplicación de los medicamentos prescriptos a la beneficiaria resulte incompatible.
En consecuencia, las quejas del apelante lucen como meras discrepancias con lo decidido y no aportan elemento jurídico alguno que haga variar lo dispuesto por el “a quo”, quien resolvió en base a las constancias de la causa y a la legislación vigente (leyes 23.660 y 23.661; Res. 310/2004 y art. 232 del CPCCN).
8) Sentado ello, corresponde señalar que no es posible compartir la afirmación del INSSJP de que en momento alguno negó prestación a la afiliada, pues con fecha 30.9.2015 la respuesta del instituto ante el requerimiento de los fármacos Bendamistina y Rituximab fue “rechazado”, accediendo aquél sólo al primero de ellos con posterioridad al dictado de la cautelar -30.10.15 y 20.10.15 (confr. fs. 76; 95/96 y 106/107).
La demora en dar una respuesta concreta a la amparista por parte del demandado desde que aquella efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.
9) Finalmente, el instituto cautelado cuestiona quien será responsable por un posible evento dañoso que la medicación -cuyo suministro se le exige cautelarmente- podría generar en la beneficiaria pues alega que la prescripción de ambos fármacos no es estrictamente aplicable en su totalidad o no se encuentra recomendado o aprobado por el ANMAT.
Al respecto es preciso reiterar que la cuestión debatida en esta instancia se vincula con una cuestión técnica que no puede establecerse “prima facie”, de modo tal que deberá dilucidada al tiempo de la definitiva.Mas ello no es óbice para manifestar que, lógicamente, la responsabilidad derivada de los posibles efectos adversos que la medicación podría causar en la beneficiaria no pesaría sobre la obra social sino sobre aquella. Pues nada en el “sub lite” permite presumir que aquí que se violarán las disposiciones normativas que rigen el consentimiento informado al cual tiene derecho la afiliada previo a la administración de las especialidades medicinales indicadas por la galeno (conf. arts. 5, 6, 7 y ccds. de la Ley Nro. 26.529).
Por todo ello, este Tribunal RESUELVE: confirmar el decisorio apelado, con costas de alzada a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), difiriéndose la regulación de los estipendios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA