martes, 18 de octubre de 2016

FALLO: ES ILÍCITO NEGAR COBERTURA DEL TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA A QUIEN NO SE ENCUENTRA MATRIMONIADO

 

tecnicas-de-rep-asistPartes: M. M. M. c/ OSEP s/ acción de amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: Tercera
Fecha: 6-sep-2016
Cita: MJ-JU-M-100805-AR | MJJ100805 | MJJ100805
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia que desestimó la acción de amparo contra una obra social, en tanto que la resolución invocada para no cubrir el tratamiento de fertilización solicitado por la actora, desconoce el derecho a la salud y la planificación personal, siendo que además la presentante probó debidamente los requisitos de procedencia de lo solicitado, y la prestación no debiera ser negada conforme términos de la ley 26.862 .
2.-En aras de resolver la procedencia del tratamiento solicitado por la actora, es menester aclarar que la resolución alegada por la entidad de servicios de salud es a todas luces ilícita, en tanto su contenido impone requerimientos discriminatorios, tales como, referir a la heterosexualidad en torno al matrimonio o pareja estable, impedir el tratamiento para parejas que ya hubieran procreado, entre otras.

3.-En tanto toda persona tiene derecho a no ser discriminada y a beneficiarse de los progresos científicos logrados, los alegatos económico-financieros devienen inválidos, máxime cuando el orden público establece que las prestaciones que reclama la actora forman parte del plexo de prestaciones que integra el Programa Médico Obligatorio (PMO).
Fallo:
En Mendoza, a los seis días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver los autos Nº 51.954 – 256.891 caratulados “M., M. M. c/ OSEP p/ acción de amparo”, originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 103/105 en contra de la sentencia de fs. 98/101.
Llegados los autos al Tribunal, los fundamentos del recurso fueron contestados por la contraparte a fs. 121/128, con intervención de Fiscalía de Estado a fs. 134 y vta.
A fs. 140 se admitió la nueva prueba ofertada por la demandada.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. MÁRQUEZ LAMENÁ, MASTRASCUSA y COLOTTO.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
PRIMERA CUESTIÓN:
¿Es justa la resolución apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN:
Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
I. Contra la sentencia que desestimó la demanda de amparo, la actora plantea apelación en los siguientes términos:
La sentencia es arbitraria al considerar que no se encuentra acreditado el acto lesivo al derecho a la salud, que no existe constancia de que la demandada se haya negado a dar cobertura al tratamiento de fertilización asistida. El decisorio aduce que no está probado que la OSEP no otorgue cobertura al tratamiento de espermodonación y que, emplazar a la demandada en el aire a otorgar cobertura, hace que ésta no pueda saber si el tratamiento ha sido prescripto o no.Señala que ella ingresó a la lista de OSEP con fecha 25 de noviembre de 2.015 y que, por más de que no está obligada a someterse a ninguna lista, quedó acreditado que se presentó ante la obra social y demandó el tratamiento. Apunta que la accionada prioriza su normativa interna por sobre una ley nacional.
En este tipo de casos que involucran la salud reproductiva, el tiempo juega un papel fundamental, lo que abre la vía del amparo.
Manifiesta que la ley 26.862 y su decreto reglamentario son obligatorios para todas las obras sociales, por lo que la accionada debe hacer su propia previsión presupuestaria, no pudiéndose escudar en argumentos económico-financieros, pues se encuentran en juego los derechos humanos a la salud, la procreación, a no ser discriminado y a servirse de los progresos científicos.
Invoca la teoría de las cargas probatorias dinámicas para señalar que debe ser la demandada la que debe probar que no cubre la espermodonación. Refuerza señalando que está acreditado que requiere el tratamiento reclamado.
II. La Obra Social de Empleados Públicos contesta el recurso, pidiendo su desestimación, por las razones que señala y a las que me remito en honor a la brevedad.
III. En esta segunda instancia, Fiscalía de Estado tomó la intervención que por ley le incumbe.
IV. Me ocuparé ahora del tratamiento del recurso, anticipando que encuentro que la sentencia debe ser revocada.
Debo recordar, que la H. Convención Constituyente de 1994, en cuya estructura cumplí funciones y por ello siempre lo tengo muy presente, dejó bien claro que el amparo es una vía excepcional. Una minoría de convencionales, entre los que descollaba Eduardo Barcesat, postulaba al amparo como vía regia. Esta postura no concitó adhesión (ver: Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Tomo VI, p.5858).
En tal inteligencia se declama que la acción de amparo es una vía de excepción que procede cuando los medios ordinarios de protección de los derechos lesionados resulten insuficientes o ineficaces por el peligro que genera la demora en su tratamiento. Esta vía excepcional de protección está especialmente sujeta a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro inminente de daño, fundamentación suficiente y consistente con lo solicitado (Suprema Corte de Mendoza, “Asociación de Trabajadores del Estado”, 06/febrero/2008, LS 385-163).
Para que proceda el amparo, M. M. debe probar que OSEP es autora de un acto u omisión, que en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, Const. Nac.). Luego de estudiar el caso, estoy convencido que lo ha conseguido.
La actora agregó a su demanda la siguiente prueba documental que aquí interesa: a) Orden médica del Dr. Sabatini de “Fertilización in vitro con espermodonación” (fs. 5); b) Comprobante de Turno del Servicio de Fertilización Asistida de OSEP para el día 25 de noviembre de 2.015 (fs. 8); c) Carta documento por la que menciona haber sido atendida en dicho servicio y negado la prestación, emplazando a OSEP en 5 días a dar cobertura al tratamiento médico indicado (fs. 4).
La carta documento de referencia también fue aportada por la demandada a fs. 53, adicionando la contestación de la obra social en la que rechaza la misiva, expresando que la cobertura del tratamiento de fertilización asistida se encuentra regulada por la resolución 157/13, la que establece la cobertura, los requisitos y los presupuestos a fin de acceder a la misma (fs. 54). El texto de dicha resolución obra a fs. 46/49.
A fs.89/91 corre pericia médica, la que luego de desarrollar la infertilidad como enfermedad y las técnicas de reproducción humana asistida, concluye que el tratamiento indicado por el Dr. Sabatini es el correcto. La pericia no fue objetada por las partes.
La sentencia rechaza la demanda con base en que, si bien el tratamiento está indicado y está probado que la actora solicitó turno en el servicio respectivo de la OSEP, no existe constancia de que haya presentado la documentación prescripta conforme a la ley, ni tampoco de que la accionada se haya negado a cubrir las prácticas que la actora pueda necesitar. Expresó la colega de la precedente instancia que no está probado tampoco que no se cubra la espermodonación. Agregó que el emplazamiento por carta documento es improcedente, ya que en el aire y sin concreto aporte de la documentación médica que se requiere, la demandada mal puede otorgar cobertura.
Admito que la prueba acompañada con la demanda puede ser escasa, pero debemos ver el material probatorio en su amplio espectro. Además, hay que estar a los hechos exentos de prueba: la OSEP se afirma en que la cobertura de los tratamientos de reproducción humana asistida que ella presta está regulad por la resolución 157/13. Con esto me basta para viabilizar la demanda de amparo.
Esa resolución es contraria a la ley 26.682 y, fundamentalmente, un acto lesivo a derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados en materia de Derechos Humanos. Veamos qué condiciones impone dicha normativa:
a)Tratamientos de baja complejidad: destinado a aquellas parejas heterosexuales infértiles con los siguientes requisitos: 1) ambos componentes de la pareja deben ser afiliados a OSEP; 2) la pareja debe estar casada o en una relación de hecho por más de 5 años; 3) la pareja debe presentar infertilidad primaria o secundaria; 4) la mujer debe tener entre 18 y 40 años al momento de iniciar el pedido; 5) se deben acreditar unos criterios médicos de inclusión (art.5, resolución 157/13).
b)Tratamientos de alta complejidad (Técnica ISCI): se subsidian con hasta $ 18.000 tres únicos intentos, porcentaje decreciente de cobertura (100 %, 75 % y 50 %). Se establece un cupo de 2 parejas por mes o de 20 parejas al año. Además, se imponen los siguientes criterios condicionantes: 1) la mujer debe tener entre 30 y 40 años; 2) la pareja no debe tener hijos vivos; 3) deben haberse sometido al tratamiento de baja complejidad sin resultados positivos; 4) presentar esterilidad sin causa aparente; 5) Obstrucción tubaria bilateral – Azoospermia obstructiva, sin causa quirúrgica. Se indica que no se cubren diversas prácticas: Espermodonación, ovodonación, entre otras (Anexo I).
La ley 26.862 estatuye: “art. 7° – Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado”.
El solo cotejo entre la ley nacional y la resolución interna de la OSEP nos demuestra la ilegalidad del actuar de la obra social.
Hay algo procesalmente decisivo. Un tiro por la culata, diría yo. El hecho nuevo y la nueva prueba, aportados al expediente gracias a la iniciativa de la propia demandada, ponen en evidencia la arbitrariedad denunciada por la actora.
En dicho expediente administrativo leemos que la Coordinadora del Programa Fertilidad Asistida de la OSEP, Dra.Aída Pinto Arias, luego de citar que la afiliada es soltera y no se encuentra en pareja estable, manifiesta haberle explicado a la paciente que la Resolución 157/2013 requiere estar casada o en unión estable con pareja heterosexual, no tener hijos vivos en común y que los dos componentes de la pareja sean afiliados a OSEP y que presenten una antigüedad mínima de dos años de afiliación, ya que es un tratamiento de alta complejidad FIT con espermodonación (folio 23, expediente administrativo). ¡No me hubiera extrañado que le pidiesen a la actora su certificado de bautismo, como se dice popularmente cuando se exigen requisitos exóticos para embrollar un trámite cualquiera! En base a todo ello, la coordinadora concluyó que la paciente no califica para el Programa porque la espermodonación no está contemplada en la cobertura. Argucias, según podremos ver.
Me pregunto yo, ¿quién es la OSEP para digitar o condicionar el plan de vida de sus afiliados? Afiliados cautivos, dicho sea de paso, pues la actora es asociada obligada por ser personal de la Dirección General de Escuelas. ¿Es que tan solo una mujer en pareja puede tener hijos? ¿Únicamente una fémina heterosexual puede ser madre? La resolución 157/2013 de la OSEP, que es un verdadero atropello al ordenamiento jurídico argentino y supranacional, habla de heterosexualidad, vulnerando los derechos humanos de los afiliados homosexuales.
Conozco, para agrado de la OSEP, varias parejas heterosexuales con hijos, aclaro que felizmente casadas por civil y por Iglesia, pero con dificultades para procrear nuevamente. Si quieren agrandar su familia, ¿se les negará la prestación por ya tener vástagos vivos? Planteo otro caso: supongamos un varón estéril que se une de hecho con una doncella fértil, ¿tendrá la pareja que esperar cinco años para recién recibir la prestación médica?¿O la OSEP les sugerirá que se casen para acelerar la gestión?
La ley 26.862 tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” (art. 1). A los efectos de dicha ley, “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones” (art. 2). Ergo, la donación de semen está dentro del marco legal y es una práctica exigible por la titular del derecho, aquí, la actora.
Si alguna duda quedase, la ley aclara: “.todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios” (art. 8). Como vemos, una mujer lesbiana -casada o soltera- es, para la ley argentina, acreedora de dichos tratamientos médicos en pos de embarazarse.La ley no exige boberías tales como estar casado o en pareja, ni determinada orientación sexual.
Los términos y alcances de la ley la demandada los conoce bien, pues no es la primera vez que se enfrenta a un litigio en esta temática. Es más, un caso suyo ha llegado hasta la Corte Federal (“Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo”, sentencia del 01 de septiembre de 2.015). Aunque allí OSEP resultó triunfante, la Corte Nacional refrescó los parámetros de la ley, hablando específicamente de la donación de gametos como práctica incluida en el PMO (ver considerando n° 6).
No se ha ventilado en autos la orientación sexual de la actora. De cualquier modo, ¡a quién le importa! Lo concreto es que, para nuestra ley, una mujer sola puede ser madre pues tiene derecho a ser inseminada o a que se le implanten embriones. La ley procura la satisfacción de su aspiración a la maternidad, sea que la persona esté sola o en pareja. Punto.
La donación de gametos, en este caso masculinos que son los necesarios, está prevista por la ley 26.862 como vimos, contemplada correlativamente en su decreto reglamentario (art. 8, decreto 956/13). Esta norma reglamentaria prescribe que: “En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud”. A su vez, la Resolución 1305/2015 del Ministerio de Salud de la Nación regula el funcionamiento y la fiscalización de los establecimientos especializados en reproducción médicamente asistida, entre los cuales se contemplan los “Bancos de Gametos” y, dentro de éstos, los “Bancos de Semen”, con todas las normas en materia de donación.Está todo el sistema en condiciones de hacer efectiva la prestación a la que la actora tiene derecho.
Las disposiciones de la ley 26.862 son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (art. 10 de dicha ley). Esta norma fue sancionada en 2.013 y publicada el 26 de junio de ese año. La resolución n° 157/2013, dictada unos meses antes, ha quedado pulverizada por esa ley nacional, sin olvidar que ya era inválida por ser discriminatoria (art. 1, ley 23.592). Le guste o no a la demandada, las prestaciones de la ley integran el Programa Médico Obligatorio (PMO).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo” (Caso “Artavia Murillo”, parág. 63). El máximo tribunal que custodia la observancia del Pacto de San José de Costa Rica ha sido claro: personas y parejas, no sólo parejas.
Al demandar, M. M. invocó que la obra social, no solo desconoce su derecho a la salud, sino a la planificación personal (ver fs. 24 vta.), lo que es rigurosamente cierto. Toda persona tiene derecho a la libertad personal (art. 7, Pacto de San José de Costa Rica). Además, tiene derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar (art. 11, Pacto de San José de Costa Rica). OSEP ha violentado estas normas internacionales y, por tanto, la Constitución Argentina (cfme. art. 75 inc. 22, CN). Esta mujer tiene derecho a fundar una familia (arts. 17.2, Pacto de San José de Costa Rica y VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Si desea construir una familia monoparental, es asunto de ella y de nadie más, lo cual está tutelado -desde 1.853 en modo explícito- por el art. 19 de la Constitución nacional.La ley 26.862 legisla sobre el derecho humano a la procreación médicamente asistida y establece que son titulares (beneficiarios) de ese derecho todas las personas. El legislador, acorde al principio constitucional de igualdad (arts. 16, 20 y 75, inc. 22 C. N.), extiende el derecho a “toda” persona humana y, donde la ley no hace exclusión, no cabe que la hagan los operadores de la ciencia médica ni del derecho. La norma, de acuerdo con el principio de inclusión social en salud, faculta a que toda persona mayor de edad y capaz para brindar su consentimiento informado, pueda acceder a los tratamientos de procreación médicamente asistida. Toda persona humana, sin importar su estado civil, ni su orientación sexual (véase: Garay, Oscar E., “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”, LL 2013-D, 742). Todo esto es reafirmado por el Decreto 956/13, reglamentario de la ley 26.862 (ver sus considerandos, especialmente).
M. M. tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida que su médico le ha indicado y que la perito de la especialidad ha validado en este juicio. La OSEP tiene la obligación de cubrir esa prestación, en los términos de la ley 26.862, no pudiendo oponerle a la afiliada la resolución 157/13 por ser ilícita.
La demandada, en ambas instancias, se ha mostrado reticente a cumplir con sus obligaciones legales. Supongamos que, tal como ha razonado la sentenciante de primera instancia, la actora no concurrió a la OSEP con toda la documentación médica antes de este pleito. Pensemos que no inició el trámite. Pues, la buena fe procesal (art. 22, CPC) hubiese indicado que, una vez que la perito en este juicio civil concluyó que el tratamiento indicado por el Dr. Sabatini es el que la actora necesita, la OSEP debió haberse allanado a la demanda. Podría haber pedido incluso costas por su orden. No lo hizo.Ha preferido mantener su resistencia a cumplir con la ley 26.862, terquedad que ha dejado cristalizada no solo en este proceso civil, sino mucho más ampliamente en el proceso administrativo que acompañó como prueba en esta alzada.
La actora tiene razón cuando expresa agravios. La gente no viene a Tribunales por gusto o porque no tenga mejores cosas que hacer. Concurre en búsqueda de justicia, que es lo que hoy debemos dar nosotros como jueces del caso.
En consecuencia, voto por revocar la sentencia, haciendo lugar a la demanda.
Los Dres. Gustavo Colotto y Graciela Mastrascusa adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
Las costas, tanto de primera como de segunda instancia, deben ser a cargo de la demandada por resultar vencida (art. 36-I del CPC y art. 30, decreto-ley 2589/75).
Los Dres. Gustavo Colotto y Graciela Mastrascusa adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 06 de septiembre de 2.016.
Y VISTO:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Admitir el recurso de apelación de fs. 103/105. En consecuencia, revocar la sentencia de fs. 98/101, la que en definitiva quedará redactada del siguiente modo en su parte resolutiva:
“1°) Hacer lugar a la demanda presentada por la Sra. M. M. M. En consecuencia, ordenar que la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) deberá, en el plazo de un día de firme y ejecutoriada la presente, disponerse a cubrir el tratamiento médico de reproducción humana asistida indicado para la actora, todo conforme lo establece la ley nacional 26.862 y su decreto reglamentario 956/13.
2°) Imponer las costas a la demandada.
3°) Regular los honorarios de abogados del siguiente modo: a los Dres. Diego Galera en la suma de ($.) y Pablo Comarin en la suma de ($.) (art. 10, ley 3641).
4°) Omitir regulación a los letrados del Estado, por resultar éste perdidoso (art. 1, ley 5394). NOTIFÍQUESE- REGÍSTRESE”.
II. Costas de alzada a cargo de la apelada.
III. Regular los honorarios profesionales por la actuación en segunda instancia, del siguiente modo: a los Dres. Diego Galera en la suma de ($.) y Pablo Comarin en la suma de ($.) (arts. 10, 15 y 31, ley 3641).
IV. Omitir regulación de honorarios por la actuación de los letrados de la parte demandada en segunda instancia (ley 5394).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
sml
Dra. Graciela MASTRASCUSA – Juez de Cámara
Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO – Juez de Cámara
Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENÁ – Juez de Cámara
Dra. Alejandra Iacobucci – Secretaria de Cámara