San Martín, 18 de mayo 2018.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del
recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora contra la sentencia de
fs. 132/136 que hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó a la Obra Social
de Acción Social de Empresarios (ASE) que asuma el costo total (100%) que
demandare el acompañante terapéutico de su hijo F.L.D. en el Colegio Santo Tomás
de Aquino de la ciudad de Campana, por medio de un prestador o, en su defecto,
por reintegro a valor nomenclador nacional; como así también [.] la cobertura
total (100%) en la adquisición y reposición de los anteojos prescriptos para el
año 2016 [cfr. fs. 149/152v., 162 y 192, art. 15, ley 16.986].
II.- Para
así decidir, consideró la discapacidad del menor, los informes médicos
acompañados y tuvo por acreditada la necesidad de acompañante terapéutico y el
otorgamiento de la cobertura al 100% de los anteojos solicitados.
Asimismo, rechazó el requerimiento de las prestaciones para los ciclos
sucesivos y la cobertura de eventuales tratamientos que pudiera precisar el niño
en el futuro, entendiendo que, no se evidenciaba la existencia de gravamen
actual que afectara al accionante.
Finalmente, impuso las costas a la
demandada vencida.
III.- Se agravió la actora, por cuanto consideró que
la cobertura debió extenderse a los ciclos lectivos o años siguientes al 2016.
Agregó que la sentencia de grado premió a la accionada, en perjuicio del
niño discapacitado e hizo prevalecer un fin economicista en beneficio de
aquélla.
Manifestó que dicha decisión la obligaba a renovar pedidos,
frente a un diagnóstico y pronóstico respecto de la enfermedad, que daban
cuentan del carácter permanente y consolidado de las patologías del menor.
Finalmente, concluyó que la salud de su hijo quedó en estado de riesgo,
toda vez que la falta de cobertura para el año 2017 y siguientes vulneraría sus
derechos más plenos.
IV.- De las constancias de autos se desprende que
el niño,F.L.D., de 5 años de edad, es afiliado de ASE [n° 8000067261994030005;
acta de nacimiento, DNI, credencial, cfr. fs. 4, 52 y 76/77], y posee
certificado de discapacidad ley 22.431 del Ministerio de Salud de la Provincia
de Buenos Aires, emitido por la Junta Evaluadora de Campana, con "DIAGNÓSTICO:
"Parálisis cerebral infantil Falta del desarrollo fisiológico normal esperado
Síndrome de Marfan [.] ORIENTACIÓN PRESTACIONAL: REHABILITACIÓN - ESTIMULACIÓN
TEMPRANA - TRANSPORTE [.] validez hasta el: 25/03/2017 [.] Acompañante: SÍ" y su
renovación con validez el : 10/08/2022 [cfr. fs. 5 y 203].
Además, los
certificados médicos dieron cuenta del estado del menor; el Dr. Gustavo Bassi,
médico pediatra y neonatólogo, determinó que "el paciente Derfler Facundo
presenta un diagnóstico de ECNE más parálisis cerebral con compromiso general y
preponderantemente en la motricidad gruesa, requiero acompañante terapéutico
durante el ciclo escolar, en las horas curriculares"; por su parte el Dr. Damián
I. Bonesi, médico pediatra, prescribió "paciente con diagnóstico de ECNE que
presenta dificultades en la motricidad fina y gruesa. Requiere para su
escolarización acompañante terapéutico durante la totalidad del horario de
permanencia en el jardín"; y por último, la Dra. Julieta Domínguez, médica
oftalmóloga, afirmó, respecto a la visión del menor, que detentaba "subluxación
del cristalino y miopía [.] AO: 6,50 (lejos)" y requería "armazón tipo MIRAFLEX
U OPTITECH" [cfr. fs.22, 23, 24 Y 29].
V.- Corresponde destacar que es
consolidada doctrina judicial que el derecho a la vida es el derecho por
excelencia que resulta reconocido y garantizado en la Constitución Nacional,
porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al
cual los restantes tienen siempre carácter instrumental [Fallos, 316:479;
323:3229
; 329:1638
, entre otros].
Así, el derecho a la salud como a
la educación, en general, son modos de protección de la vida, ya que resultan
imprescindibles para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [doct.
arts. 14 bis, 19, 28, 31, 33, 43 y 75, 19), regla 1, 22) y 23), Const. Nacional;
arts. 10, 3), 11, 1) y 12, 1), 13, 1), 3), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, 1) y 24, 1), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; arts. 1, 7, 11, 12, 16, y 18, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, 1), 2), y 26, 1),
2) Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1), 8, 1), 19
y 25, 1), Convención Americana sobre Derechos Humanos; esta Sala en las causas
CCF 2084/2015/CA2, "Larcade Posse, Ramón Pío c/ OSDE s/ Prestaciones Médicas",
del 01/12/2016 y FSM 52445/2014/CA2, "Montovani Diego Javier, en rep. Umma
Montovani c/ MEDIFE Asociación Civil s/ Prestaciones Médicas, del 24/11/2016;
entre otras].
VI.- Ahora bien, los agravios del accionante se basan, por
un lado, en torno a que el juez de grado dispuso límite temporal para la
cobertura del acompañante terapéutico y la adquisición y reposición de los
anteojos (año 2016).
En el sub lite, no está discutida la discapacidad
que afecta al niño [Parálisis cerebral infantil. Falta de desarrollo fisiológico
normal esperado. Síndrome de Marfan. Visión subnormal de ambos ojos.Retardo del
desarrollo. Anormalidades de la marcha y la movilidad; cfr. fs. 5 y 203], ni el
carácter de las prestaciones solicitadas, sino que se debate el derecho a la
preservación de su salud [comprendido en el de la vida] y la garantía de
protección integral de la persona discapacitada [art. 14 bis, 75, 23), Const.
Nacional].
Por lo tanto, en este concreto contexto y teniendo como
finalidad el interés superior del niño con discapacidad que se trata de
proteger, se considerará no sólo lo informado por la Licenciada en
fonoaudiología, María Alejandra Profitos, respecto a que el menor "evoluciona
positivamente aunque evidencia un desempeño descendido según los parámetros
esperables para su edad, razón por la cual se cree conveniente su ingreso a sala
de 3 años en jardín común bajo un proyecto de integración escolar y acompañante
terapéutico, atento la existencia que necesita por sus dificultades motrices",
sino también lo manifestado por la asistente terapéutica, Jorgelina Barrau, que
acompañó un plan de trabajo año 2016 en cuanto a la modalidad-abordaje mediante
el cual, entre otras cuestiones, se estableció que el profesional docente
trabajará conjuntamente con la maestra de grado y la maestra integradora (no la
reemplaza), actuando como un recurso facilitador del entorno, de las vías de
acceso y del transcurso escolar del menor [cfr. fs. 28 y 43].
En
consecuencia, considerando el desarrollo evolutivo del menor y la cobertura
integral de las prestaciones solicitadas, se observa que el sentenciante de
grado limitó lo peticionado sólo para el año 2016, a pesar de la existencia de
un diagnóstico consolidado, en relación a las patologías irreversibles del niño.
En cuanto a las quejas expuestas por la actora, respecto al límite
temporal de cobertura establecido por la sentencia de grado, cabe destacar, que
le asiste razón en este aspecto, en tanto se trata de prestaciones cuya
prescripción se va actualizando con los distintos certificados emitidos por sus
médicos tratantes, como los acompañados a fs.22, 23, 29 y 37 en los que se
indican todas las prestaciones reclamadas.
Es dable puntualizar que el
reconocimiento para años posteriores sólo alcanza a las terapias reclamadas en
las presentes -acompañante terapéutico en el Colegio Santo Tomás de Aquino de la
ciudad de Campana y adquisición y reposición de los anteojos prescriptos-, es
decir las mismas prestaciones -cuya procedencia se analizó en el sub examine- en
tanto los profesionales mantengan las prescripciones.
Finalmente, cabe
resaltar que la protección que garantizan las normas y preceptos
constitucionales carece de limitación temporal, con más razón, cuando la
accionada deberá dar continuidad a las prestaciones brindadas al menor, toda vez
que la prolongación del tratamiento permitirá su evolución; esto es así mientras
los médicos tratantes renueven la necesidad de dichos tratamientos.
Por
las razones expuestas, es que corresponde modificar parcialmente la sentencia
apelada, por cuanto se debe ordenar la cobertura en los términos dispuestos por
el "a quo", respecto del acompañante terapéutico del menor en el colegio Santo
Tomás de Aquino de la ciudad de Campana y el costo de la adquisición y
reposición de los anteojos ordenados -lo que fue consentido por la accionada-,
para los ciclos lectivos posteriores - mientras se mantengan las prescripciones
médicas en tal sentido y en el marco descripto precedentemente-.
En
mérito de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia,
el Tribunal RESUELVE:
1°) CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fs.
132/136 MODIFICÁNDOLA por cuanto se debe ordenar la cobertura dispuesta por el
"iudex a quo" para el año 2016 y los años posteriores, mientras se mantengan las
prescripciones médicas en tal sentido y de acuerdo a las condiciones
determinadas en el considerando VI.
2°) COSTAS de Alzada a la demandada
vencida [arts. 68, 69, CPCC; art. 17, ley 16.986]. A los fines del art. 110 del
Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de
esta Sala según Resolución CFASM 30/2017.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.
PUBLÍQUESE [ley 26.856 y Acordada 24/13, CSJN] Y DEVUÉLVASE.
MARCELA
SILVIA ZABALA
SECRETARIA DE CAMARA
ALBERTO AGUSTIN LUGONES
JUEZ DE CAMARA
JUAN PABLO SALAS
JUEZ DE CAMARA
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