N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 26 de febrero de 2018.
Y Vistos: estos autos para
dictar sentencia, Resulta:
I. Que en fs. 62/68 vta. se presentaron, con
asistencia letrada, I. E. M. y R. W. C., en representación de su hijo menor G.
F. C. y promovieron acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación,
el Ministerio de Desarrollo de la Nación y el Centro de Educación Médica e
Investigaciones Médicas Dr. Norberto Quirno (CEMIC), con el propósito de obtener
de éstos la cobertura integral del medicamento denominado Elaprase
(idursulfasa), prescripto por su médico tratante.
Invocaron la calidad
de afiliado del menor a la empresa de medicina prepaga accionada. Relataron que
el -por entonces- niño sufre una enfermedad conocida como Mal de Hunter,
consistente en un error en el metabolismo, raro, caracterizado por el déficit de
una enzima llamada sulfatasa del iduronato, lo cual conduce a una acumulación
anormal de ciertos carbohidratos complejos dentro de las células de distintos
tejidos corporales, como huesos, articulaciones, cerebro, médula espinal,
corazón, bazo o hígado.
Explicaron que los síntomas y signos iniciales
de este padecimiento se evidencian entre los dos y los cuatro años, y conllevan
retraso progresivo del crecimiento, rigidez articular, limitación de movimientos
y la tosquedad en los rasgos faciales, entre otras consecuencias. Describieron
distintas alternativas y ulterioridades que puede presentar la enfermedad de
referencia.
Señalaron que la médica tratante, Dra. Richard, indicó una
terapia de reemplazo enzimático (Elaprase) como única opción disponible para el
grave estado de salud de G. F., en función del informe médico expedido por
aquélla y que transcribieron seguidamente.La medicación en cuestión, acotaron,
es de altísimo costo, no se produce en nuestro país y ha sido aprobada por el
organismo FDA, de los Estados Unidos de Norteamérica.
Manifestaron haber
requerido la cobertura de la droga a la empresa de medicina prepaga, pero que
ésta respondió en forma negativa, aduciendo el carácter experimental del
tratamiento.
Agregaron que también pidieron la cobertura al Estado
Nacional, a través de dos de sus ministerios, sin resultado. Extractaron el
intercambio epistolar que da cuenta de lo afirmado.
Fundaron su derecho
en las leyes 23.660, 23.661, 24.901 y distintas disposiciones de carácter
constitucional. Solicitaron una medida cautelar de contenido similar al fondo
del asunto y ofrecieron la prueba que da respaldo a sus alegaciones.
II.
Que en fs. 195/207 vta. la demandada CEMIC, mediante apoderado, presentó el
informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido en fs. 172. Formuló una detallada
negativa de las aserciones vertidas por la parte actora en el escrito de inicio
y negó la concurrencia de los recaudos necesarios para el amparo interpuesto.
En este orden de ideas, afirmó que jamás rehusó la cobertura; sólo que
no se halla obligada a sufragar el costo de la medicación en cuestión, la cual
carece de aprobación de la ANMAT y se encuentra en etapa de experimentación.
Advirtió que ninguno de los planes de los que dispone contempla esta
posibilidad.
Planteó que la condición médica de G. F. lo excluía de la
terapia de referencia, explicó las razones en que sostiene esta postura y señaló
que aquélla no lo beneficiará. En cualquier caso, acotó, se trata de un
medicamento que no está incluido en el Programa Médico Obligatorio, y por tal
motivo no puede ser forzada a su cobertura.
Formuló una serie de
disquisiciones en torno a la aplicación de la ley 24.901 a las entidades de
medicina prepaga.Concluyó en que, si una obra social no está obligada a sufragar
un medicamento, tampoco ella lo está, subsistiendo la obligación subsidiaria del
Estado Nacional de velar por la salud de la población.
En suma,
manifestó que no incurrió de modo alguno en alguna conducta de las que el art. 1
de la ley 16.986 se propone conjurar. Citó jurisprudencia en apoyo de su
posición. Reseñó las características del contrato de medicina prepaga. Recordó
el carácter relativo de los derechos. Ofreció prueba e hizo reserva del caso
federal.
III. Que en fs. 385/390 el Ministerio de Salud, mediante
apoderado, presentó el informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido en fs. 172.
Negó la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la vía
intentada. Esgrimió su ajenidad a la materia debatida, toda vez que el actor
cuenta con cobertura de salud. Citó jurisprudencia, ofreció prueba e hizo
reserva del caso federal.
IV. Que en fs. 396/403 el Ministerio de
Desarrollo Social, mediante apoderado, presentó el informe del art. 8 de la ley
16.986 requerido en fs.172. Transcribió las funciones que le competen, dejando a
salvo que la prestación aquí pedida está fuera de dicho marco. Adujo que la
responsabilidad en el caso está en manos de la Municipalidad de San Isidro, el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y CEMIC.
Sostuvo que el Estado
Nacional no puede ser forzado a sufragar medicación no aprobada por el ANMAT y
que no se presentan en el caso los extremos necesarios para abrir el camino del
amparo. Hizo reserva del caso federal.
V. Que en fs. 79 y vta. se dictó
la medida cautelar solicitada en la demanda respecto de CEMIC. En fs. 116 bis se
extendió a los ministerios accionados. En fs. 172 se confirió a la acción el
trámite del juicio de amparo. En fs. 453 se abrió la causa a prueba, ordenándose
su producción en fs. 454; en fs. 828 se dio por finalizada esta etapa.
En fs. 852 y vta. dictaminó el Sr. Fiscal Federal. En fs.857 cesó la
representación promiscua de la Defensoría Pública Oficial, en función de la
mayoría de edad G. F. C., quien se presenta por sí en fs. 859. En fs. 868 se
hizo saber a las partes la Jueza que conocería en las actuaciones.
En
fs. 861/862 el actor adunó un certificado médico, del cual se desprende la
continuidad del tratamiento y la buena evolución de éste.
Corrido el
traslado respectivo, sólo fue respondido por el Ministerio de Salud, en los
términos de la pieza de fs. 865 y vta. En fs. 872 se llamaron los autos para
resolver.
Considerando:
1. Que tratándose el presente de un
amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el
derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental"
(doctrina de Fallos 323:3229
, 325:292
, entre otros).
En esta línea, debe buscarse una
solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la
necesidad del amparista de poner en resguardo el derecho a la salud. Ello así,
pues el Alto Tribunal ha sostenido que los discapacitados, a más de la especial
atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la
consideración primordial del interés del incapaz viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos
(cfr.CSJN., in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del
15.06.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).
2.
Que puede tenerse por cierto, de acuerdo a las constancias de autos, que G. F.
C. padece una rara enfermedad llamada Mal de Hunter (mucopolisacaridosis tipo
II), cuyas consecuencias son la hepatomegalia, la limitación en los movimientos
y el retraso de la edad ósea (baja talla) y conlleva una discapacidad (v.
certificado de fs. 5). Asimismo, puede tenerse por demostrada la indicación
médica del medicamento reclamado (v. fs. 7/9 y 861), como también la calidad de
afiliado a CEMIC.
La eficacia de la terapia recomendada también puede
tenerse por acreditada -ello es innegable- atendiendo especialmente al hecho de
que este juicio se inició cuando G. F. tenía 11 años, y ahora, alcanzada la
mayoría de edad, es una persona adulta que está en condiciones de asumir
personalmente la defensa de sus derechos. De su estado actual da suficiente
cuenta la transcripción de su historia clínica efectuada en fs. 515/517: ha
cobrado independencia y autonomía y ha tenido una adecuada integración a su
medio, tanto en lo que hace al aspecto físico como anímico. No me caben dudas,
entonces, de que el tratamiento indicado, único conocido hasta el momento (v.
fs. 517, segundo párrafo), ha traído enormes beneficios para el paciente.
3. Que la Excma. Cámara se ha pronunciado en numerosos precedentes
análogos a la presente causa, en cuanto a la aplicación al CEMIC de la ley
24.901 (cfr. Sala I, causas 1206/13 del 17.10.13 y 2567/11 del 30.05.13; Sala
II, causas 9464/02 del 20.07.07, y Sala III, causas 5024/11 del 08.07.14 y
6107/10 del 20.03.14 entre otras). En el intento de aquél en sostener que el
único garante de la obligación es el Estado Nacional, no le asiste razón.Ello es
así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema
de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado, en
principio, no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y
controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos:
324:754).
Asimismo, a partir de lo dicho en Fallos 321:1684
y 323:1339
, ha quedado en claro el
derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-
y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese
derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las
obligaciones que corresponden a las jurisdicci ones locales, obras sociales y
entidades de medicina prepaga sobre el tema (v. los fundamentos del dictamen de
la Procuradora General de la Nación en Fallos 330:3725
).
Además, a partir de la entrada en vigencia de
la ley 26.682, las empresas de medicina prepaga deben cubrir con carácter
obligatorio y como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial el
Programa Médico Obligatorio vigente según la Resolución del Ministerio de Salud
de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad
prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias. Tal prescripción normativa
resulta concordante y complementaria de lo que anteriormente disponía la ley
24.754 en su art. 1° respecto de que las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de
cobertura médico-asistenciales las mismas prestaciones obligatorias dispuestas
para las obras sociales, de conformidad con lo establecido por las leyes 23.660,
23.661 y 24.455 (y sus respectivas reglamentaciones). De lo expuesto surge que
las empresas de medicina prepaga se encuentran igualadas en cuanto a sus
obligaciones prestacionales en relación con las restantes obras sociales (cfr.
CNCCFed.Sala I, causa 3054/2013 del 03.04.13).
Y sobre el Programa
Médico Obligatorio se ha dicho que fue concebido como un régimen mínimo de
prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deben
garantizar y no un tope máximo; esto es, no constituye una limitación para los
agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de
la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir de
aquéllas (cfr. CNCCFed. Sala I, causa n° 4141/13 del 18.12.14, entre muchas
otras).
4. Que ello sentado, es importante puntualizar que la ley 24.901
instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las
personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,
promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1). Por ende, puede afirmarse que el CEMIC
tiene a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con
discapacidad (art. 2).
Entre estas prestaciones se encuentran las de:
transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de
rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas
(arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir
requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).
Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos,
enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las
prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en
concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación
socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art.
19).
También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de:
cobertura económica (arts.33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la
adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación,
educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las
personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos
psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en
el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados
dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39,
inc. b).
Quiero decir con ello que la amplitud de las prestaciones
previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr
la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15,
23 y 33; cfr. CNCCFed. Sala I, causa n° 5784/11 del 28.08.12), punto de vista
coherente con los objetivos que animan la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (arts. 1 y 3 de la ley 26.378), jerarquía
constitucional, de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la C.N.
A ello hay
que añadir que el Mal de Hunter se diagnostica a aproximadamente uno de entre
65.000 y 132.000 nacimientos (v. fs. 585 vta.). Esto permite incluir la
enfermedad aludida dentro de la categoría de poco frecuente, lo cual trae
aparejado la incidencia de la ley 26.689, de -precisamente- cuidado integral de
las personas con enfermedades poco frecuentes, con premisas igualmente
orientadas a la completa contención de aquéllas.
5. Que, hasta aquí,
puede concluirse en que G. F. tiene un claro derecho a obtener el tratamiento
que exige, y que CEMIC no es ajena a dicha pretensión. Ahora bien ¿Es el único
involucrado en autos a quien le incumbe satisfacer esta necesidad?
Recordemos que el Estado Nacional es garante, en última instancia, del
cumplimiento de los estándares mínimos de protección a las personas
discapacitadas (art. 4° de la ley 22.431, art. 3° -2° párrafo- y art. 4° de la
ley 24.901; CNCCFed.Sala I, causa n° 1913/08 del 19.03.09). O sea, frente al
principio general enunciado en el primer parágrafo del considerando 3°) ¿existe
en la especie un deber concurrente del Estado Nacional de brindar la prestación
requerida? Entiendo que este caso puntual sí. No debe perderse de vista que la
terapia de reemplazo enzimático que el actor precisa debe ser llevado a cabo de
por vida y de su elevadísimo costo da cuenta la planilla de fs. 778, incorporada
a la peritación contable. Y, como antes dije, el mal de Hunter se diagnostica en
realmente pocos casos (v. fs. 585 vta.).
Puede inferirse de lo expuesto
que la erogación de referencia - de recaer sólo en la empresa de medicina-
indudablemente la afectaría patrimonialmente. El alto costo que significaría
para ésta sufragar la prestación requerida tiene la proyección de desequilibrar
el presupuesto de la entidad asistencial, lo cual podría no encontrar pronto
remedio en el régimen establecido por la resolución n° 1048/14 de la
Superintendencia de Servicios de Salud, con sensible afectación a los restantes
asociados.
Si es un objetivo en la materia (art. 2, primer párrafo, de
la ley 23.661 y art. 1 de la ley 24.754) la provisión de prestaciones de salud
en base a un criterio de justicia distributiva, que responda al mejor nivel de
calidad disponible y garantice a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y
nivel de servicio, eliminando toda forma de discriminación, con propósito de
procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes, con
fundamento en tal parámetro es que, ante una carga excepcional sobre uno de los
partícipes del sistema, ceda el principio general y por el mismo valor de
justicia distributiva, sea la sociedad en su conjunto quien cargue con una parte
de los costos insumidos.
Esta solución, es útil consignar, ha sido
aplicada en otros casos análogos (vgr. CNCCFed. Sala I, causa n° 5784/11 del
25.03.14).
6.Que por lo expuesto, la acción de amparo entablada por los
padres de G. F. C., y luego seguida por éste, habrá de prosperar, debiendo las
demandadas CEMIC y Estado Nacional brindarle, mientras lo prescriba su médico
tratante, el medicamento denominado Elaprase (idursulfasa), que ya ha sido
aprobado por el ANMAT (v. fs. 756). La proporción en la que ambas concurrirán a
sufragar el gasto aludido es del 20% para el CEMIC y el restante 80% para el
Estado Nacional. Éste arbitrará, entre sus distintos organismos, las
dependencias que deberán satisfacer los costos y en qué proporción lo harán, sin
perjuicio de la articulación de ello con las entidades sub-nacionales que
resulten involucradas.
En consecuencia, Fallo: I) Haciendo lugar a la
demanda instaurada por G. F. C. En consecuencia, condeno a CEMIC y al Estado
Nacional a brindar cobertura integral del medicamento llamado Elaprase
(idursulfasa), en la proporción indicada (20% el primero y 80% el segundo) II)
Las costas se imponen a las accionadas (art. 14 de la ley 16.986), en igual
porcentaje (20% - 80%) III) En atención al mérito en la labor profesional
desarrollada por la letrada patrocinante del actor, Dra. María Inés Bianco,
regúlanse sus honorarios en la suma de $. (arts. 6 y 36 de la ley 21.839,
modificada por la ley 24.432). Los honorarios de las direcciones letradas y
representaciones del CEMIC y los ministerios accionados no se regulan hasta
tanto no manifiesten su posición en torno al art. 2 de la Ley de Arancel. Los
emolumentos de los peritos Médica Marcela Ema Gutiérrez, Bioquímica Adriana
Judith Alter y Contador Juan Pablo García Sanguin se fijan en las sumas de $.,
$. y $., respectivamente (art. 478, primer párrafo, del C.P.C.C.; art. 3 del
decreto-ley 16.638/57) IV) Regístrese, notifíquese -a la Fiscalía Federal con
remisión de la causa- y, oportunamente, archívense.
ALICIA BIBIANA PEREZ
JUEZ SUBROGANTE
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