AVANCE DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE LA LEGISLACIÓN Y NORMA ADMINISTRATIVA
PROVINCIAL EN MATERIA SANITARIA: EL FALLO “GONZALEZ BONORINO M. c. MINISTERIO
DE SALUD - I.O.M.A. s. AMPARO”[1]
Por Martín Zambrano (h). Colaboración: Julia Cires
Etcheverry
I.- Introducción
a la problemática
El
presente antecedente jurisprudencial el cual me abocare a desmenuzar en sus
implicancias jurídicas, resulta ser un leading
case en que se encuentra involucrado el derecho de la salud y no resulta
claro el marco normativo aplicable al caso.
Es
que la dinámica de las entidades de salud, sean obras sociales o institutos de
salud nacionales o provinciales, al
momento de salir a “captar afiliados” que no son propios de la actividad o del
sistema de seguridad social, no responden a la telesis por las cuales fueron creadas, sino que inmiscuyen en un
campo ajeno que es el “mercado de la salud”, sector cuyo imperio se encuentra
regido por las Empresas de Medicina Prepaga.
Este
el caso del Instituto Obra Médico Asistencial (en adelante, “IOMA”), una “obra
social provincial”, “pública”, de “los empleados provinciales”, “cautiva”, que
a través de un plan de adherentes, se propone incorporar beneficiarios o
usuarios distintos a los que son propios de su actividad.
Entonces,
cuando una obra social provincial empieza a actuar como una Empresa de Medicina
Prepaga, tenemos el siguiente conflicto normativo:
a.-
el art. 121[2]
de nuestra Constitución Nacional, acerca de las competencias no delegadas por
las Provincias a la Nación: del cual se desprende que como el ejercicio de
poder de policía ni la prestación del servicio de salud fue delegado a la
Autoridad Nacional, ningún tipo de injerencia puede tener en principio esta
última sobre las primeras;
b.- de
acuerdo al principio remarcado ut supra, el
sistema de salud que organice la provincia se encuentra por fuera de lo que
legisle o fiscalice la Nación, salvo aquello en lo que se refiera a las
competencias delegadas; por ende el IOMA
se rige por su ley de creación, estatuto y marco reglamentario (decretos y reglamentaciones
del Poder Ejecutivo Provincial y su contralor provincial, así como las
decisiones de su Directorio).
c.-
la Ley Nº 26.682 sobre MARCO REGULATORIO DE MEDICINA PREPAGA no resultaría aplicable
al IOMA, ya que regula a aquellas
personas jurídicas privadas creadas conforme a Ley Nº 19.550 (Ley General de
Sociedades), emitida por el Congreso Nacional, cuyo “…objeto consista en
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de
la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación
voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a
través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación
individual o corporativa.” (art 2).
A primera vista, de los tres puntos expuestos,
resultan las siguientes cuestiones:
a.- dudas acerca de la “competencia” o la
facultad para que dicha entidad autárquica pueda crear planes de adhesión,
ponderando el principio de legalidad/juridicidad (lo cual veremos resumidamente
una vez dirimida la cuestión principal) y
b.- que al implementar un plan de salud para
privados, el IOMA procura la misma finalidad que una sociedad empresaria, pero de génesis distinta
(la primera, de una ley, la otra, de un acto constitutivo reglado por ley).
Sentada la controversia legal, procederemos a repasar ciertos principios legales para adentrarnos en el caso de autos.
II.- Competencia no delegada vs.
Competencia concurrentes vs. Conducción Nacional en materia de salud
Al haber introducido el quid de la cuestión intrincada en el caso “Gonzalez Bonorino”, procederé a analizar someramente la cuestión
de las competencias provincial y nacional para aportar un poco de luz al caso
de autos.
Si bien el art. 121 de nuestra “Carta Magna”
pareciera establecer una limitación taxativa de competencias que se encuentran
esparcidas por su diverso articulado, traigo a colación una cita que suelo
invocar asiduamente en este tema, cuya autoría es del Dr. Bidegain: “De las facultades ‘delegadas expresamente’
se han derivado para el gobierno federal una masa tan importante de actividades
sobre asuntos que con seguridad no estuvieron presentes en la mente de los
constituyentes, que su mención poco nos dice sobre la real extensión del poder
central, si no tenemos en cuenta su contenido flexible, y en definitiva,
favorable para el creciente despliegue de su autoridad en todo el país, para
hacer frente a problemas que tienden a convertirse en nacionales ‘por su área y
dimensión”[3]
(la cursiva me pertenece).
Sentada
esta postura como axiomática, claramente la cuestión sobre la materia sanitaria
desde la óptica constitucional no pudo haber sido contemplada por los
constituyentes. Desde una política higienista se pasó a una actividad
sanitarista. Como tampoco así no lo fue la materia ambiental; que hoy en su
art. 42 a partir del año 1994 consagró un piso mínimo tuitivo que la Nación
debe disponer y que las provincias pueden complementar sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales[4], y
otras temáticas. Y que por su actual área y dimensión, hoy debe contemplarse
una competencia concurrente o compartida, dando primacía a la autoridad
nacional sobre la provincial.
Esto
se plasma día a día no solo en los juzgados federales, sino también los
provinciales, en materia de amparos de salud sobre prestaciones de
discapacidad; por aplicación de la Ley Nº 24.901.
Lo referido no implica negar que en otras
temáticas se conserve la distribución federal de funciones. Pero si, afirmar que la competencia que
tiene la Nación sobre la salud individual y colectiva de la población
Argentina, resulta innegable a los efectos de un mejor abordaje sistémico de
los problemas que acongojan a la misma.
Abordaje contra el cual atentan, por un lado, la fragmentación sectorial
(habida entre hospital público, seguridad social y sector privado) y la de órbita (nacional, provincial y municipal);
puesto que éste apunta a la concentración de los recursos para su mejor empleo.
Esto es de común consagración en la literatura sanitarista.
IV.- El caso en cuestión. Aplicación de la
Ley Nº 26.682 a un Instituto de Salud Provincial.
El juez de primera instancia en un proceso de
amparo interpuso por el Sr. Máximo Gonzalez Bonorino dicta una medida cautelar
la cual es apelada por el IOMA, emitiendo posteriormente sentencia, condenando
“…al I.O.M.A. a afiliar al actor y a su grupo familiar primario…”, imponiendo
las costas a la parte vencida. A lo cual, la accionada nuevamente interpone
recurso de apelación.
A posteriori, concedido el recurso en
relación con efecto devolutivo, interviene la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo - Mar del Plata, Dolores, Azul, Necochea, Bahía
Blanca
La Cámara comienza a analizar el caso
resaltando lo destacado por el Juez de Primera Instancia, respecto a que la “…cuestión litigiosa a resolver radicaba
en determinar si la negativa del I.O.M.A. a afiliar en forma voluntaria al actor y a su grupo familiar con sustento en la existencia de una enfermedad preexistente constituía
–o no- un acto manifiestamente ilegítimo o arbitrario.” (la negrita me pertenece).
La enfermedad en cuestión denunciada por el
beneficiario al momento de solicitar la afiliación voluntaria a la institución
de salud es el Linfoma Hodgkin (un cáncer que se genera en los linfocitos o
“glóbulos blancos”, generándose un crecimiento desmesurado de células en
diversas partes del cuerpo), cuyo cuadro clínico en dicho tiempo era de seis
meses y sin secuelas.
Este extremo, al igual que el rechazo de la
afiliación fue dicha enfermedad, no eran objeto de controversia.
Las objeciones a la defensa esgrimida por el
IOMA comienzan por la falta de la adecuación de su ley de creación y
reglamentación (Ley N° 6982, Decreto Reglamentario N° 7881/84 y Resolución
Interna 438/04), normas de tipo local, a lo dispuesto supremamente por lo
dispuesto por los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Dichos
tratados y los artículos pertinentes los cuales enuncia el juez a quo son el
art. 12 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos, sociales y Culturales.
También el juez de primera instancia se
refiere a la razonabilidad en la protección de la salud por parte del Estado,
estableciendo que dicho parámetro debe implicar la no discriminación a los
particulares “…por motivos prohibidos”, lineamientos que torna indebido tomar a
la condición de la salud de una persona como negativa de ingreso a un sistema
de salud.
Invoca las leyes del Congreso Nacional N°
23.660 (sobre Obras Sociales), N° 23.661 (que instaura concomitantemente con la
anterior el Sistema Nacional del Seguro de Salud, integrado principalmente por
Obras sociales), N° 24.754 (la cual no encuentro conexidad con el asunto en
cuestión, pero que se refiere a las empresas o entidades que presten servicios
de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo , en sus planes de cobertura
médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias " dispuestas
para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,23.661 y
24. 455, y sus respectivas reglamentaciones) y la Ley N° 26.682 (sobre Empresas
de Medicina Prepaga ya mencionada) y enuncia su articulado en lo que resulta
aplicable al caso.
Todo eso condujo al conflicto de normativa
aplicable enunciando al principio: por un parte:
a.-Destacó
que el art. 10 de la ley 26.682 preveía que las enfermedades preexistentes
solamente podían establecerse a partir de la declaración jurada de los usuarios
y no constituían criterio de rechazo de sus pedidos de admisión, encontrándose
autorizada la autoridad de aplicación de la mentada ley a fijar valores
diferenciales debidamente justificados para la incorporación de usuarios que
presenten patologías preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la
reglamentación [cfr. fs. 87 vta.].
b.- Sin perjuicio de lo expuesto, recordó que la
Provincia de Buenos Aires creó mediante la ley 6982 el Instituto de Obra Médico
Asistencial (I.O.M.A.), estableciendo que éste se comportaría como una entidad
autárquica con capacidad para actuar pública y privadamente, de acuerdo con las
funciones que le eran asignadas legalmente, y que realizaría en el ámbito
bonaerense los fines estatales en materia médico asistencial para sus agentes
en actividad o pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que
adhieran a su régimen, optando dicho Instituto por permanecer al margen del
sistema estatuido por las leyes 23.660 y 23.661 [cfr. fs. 87 vta.]
c.- Desde
tal mirador, asignó razón a la parte demandada en cuanto sostenía que la ley
26.682 no era derechamente aplicable al I.O.M.A.
d.- Empero, advirtió que la aludida inaplicabilidad
al Instituto accionado de las leyes 23.660, 23.661 y 26.682 no podía llevar a
concluir válidamente que la Provincia de Buenos Aires se hallaba autorizada a
desentenderse de los valores que dimanaban de la mentada legislación nacional,
puesto que ésta reconocía su origen en normas y estándares constitucionales y
convencionales a los que el Estado no podía permanecer ajeno [cfr. fs. 87 vta.
in fine].
Todo
esto resume entonces en que a pesar de la cautividad del IOMA por ser un ente
creado por una ley local de la Provincia de Buenos Aires (el a quo habla de “la
falta de adhesión al sistema nacional del seguro de salud”), el estándar de
accesibilidad y no discriminación del art. 10 de la Ley N° 26.682 se impone a
la Provincia (y agrego, al IOMA), por las propias normas constitucionales y
supranacionales en las que dicha legislación se inspira.
En
este sentido, me atrevo a invocar nuevamente al Dr. Bidegain y considerar que
la Ley N° 26.682 es una ley complementaria de la ordenación constitucional. Al
respecto, dice el doctrinario constitucionalista: “El texto constitucional
anterior a la reforma de 1994 se encontraba contemplado por cierto número de
leyes que no podían dejar de ser computadas en la “constitución material” del
país. La constitución escrita traza las líneas fundamentales para el
ordenamiento estatal y gubernativo. Algunas normas constitucionales prescriben
que sus previsiones deben ser complementadas por reglamentaciones que dictará
el Congreso (v. arts. 3°, 4°, 7°, 14°, 14bis, 15, 17, etc.). Lo cierto es que
esas leyes no pueden ser ignoradas si se quiere tener conocimiento de nuestras
instituciones políticas.- De ese carácter eran, entre otras, las leyes:
…-ministerios…-acción de amparo –hábeas corpus, etcétera.- En el texto concordado
con las reformas de 1994, las leyes sobre esas materias mantienen ese carácter
de “complementarias”, salvo la reglamentación de la elección indirecta del
presidente y vicepresidente que ha sido sustituida por la elección popular
directa. Pero además, el Congreso deberá dictar importantes leyes
complementarias de nuevas disposiciones, por encargo expreso de la Constitución
–que incluso ha establecido plazos para varias de ellas- entre las que se destacan
las siguientes: …reparación del daño ambiental –derecho de consumidores y
usuarios de bienes y servicios; procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos y marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional.”[5]
De
los supuestos transcriptos, la Ley N° 26.682 y concordantes se encontrarían
comprendidas en este tipo de leyes complementarias (desde que se refieren a
servicios de salud y a usuarios), por lo cual operativizan principios
constitucionales consagrados a su vez por tratados internacionales. Por lo cual
se aplica el siguiente precepto constitucional del art. 5: “Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…”. Si la
Ley N° 26.682 complementa la Constitución Nacional, las provincias deben
respetar sus preceptos sustantivos. Mas no los adjetivos.
Detallado
lo acontecido en primera instancia, la Cámara procede a mencionar los agravios
de la accionada. De estilo, la demandada aclara que la Provincia de Buenos
Aires, a través del Ministerio de Salud, es la encargada de garantizar el
acceso a la salud conforme los mandatos transnacionales y no el IOMA, ya que no
resulta ser dicho Instituto un “agente de política de salud provincial “…atento
su finalidad de agente medico asistencial para los agentes públicos en
actividad o pasividad o para sectores de la actividad pública y privada que
adhieran al régimen…”. Y considera entonces la agraviada que el a quo confundió
roles.
También
se agravia al considerar que el obrar no fue arbitrario o ilegal ya que la
denegatoria de afiliación se adecua a la normativa interna del IOMA (Res. N°
438/04).
Sentado
todo esto, la Cámara procede a considerar el tema en cuestión, diferenciando
entre aquellos afiliados obligatorios y los voluntarios, y que “…al encomendar
a la demandada la misión de realizar los
fines públicos en materia médico asistencial, el legislador provincial tuvo
en mira principalmente la atención de las necesidades que en materia de salud
presentan aquellos agentes del Estado bonaerense…”.
Luego
que “Desde esta atalaya, cabe postular que la habilitación legal con que cuenta
el I.O.M.A. para dictar reglamentaciones internas con el fin de asegurar el
mejor funcionamiento posible y alcanzar la más alta cobertura para su amplio
espectro de beneficiarios … rige con
mayor vigor respecto de sus afiliados obligatorios, dado que éstos son …
los primordiales y necesarios destinatarios de su régimen.”
Ahora
respecto a los afiliados cautivos, en relación
a los de libre elección, aquí es donde puede resumirse el axioma del
presente leading case: …”EXIGE AL INSTITUTO MOVERSE DENTRO DE
CONTORNOS MAS ACOTADOS DE CAPACIDAD DE REGLAMENTACIÓN QUE, A LA POSTRE,
JUSTIFICAN UNA MENOR DEFERENCIA A SUS CONTENIDOS POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN” (la
mayúscula me pertenece). Y dice “…a mayor interés del Instituto en llevar a
cabo una política de ampliación, ….menor
es el grado de libertad con que cuenta el accionado para fijar una
reglamentación del régimen de adhesiones voluntarias que erija restricciones,
valladares u obstáculos irrazonables para el ingreso al sistema prestacional”.
Considera
la Cámara que la aplicación por parte del a quo de la Ley N° 26.682 no fue
directa, sino en cuanto patrón operativo
de lo reglado por el art. 12 apartado 1 del Pacto Internacional ya referido y
el art. 10 del Protocolo Adicional ya referido. Esto confirma el carácter
constitucional de la Ley N° 26.682.
La Cámara valorativamente expone en sus
considerandos el reproche a una política de atesoramiento de sus arcas con
adicionales ingresos pero que no le irroguen, en lo mediato, costos elevados en
prestaciones medico asistenciales. Y que dicho esquema donde sobrepticiamente
se esconde una reglamentación restrictiva, es donde se realiza el reproche
jurisdiccional. Y que si lo que se quisiera priorizar es el equilibro de un
esquema económico financiero de prestaciones, debería quedar recluido al
esquema de beneficiarios obligatorios exclusivamente.
Entonces, salido de dichos limites, el IOMA
“…debe saber que en su actuación en
dicha arena –en referencia al sector de Empresas de Medicina Prepaga- no se
encuentra libre de ataduras ni que su reglamentación estará ajena a un estricto
escrutinio judicial en busca de escollos arbitrarios, discriminatorios,
irrazonables o desproporcionados.”
Incluso remarca que los óbices económicos
pueden enmendarse con un valor de cuota razonable y equitativa que ella misma
fije (conforme la doctrina de la Cámara en la causa A-3092-MP0 “Parma”, sent.
De 25-X-2012).
En virtud de esto, de oficio la Cámara
declara la inconstitucionalidad de la normativa interna referida del IOMA que
permite negar la afiliación a nuevos beneficiarios con enfermedades preexistentes.
Y se confirma lo resuelto en primera instancia.
V.- Problema en la competencia de crear
planes voluntarios
Respecto al tema de la competencia para crear
planes de adhesión voluntaria, esta facultad no se encontraba en la Ley N°
6982, si bien de lo dispuesto en el Decreto reglamentario 7.881/84 pareciera
que ampliaba dicha potestad. A posteriori el art. 18 queda redactado de esta
forma: (Según
Texto Ley Nº 13.965) Serán afiliados voluntarios: a) Las personas que adhieran
voluntariamente a este régimen. b) Los afiliados de las entidades que adhieran
a este régimen. c) Los ex afiliados en general que no hayan sido objeto de
sanción por el I.O.M.A., en la medida, alcance y condiciones que prevea la
reglamentación; d) Los familiares que hubieran estado a cargo de afiliados
fallecidos.
Ahora bien, sin negar tal posibilidad,
transcribo un considerando que aporta un poco de luz a esta cuestión: “Predicar
una lectura contraria importaría convalidar que, descuidando la propia razón de
su creación y el específico esquema de aportes y beneficiarios para el cual
fuera primordialmente organizado, el Instituto se mueva en el territorio de la
atención de la salud como si fuera
una entidad de medicina prepaga mas sin estar siquiera obligado a respetar
ciertas pautas y prácticas de adhesión que sensatamente se han fijado para
destronar una visión mercantilista de la provisión de los servicios de salud.
VI.- Conclusiones
Cuando una entidad de salud cuya finalidad social
debe contribuir directamente al bien común cumpliendo con fines de justicia
distributiva, empieza a desdibujarse ampliando dicha finalidad, su autonomía no
es plena como si lo es en su propio marco natural.
Esto no significa por consiguiente que la competencia
de conducción nacional en el ejercicio de poder de policía sanitario no es
enteramente adecuada al caso en cuestión, pero “Gonzales Bonorino” implica
antecedente en dicha dirección.
La justicia provincial en estos autos, no ha
dicho que el régimen de regulación
aplicable al IOMA sea el de la Ley Nº 26.682. Ni tampoco que,
consecuentemente, se encuentre bajo el contralor
del Ministerio de Salud de la Nación a través de la Superintendencia de
Servicios de Salud de la Nación[6]. Pero si refiere que el IOMA no puede
desentenderse de lo preceptuado en dicha Ley cuando se comporta de acuerdo al
objeto que la misma regula (es decir en su faz de “obrar privado”, a través del
régimen de afiliación voluntaria). Limitando así la visión mercantilista que en
ese actuar tiende a preponderar; evitando que se genere una suerte de beneficio
de impunidad o excepción a favor de dicho Instituto cuando el mismo actúa “como
si fuera una entidad de medicina prepaga”; y resguardando principios y garantías
constitucionales y convencionales.
Dicho fundamento constituye parte del holding del fallo, indispensable sostén de la decisión de la Cámara
Contencioso Administrativa de Mar del Plata.
El raciocinio jurídico arribado en el caso de
autos puede aplicarse a situaciones análogas. Por ejemplo, la negativa de dar
cobertura de tiras reactivas o insulina al modo que lo preceptua la Ley
Nacional de Diabetes vs. lo que disponen las reglamentaciones internas de los
institutos provinciales que suele ser inferior.
Un caso que ha implicado un avance inverso,
fue la Ley de Fertilización Asistida de la Provincia de Buenos Aires. Antes de
que hubiese una Ley Nacional (N° 26.869), la provincia obligaba no solo a su
Instituto de Salud, sino a las empresas de medicina prepaga y obras sociales a
que lo otorgasen. Cuando se debate si dicho deber debía ser acatado.
Por último, respecto a la aplicación de los
preceptos de una ley nacional a una jurisdicción provincial, también queda mi
inquietud acerca de lo que acontece con las obras sociales del Poder Judicial
Nacional y Provinciales. En este sentido, los autos A., F. J. c. Estado
Nacional s/ amparo ley 16.986, publicado en: LA LEY 17/03/2016, 17/03/2016, 11,
Cita Online: AR/JUR/3844/2016, parecieran desentenderse de la normativa de la
Ley N° 26.682. Lo cual me conduce al viejo adagio de que “en casa de herrero,
cuchillo de palo”, transcribiendo a continuación los sumarios, dejando al
lector pueda establecer sus propias conclusiones: 1.- La sentencia que ordenó que la
hija de un beneficiario extraordinario de la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación sea reafiliada a esa entidad debe ser revocada, pues la resolución
que dispuso la baja se atuvo a aplicar las disposiciones contenidas en los
preceptos estatutarios vigentes al momento en que ella cumplió 26 años, tiempo
en el cual finalizaba la afiliación por hija adherente. 2.- El hecho de que la
reclamante hubiera estado afiliada por muchos años bajo un régimen que permitía
a los hijos de los afiliados extraordinarios mantener su vínculo con la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación, como familiar adherente, aun cuando
fueran mayores de 26 años, no modifica el hecho de que procede la baja de
acuerdo con las normas estatutarias vigentes, aun cuando las anteriores lo
hubiesen permitido, pues las meras expectativas no son derechos.
EL
FALLO:
En la ciudad de Mar
del Plata, a los 04 días del mes de diciembre del año dos mil doce, reunida la
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha
ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-3571-MP0
“GONZALEZ BONORINO M. c. MINISTERIO DE SALUD - I.O.M.A. s. AMPARO”, con arreglo
al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores
Riccitelli, Sardo y Mora, y considerando los siguientes: ANTECEDENTES I. El
titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 13 del
Depto. Judicial Mar del Plata, con fecha 13-07-2012, hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por la parte actora y, consecuentemente, ordenó al
Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires afiliar
provisoriamente al Sr. Máximo González Bonorino y a su grupo familiar primario
[cfr. fs. 58/60]. II. El 30-07-2012 la parte demandada se notificó del reseñado
pronunciamiento e interpuso en su contra recurso de apelación fundado [cfr. fs.
68/75]. III. A fs. 76 el magistrado de la instancia anterior concedió en
relación y con efecto devolutivo el recurso interpuesto e intimó al recurrente
a acompañar copia de las piezas del expediente necesarias para cumplir con la
carga adjetiva prevista en el art. 250 del C.P.C.C. IV. Con fecha 07-09-2012 el
a quo dictó sentencia, acogió la presente acción de amparo, condenó al I.O.M.A.
a afiliar al actor y a su grupo familiar primario, impuso las costas a la parte
vencida y reguló los honorarios profesionales de los doctores Roberto Fabián Di
Stefano – letrado apoderado del amparista- y Oscar Alberto Casale – abogado
apoderado por la Fiscalía de Estado- en las sumas de pesos tres mil ochocientos
($ 3.800,00) y pesos dos mil seis cientos ($ 2.600,00), respectivamente, con
más los respectivos aportes de ley [cfr. fs. 83/89]. V. El 07-09-2012 la
accionada se notificó del fallo recaído en la causa [cfr. cédula de
notificación de fs. 94/95] y, con fecha 13-09-2012, interpuso en su contra
recurso de apelación fundado [cfr. fs. 100/103]. VI. Por proveído de fs. 104 el
judicante de la instancia concedió en relación y con efecto devolutivo el
recurso de apelación interpuesto y corrió traslado de sus fundamentos a la
contraparte por el término de tres (3) días. VII. El 18-09-2012 la parte actora
se notificó del traslado que le fue conferido [cfr. fs. 109] y, con fecha 19-
09-2012, contestó los agravios esbozados por la demandada [cfr. fs. 110/111].
VIII. A fs. 112 el a quo tuvo por contestado el traslado corrido a fs. 104 y a
fs. 120 ordenó la elevación de las actuaciones ante este tribunal. IX. Recibida
la presente causa en esta Cámara de Apelación [cfr. fs. 127 in fine] y puestos
los autos al Acuerdo para Sentencia [v. fs. 128], corresponde plantear las
siguientes: CUESTIONES 1. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada a fs. 100/103? En su caso, 2. ¿Deviene abstracto el recurso
de apelación deducido a fs. 58/60 contra el auto cautelar de fs. 68/75? A la
primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo: I. 1. Al
exponer las razones que lo llevaron a hacer lugar a la presente acción de
amparo, el juez de grado comenzó por destacar que la cuestión litigiosa a
resolver radicaba en determinar si la negativa del I.O.M.A. a afiliar en forma
voluntaria al actor y a su grupo familiar con sustento en la existencia de una
enfermedad preexistente constituía –o no- un acto manifiestamente ilegítimo o
arbitrario [cfr. fs. 85]. Recordó que no resultaba materia de controversia en
la especie: i) que el Sr. Máximo González Bonorino solicitó la afiliación
voluntaria al I.O.M.A.; ii) que en oportunidad de efectuar tal solicitud
denunció que padecía de una enfermedad oncológica con diagnóstico de Linfoma
Hodgkin, con un tiempo de evolución de seis meses y sin secuelas, y iii) que
dicha patología constituyó la circunstancia determinante para el rechazo del
pedido afiliatorio del accionante [cfr. fs. 85]. Seguidamente expuso que si
bien el marco fáctico descripto permitiría tener por justificada la conducta
del I.O.M.A., atento lo normado por la ley 6982, su decreto reglamentario N°
7881/84 y la Resolución interna N° 438/04, tal normativa local debía,
necesariamente, compatibilizarse con las disposiciones de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional [cfr. fs. 85 y vta.]. Por esta
senda, destacó que el art. 12 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establecía que el derecho humano a disfrutar
del más alto nivel posible de salud física y mental, mientras que el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales preveía en su art. 10 que toda persona tenía derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social [cfr. fs. 86]. Por otra parte, explicó que el Estado tenía el deber de
garantizar y proteger el derecho a la salud, propendiendo a su accesibilidad
con un criterio provisto de razonabilidad y tendiente a no discriminar a los
particulares “...por motivos prohibidos...”, lineamientos que tornaban
inhábiles a las condiciones de salud de una persona para justificar la
denegatoria de su ingreso al sistema de salud [cfr. fs. 86 vta./87]. Ilustró
que a fin de dar cumplimiento a dicha obligación, se dictaron las leyes 23.660,
23.661, 24.754 y 26.682, entre otras normas dirigidas a asegurar el acceso a
los distintos regimenes de salud [cfr. fs. 87]. Enlazado con lo anterior,
expuso que la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de
un seguro social, a los efectos de procurar el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica [cfr. fs. 87]. Elucidó que el sistema contemplado en la
ley 23.661 era complementado, de un lado, por la ley 24.754, en tanto extendía
el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) a las empresas de medicina prepaga, y,
de otro, por la ley 26.682, en cuanto regulaba la actividad que desarrollaban
las mencionadas entidades privadas [cfr. fs. 87 vta.]. Destacó que el art. 10
de la ley 26.682 preveía que las enfermedades preexistentes solamente podían
establecerse a partir de la declaración jurada de los usuarios y no constituían
criterio de rechazo de sus pedidos de admisión, encontrándose autorizada la autoridad
de aplicación de la mentada ley a fijar valores diferenciales debidamente
justificados para la incorporación de usuarios que presenten patologías
preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación [cfr. fs. 87
vta.]. Sin perjuicio de lo expuesto, recordó que la Provincia de Buenos Aires
creó mediante la ley 6982 el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.),
estableciendo que éste se comportaría como una entidad autárquica con capacidad
para actuar pública y privadamente, de acuerdo con las funciones que le eran
asignadas legalmente, y que realizaría en el ámbito bonaerense los fines
estatales en materia médico asistencial para sus agentes en actividad o
pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su
régimen, optando dicho Instituto por permanecer al margen del sistema estatuido
por las leyes 23.660 y 23.661 [cfr. fs. 87 vta.]. Desde tal mirador, asignó
razón a la parte demandada en cuanto sostenía que la ley 26.682 no era
derechamente aplicable al I.O.M.A. [cfr. fs. 87 vta.]. Empero, advirtió que la
aludida inaplicabilidad al Instituto accionado de las leyes 23.660, 23.661 y
26.682 no podía llevar a concluir válidamente que la Provincia de Buenos Aires
se hallaba autorizada a desentenderse de los valores que dimanaban de la
mentada legislación nacional, puesto que ésta reconocía su origen en normas y
estándares constitucionales y convencionales a los que el Estado no podía
permanecer ajeno [cfr. fs. 87 vta. in fine]. Por esta senda, postuló que,
independientemente de la falta de adhesión al sistema nacional del seguro de
salud, el estándar de accesibilidad y no discriminación que campeaba en el art.
10 de la ley 26.682 venía impuesto a la Provincia de Buenos Aires por las
propias normas constitucionales y supranacionales en las que dicha legislación
se inspiraba. [cfr. fs. 88]. A la luz de los lineamientos expuestos y con cita
del art. 20 inc. 2° de la Constitución Provincial, concluyó que la negativa del
I.O.M.A. a afiliar al actor y a su grupo familiar con sustento en una
enfermedad preexistente constituía un acto manifiestamente ilegítimo, en tanto
contrariaba, sin exhibir fundamento alguno, los reseñados principios
constitucionales y convencionales [cfr. fs. 88 vta.]. 2. En su memorial de
agravios de fs. 100/103 la parte demandada inicia la crítica del fallo en
crisis aclarando que es la Provincia de Buenos Aires, a través del Ministerio
de Salud, quien debe garantizar el acceso a la salud de sus habitantes -y a la
que van dirigidos los mandatos transnacionales que cita el a quo en la
sentencia apelada- y no el I.O.M.A., dado que, al margen del carácter de ente
autárquico con capacidad para obrar pública y privadamente que éste reviste, no
resulta ser dicha Obra Social agente de la política de salud provincial,
“...atento su finalidad de agente médico asistencial para los agentes públicos
en actividad o pasividad o para sectores de la actividad pública y privada que
adhieran a su régimen...” [cfr. fs. 101 vta.]. Pregonado ello, argumenta que la
Provincia de Buenos Aires, a través del Ministerio de Salud es la que
efectivamente garantiza a los habitantes de la Provincia el goce del derecho a
la salud y los medios de acceso a las prestaciones respectivas. Y de allí
desprende que el juez de grado ha confundido los roles de agentes
garantizadores de las normas que se invocan como vulneradas, solicitando se
revoque el fallo en cuanto condena al I.O.M.A. a brindarle cobertura
asistencial al actor a través del régimen de afiliación voluntaria. Como
segundo agravio sostiene que no incurrió en obrar alguno que con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta haya conculcado derechos del actor, ya que la
denegatoria del pedido de afiliación incoado por éste se ajusta a la normativa
interna del I.O.M.A. que regula la cuestión atinente a las enfermedades previas
[cfr. fs. 102]. Por esta senda, declama que el rechazo del pedido afiliatorio
del Sr. González Bonorino se fundó en un informe emanado de la Auditoría
Médica, del cual se desprende que el solicitante padece de una patología
susceptible de ser encuadrada como una enfermedad preexistente que obsta la
afiliación voluntaria, atento lo normado en la Resolución N° 438/04 del
Directorio del I.O.M.A. [cfr. fs. 102]. Revela que el Directorio del I.O.M.A.
procedió a dictar las resoluciones N° 438/04 y 439/04, por medio de las cuales
se estableció un régimen único de preexistencias, plazos de carencia y límites
de edad aplicables a las afiliaciones voluntarias, con el objetivo de procurar
organizar un sistema de prestaciones de salud adecuado, previsible, razonable y
financiable [cfr. fs. 102]. Alega que el I.O.M.A. se encuentra sujeto al bloque
de legalidad que conforman la ley 6982, su decreto reglamentario N° 7881/84 y
las resoluciones reglamentarias que dicta su Directorio, razón por la cual la
validez de su obrar debe ser juzgada a la luz de dicha normativa [cfr. fs.
101]. Agrega que el actor tiene la posibilidad cierta, concreta y razonable de
solicitar su afiliación y la de su grupo familiar ante cualquier empresa de
medicina prepaga, en la que abonaría una contraprestación dineraria similar o
menor a la que debería afrontar ante el I.O.M.A., atento el carácter voluntario
bajo el cual pretende incorporarse a éste [cfr. fs. 101 in fine]. Con todo,
solicita la revocación del fallo de grado y el rechazo de la presente acción de
amparo [cfr. fs. 103]. 3. En su réplica al memorial de la parte demandada, el
accionante manifiesta su conformidad frente a lo resuelto en la instancia de
origen, controvirtiendo los argumentos ensayados por la apelante y solicitando,
en consecuencia, el rechazo del embate articulado [cfr. fs. 110/111]. II. El
recurso no prospera. Como quedara plasmado al reseñarse los fundamentos que
sostienen el fallo en crisis, el a quo postuló que la conducta desplegada por el
I.O.M.A. en cuanto rechazó el pedido de afiliación voluntaria intentado por el
Sr. Máximo González Bonorino atendiendo a la patología previa que éste
presentaba [enfermedad oncológica con diagnóstico de Linfoma Hodgkin],
lesionaba con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho a la salud del
amparista y, por ende, resultaba hábil para justificar la procedencia de la
acción constitucional articulada. Frente a tal forma de razonar, la apelante
arguye –en esencia- que mal puede reputarse que el acto denegatorio de la
petición de ingreso del actor y su grupo familiar al I.O.M.A. se encuentra
teñido de las notas de ilegalidad y arbitrariedad que le asignó el judicante de
grado, cuando encuentra adecuado y suficiente sustento en la Resolución N°
438/04, previsión reglamentaria que integra el bloque de juridicidad que rige
el funcionamiento de la Obra Social y que veda la incorporación a ésta de
aquellas personas que sufren de la enfermedad que aflige al accionante. 1.a.
Así planteada la cuestión a dilucidar por esta Alzada, cabe rememorar,
liminarmente, que el Sr. Máximo González Bonorino promovió la presente acción
de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de
Buenos Aires [I.O.M.A.], con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial
que condene a la parte demandada a afiliarlo voluntariamente, así como también
a incorporar indirectamente a su grupo familiar primario [cfr. fs. 20 y vta.].
Al describir los antecedentes fácticos que dan motivo a la demanda incoada, el
amparista relató: i) que padece de una enfermedad oncológica con diagnóstico de
Linfoma Hodgkin; ii) que presentó ante la Obra Social accionada una solicitud
dirigida a obtener su afiliación voluntaria –así como también la de su grupo
familiar- y iii) que el I.O.M.A. rechazó tal petición aduciendo
–exclusivamente- que la patología que lo afligía se hallaba contemplada en su
normativa interna como una causal que vedaba el ingreso voluntario a su régimen
prestacional. Tales circunstancias, cabe aclarar, no resultan materia de
controversia en la especie. b. Fijados tanto el objeto del reclamo fondal como
los hechos en los que éste encuentra basamento, es del caso poner de relieve
que el Instituto de Obra Médico Asistencial funciona como entidad autárquica
con capacidad para actuar pública y privadamente de acuerdo con las funciones
establecidas en la ley 6982 que lo rige, orientándose a realizar en la
Provincia de Buenos Aires todos los fines del Estado en materia médico
asistencial para sus agentes en actividad o pasividad y para sectores de la
actividad pública y privada que adhieran a su régimen [art. 1°, 1ra. parte, ley
cit.]. La labor del organismo se encamina, pues, a la planificación de un
sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia, teniendo como
premisa fundamental la libre elección del médico por parte de los usuarios,
reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada [art. 1°, 2da.
parte, ley 6982]. El vasto universo afiliatorio que reconoce el I.O.M.A. se
encuentra conformado por: (i) quienes se hallan obligatoriamente incorporados a
su régimen (afiliados directos obligatorios) –estos son los funcionarios y
agentes en actividad de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de
organismos dependientes o en la órbita del Poder Ejecutivo, de empresas
estatales o con participación estatal mayoritaria, de fondos fiduciarios
constituidos con capital o créditos estatales, de organismos constitucionales,
de las municipalidades que adhieran al I.O.M.A., los docentes que presten
funciones en establecimientos educacionales no oficiales abarcados por la ley
13.688 y los jubilados y pensionados del Instituto de Previsión Social
Provincial, así como los de cualquier otra caja estatal [cfr. art. 16 de la ley
6982-, y (ii) por aquellas personas que voluntariamente opten por incorporarse
a la mentada Obra Social (afiliados directos voluntarios), ya sea que se trate
de miembros de entidades adheridas al I.O.M.A. [afiliados voluntarios directos
colectivos (cfr. art. 20 de la ley 6982 y su correspondiente reglamentación por
decreto 7881/84)] o bien de ex afiliados que no hayan sido objeto de sanciones
administrativas, de los familiares que hubieren estado a cargo de afiliados
fallecidos o de personas que –como el actor- requieran su ingreso acreditando que
residen en forma permanente en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires
(afiliados voluntarios directos individuales) [cfr. arts. 1 y 18 de la ley 6982
y reglamentación dada a dichos preceptos por el decreto 7881/84]. A su vez, los
integrantes de los distintos sectores de afiliados directos cuentan con la
posibilidad de gestionar el ingreso al I.O.M.A. de su núcleo familiar, quienes
se integran a la obra social como afiliados indirectos [cfr. art. 19 de la ley
6982 y su reglamentación dada por el decreto 7881/84]. c. De los diversos
grupos de beneficiarios que abarca el I.O.M.A., los afiliados obligatorios son
los primordiales destinatarios de la labor médico asistencial que dicho ente
despliega. Repárese que al encomendar a la demandada la misión de realizar los
fines públicos en materia médico asistencial, el legislador provincial tuvo en
mira principalmente la atención de las necesidades que en materia de salud
presentan aquellos agentes del Estado bonaerense que irrenunciablemente se
encuentran incluidos en su régimen [afiliados directos obligatorios]. Basta con
solo repasar la carta orgánica del I.O.M.A. para advertir que ésta se halla
especialmente orientada a la regulación de todos los aspectos atinentes a la
relación que une al Instituto con el referenciado segmento afiliatorio.
Obsérvese: i) que al establecer su cometido el art. 1 de la ley 6982 alude
expresamente como destinatarios de los servicios de la Obra Social a los
agentes del Estado, en actividad y pasividad; ii) que el legislador detalló,
pormenorizadamente, quienes se hallan afiliados cautivamente al I.O.M.A. [cfr.
art. 16 de la ley 6982 y su reglamentación], indicando –además- cuáles miembros
de los Poderes estatales están excluidos de la aludida obligatoriedad [cfr.
arts. 17 y 17 bis de la ley 6982 y su reglamentación]; iii) que se hallan
específicamente previstos los porcentajes de las retribuciones de los afiliados
obligatorios que conforman sus aportes [cfr. art. 13 de la ley 6982 y su
reglamentación], regulándose el modo y el plazo en que el Estado empleador y
sus organismos descentralizados o autárquicos deben liquidar e integrar las
referenciadas contribuciones [cfr. art. 14 de la ley 6982 y su reglamentación],
así como también las consecuencias que irroga la falta de cumplimiento de tales
mandas [cfr. art. 14 ter de la ley 6982 y su reglamentación], y iv) que la
sección de afiliados examinada es la única que cuenta con representación (tres
miembros) en el Directorio, cual es el máximo órgano administrativo del ente en
cuestión [cfr. art. 2 de la ley 6982 y su reglamentación]. Desde esta atalaya,
cabe postular que la habilitación legal con que cuenta el I.O.M.A. para dictar
reglamentaciones internas con el fin de asegurar el mejor funcionamiento
posible y alcanzar la más alta cobertura para su amplio espectro de
beneficiarios -prerrogativa que ha sido reconocida por esta Cámara aunque con
ciertas atenuaciones- [cfr. doct. esta Alzada causas A-493-MP0 “Navarro”, sent.
de 15-V-2008; A-2048-MP0 “García”, sent. de 20-VIII-2010; A- 2954-MP0 “Datola”,
sent. de 08-III-2012 y A-3223-MP0 “Tolosa”, sent. de 19-VI-2012, entre otras]
rige con mayor vigor respecto de sus afiliados obligatorios, dado que éstos son
–reitero- los primordiales y necesarios destinatarios de su régimen. Por fuera
de ese universo de afiliación cautiva, también cabe reconocerle al accionado
similar potestad reglamentaria en el ámbito de cobertura a particulares que,
sin invocar o contar con vínculo de empleo o previsional alguno con la
Provincia, requieren libremente su afiliación. Echar mano a la mentada
prerrogativa en el ámbito de la afiliación voluntaria, sin embargo, exige al
Instituto moverse dentro de contornos más acotados de capacidad de
reglamentación que, a la postre, justifican una menor deferencia a sus contenidos
por parte de la jurisdicción. En efecto, a mayor interés del Instituto en
llevar a cabo una política de ampliación de su base de aportantes por fuera del
universo normativamente tasado de beneficiarios cautivos del sistema, menor es
el grado de libertad con que cuenta el accionado para fijar una reglamentación
del régimen de adhesiones voluntarias que erija restricciones, valladares u
obstáculos irrazonables para el ingreso al sistema prestacional. Predicar una
lectura contraria importaría convalidar que, descuidando la propia razón de su
creación y el específico esquema de aportes y beneficiarios para el cual fuera
primordialmente organizado, el Instituto se mueva en el territorio de la
atención de la salud como si fuera una entidad de medicina prepaga mas sin
estar siquiera obligado a respetar ciertas pautas y prácticas de adhesión que
sensatamente se han fijado para destronar una visión mercantilista de la
provisión de los servicios de salud. Aunque con sus propias palabras, en esto
último posó su atención el juez de grado y por ello sentenció guiado por los
principios contenidos en la Ley N° 26.682, los que aplicó no de manera directa
sino como patrones operativos de lo reglado por el arts. 12 apartado 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 10 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Y desde mi perspectiva, tal razonamiento del
sentenciante de grado mal puede ser cuestionado por esta Alzada, más allá de la
dudosa hermenéutica que postula el apelante sobre el destinatario final de los
mandatos contenidos en la normativa supranacional citada y sobre quien recae la
responsabilidad en caso de incumplimiento (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 330:261).
d. No me resulta inadvertido que con la política selectiva de adhesiones
voluntarias, el Instituto persigue poner a resguardo su finito presupuesto;
resulta prístinamente visible su interés por captar futuros aportantes
voluntarios que le acerquen a sus arcas adicionales ingresos pero que no le
irroguen, en lo mediato, costos elevados en prestaciones médico-asistenciales
(cfr. tercero y quinto párrafos fs. 44). Y es ese esquema que subrepticiamente
se esconde bajo la reglamentación limitativa de ingresos de adherentes voluntarios,
la que conlleva la formulación de reproche jurisdiccional. Si el Instituto
accionado prioriza velar por el equilibrio de su esquema económico financiero
de prestación para atender a su legalmente recluido universo de
aportantesbeneficiarios (cfr. lo manifestado en el cuarto párrafo "in
fine" de fs. 44), entonces, su política prestacional debería mantenerse
dentro de las fronteras de actuación y del régimen de recursos que
primordialmente tuvo en miras el legislador provincial para sancionar su creación
y puesta en funcionamiento; en esta planicie podrá moverse reglamentariamente
con cierta flexibilidad, estableciendo un meditado esbozo prestacional que
asegure la continuidad y solvencia del sistema. Si adopta -empero- una política
expansiva traspasando aquellos bordes debe saber que su actuación en dicha
arena no se encuentra libre de ataduras ni que su reglamentación estará ajena a
un estricto escrutinio judicial en busca de escollos arbitrarios,
discriminatorios, irrazonables o desproporcionados a ser demolidos o
erradicados en pos de -por un lado- hacer prevalecer derechos y garantías de
rango y protección superior y -por el otro- de derrocar todo atisbo puramente
mercantilista o economicista en la captación, por parte de una institución del
gobierno provincial, de aportantes voluntarios al sistema, mas cuando la propia
entidad provincial reconoce que con el sistema de afiliación voluntaria
"el IOMA comienza a recorrer el camino que inspira a la legislación:
orientar su actividad hacia un sistema sanitario asistencial para todo el
ámbito de la Provincia" (cfr. fs. 43). Por ello, si bien no es posición de
la Cámara que toda reglamentación interna del Instituto que fije parámetros
razonables para acceder a los pedidos de afiliaciones voluntarias es -sin más-
descalificable, la hermenéutica arriba trazada constituirá el lente con el cual
habrá de escrutarse no solo la proporcionalidad entre medios y fines que se
estatuyan en la materia sino también las circunstancias particulares que rodean
cada caso y el grado de esfuerzo o el nivel de desidia del Instituto en la
búsqueda de una solución mediante la actuación de los mecanismos reglados o
discrecionales que tiene a su alcance (doct. esta Cámara causa A-3092-MP0
“Parma”, sent. de 25-X- 2012). Con lo argumentado hasta aquí contesto a lo
postulado por el Instituto recurrente en cuanto a que su actuación debe ser
juzgada de conformidad con el bloque de legalidad que lo rige y con la
normativa interna que emite. Si bien en principio -y solo en principio- allí habrá
de recurrirse para juzgar el accionar de la entidad pública creada por la ley
6982, la faena jurisdiccional no puede detenerse en ese punto frente al
sinnúmero de particularidades que el ejercicio de su competencia por parte del
accionado genera día a día en el ámbito de su actuación. Habrá que trazar
muchas veces matices interpretativos para cada una de esos singulares
contextos, siempre teniendo en miras que lo que comúnmente se juzga en estos
litigios involucra el derecho constitucional a la salud. En los párrafos
precedentes se ha plasmado uno de esos matices y desde su plataforma juzgaré si
la reglamentación interna en la que fundara su denegatoria resiste la estricta
indagación que demanda el art. 20 inciso 2° de la Constitución provincial cuando
se ha recurrido a una acción como la que motiva la presente causa. 2. Tanto al
momento de contestar demanda como en el libelo de apelación, el Instituto
accionado defiende sus competencias para regular el régimen de preexistencias,
plazos de carencias y límites de edad aplicables a las afiliaciones voluntarias
individuales y colectivas. Y es en base a la normativa interna dictada en
ejercicio de tales facultades (Resoluciones N° 438 y 439, ambas del 2004), que
postula que la denegatoria de afiliación que se examina en el presente litigio
es ajustada a derecho. De la lectura tanto de los considerandos como de la
parte dispositiva de ambas Resoluciones puede apreciarse el unidireccional
sentido de la política adoptada por el Instituto en materia de afiliaciones
voluntarias: captar el mayor número de aportantes no cautivos obligatoriamente
(arts. 4 y 6 de la Resolución N° 439/2004), empero seleccionar de ese universo
únicamente los que le generen menor carga prestacional en lo mediato (arts. 2,
3 y 6 Resolución 438/2004). Semejante política luce bastante alejada de lo que
se predica en este expediente cuando se afirma que con el sistema de afiliación
voluntaria "el IOMA comienza a recorrer el camino que inspira a la
legislación: orientar su actividad hacia un sistema sanitario asistencial para
todo el ámbito de la Provincia" (cfr. fs. 43). Menos aún podría sostenerse
que se está en presencia de un sistema de salud equitativo y solidario (ver lo
dicho a fs. 48). Tampoco se comprende la razonabilidad de las restricciones a
poco que se constata que la máxima autoridad del organismo cuenta con
facultades para establecer el valor de la cuota de afiliación voluntaria
estableciendo las categorizaciones pertinentes (cfr. arts. 7 y 9 Resolución N°
439/2004), lo que conduce a concluir que las denegatorias por enfermedades
preexistentes bien podrían eliminarse con un adecuado, meditado y fundado
diseño de valores de aportes para las afiliaciones voluntarias que pongan a
resguardo la viabilidad del conjunto prestacional al que aspira alcanzar el
Instituto. No es menos evidente que la demandada no ha siquiera demostrado en
sede administrativa ni en este proceso que, frente a la solicitud de afiliación
del amparista, el Directorio del organismo haya ejercitado aquella prerrogativa
de fijar una política contributiva respecto del solicitante y su grupo familiar
que le permita acceder a su incorporación al sistema prestacional y con ello
cubrir –dentro de un esquema de razonabilidad y equidad- la prestación de los
servicios que se les pudieran brindar, ponderándose especialmente a tal efecto
la conformación y la capacidad contributiva del conjunto y sopesando que el
aporte promedio del sector voluntario no podrá ser inferior al aporte promedio
de los afiliados obligatorios. Como ya ha sostenido esta Cámara en otra
oportunidad, si bien la contribución de los aportantes obligatorios se funde
con la de los voluntarios, el I.O.M.A. posee la facultad de fijar el aporte de
quienes libremente optan por ingresar a su régimen en una suma razonable y
equitativa, que permita solventar el servicio de salud que se les brinde,
aventando todo riesgo de perjudicar la suficiencia de los recursos económicos
que aquél requiere a los efectos de desarrollar su función asistencial en punto
de las personas que necesariamente cubre y protege (doct. esta Cámara causa
A-3092-MP0 “Parma”, sent. de 25-X-2012). En suma, los escollos levantados para
fundar la denegatoria de la afiliación voluntaria en el presente caso resultan
claramente irrazonables o desproporcionados, lo que denota una renuncia
deliberada del ente provincial frente al deber de preservar la salud que
incumbe, no solo al Estado bonaerense en el rol de garante que respecto de tal
prerrogativa humana le asigna el art. 36 inc. 8° del máximo cuerpo normativo
local, sino también, en la medida de sus obligaciones y posibilidades, tanto a
las obra sociales –como lo es el accionado- y a las empresas de medicina
prepaga que desenvuelven su actividad en el territorio provincial [cfr. doct.
C.S.J.N. in re G.783.XLVI “Gerard María Raquel y otro c/ I.O.S.P.E.R. s/ acción
de amparo”, sent. del 12-06-2012]. Recuerdo que esta Alzada ha sostenido que en
el art. 36 de la Carta Magna provincial, el constituyente encomendó a los
Poderes de la Provincia promover la eliminación de obstáculos económicos,
sociales o de cualquier otra naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de
los derechos y garantías constitucionales. En ese marco de remoción de barreras
en el goce de derechos, el constituyente expresamente mandó a la Provincia
garantizar a sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos,
asistenciales y terapéuticos (inciso 8). Frente al contenido del art. 36 inciso
8° de la Constitución provincial, el Poder Legislativo –en ejercicio de las
prerrogativas conferidas por el art. 103 inciso 13° de la Carta Magna local-
posee suficiente terreno de maniobra para adoptar las políticas públicas de
salud que, sin abrogar injustificadamente o avasallar derechos reconocidos,
propendan a efectivizar -en un marco de razonabilidad, eficacia, seguridad y
progresividad y bajo ciertas condiciones- prestaciones sanitarias preventivas,
asistenciales y terapéuticas reconocidas por la comunidad científica (cfr.
doct. esta Cámara causa A-2913-MP0 "I.,M.A. y D.,L.M.", sent. de 4-IX-
2012). Desde tal perspectiva resulta altamente contradictorio desde el altar de
lo prescripto por los arts. 36 incisos 1°, 2°, 5°, 6°, 8° y 10° de la
Constitución Provincial y 1 de la ley 6982, que el ente provincial creado por
el legislador para desplegar un amplio accionar médico asistencial en el
territorio bonaerense (como bien postula en su contestación de demanda) pueda
instituir un régimen de afiliación voluntaria que trace una irrazonable
discriminación entre quienes admite y quienes rechaza en sus pedidos de
adhesión al sistema, dejando fuera paradójicamente a quienes por los reseñados
mandatos y finalidades constitucionales y legales, son los que sufren mayores
vulnerabilidades a ser paliadas por la entidad a la que el legislador
provincial encomendó tal relevante función de equiparación social. 3. Sentado
lo anterior, corresponde actuar en el presente proceso la atribución que el
art. 20 -último párrafo- de la Constitución provincial reconoce a los
magistrados del amparo. Solo cumpliendo ese ritual podrá accederse a la
pretensión actoral por cuanto mal podría la judicatura condenar al Instituto
accionado a afiliar al amparista en contravención con una norma vigente, si esa
norma no ha sido declarada previamente inconstitucional por la jurisdicción
(doct. S.C.B.A. causa B. 60.574 “Gurquel”, res. del 11-VII-2007; esta Cámara
causas Q-663-MP1 “Liello”, res. de 24-VI-2008; C-1706-MP2 "Lagrasta",
sent. del 9-IX- 2010). Así, en atención a las razones desbrozadas en el
apartado II.2. de este voto, propongo declarar la inconstitucionalidad del art.
2 y su Anexo, de la Resolución I.O.M.A. N° 438/2004 en cuanto resulta ser el
precepto en el que se funda el acto de denegatoria de afiliación que se juzga,
conforme las circunstancias de la causa y las pautas hermenéuticas
precedentemente trazadas, contrario al art. 36 inciso 8° de la Constitución
provincial y a las normas supranacionales que fundamentan el fallo de grado
apelado. Y si bien en la especie no media expreso pedido de declaración de
inconstitucionalidad, no es menos cierto que en el marco del amparo provincial,
tal recaudo lejos está de poder predicarse como impeditivo frente a la expresa
habilitación del constituyente para que los jueces, conforme a los argumentos y
contrargumentos que conforman la litis y que se mantienen ante esta alzada,
identifiquen el accionar estatal que lesione o amenace el ejercicio de los
derechos individuales o colectivos en debate y descalifique la norma o precepto
en la que se apuntala la conducta pública constitucionalmente reprobada (arts.
20 último párrafo, 57 y 168 de la Constitución provincial). III. Con todo, en
la especie juzgo que la denegatoria de afiliación del actor como afiliado
directo voluntario y la consecuente falta de incorporación de su grupo familiar
en carácter de afiliados indirectos, fundada exclusivamente en la presencia de
una enfermedad preexistente en los términos de la Resolución interna N° 438/04,
resulta contraria al derecho constitucional a la salud consagrado por el art.
36 inciso 8° de la Constitución provincial y a la normativa supranacional que
se cita en el pronunciamiento de grado, razón por la cual corresponde rechazar
el recurso de apelación articulado por el I.O.M.A. y confirmar -por otros
fundamentos y previa declaración de inconstitucionalidad del art. 2 y su Anexo
I de la Resolución I.O.M.A. N° 438/2004, la condena que contiene el
pronunciamiento de fs. 83/89. Las costas de Alzada deberían imponerse a la
apelante, atento su objetiva condición de vencido [arts. 19 y 25 de la ley 13.928
y 68 del C.P.C.C.]. Con el alcance indicado, voto a la primera cuestión
planteada por la negativa. El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por
idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota
la primera cuestión planteada por la negativa. A la segunda cuestión planteada
el señor Juez doctor Riccitelli dijo: I.1. Por auto de fs. 58/60, con fecha
13-07-2012, el a quo hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el
accionante en su escrito inicial. 2. En su memorial de agravios de fs. 68/75 la
accionada objeta el pronunciamiento reseñado, sosteniendo que no se encuentran
presentes en la especie los requisitos necesarios para ordenar la medida
cautelar peticionada por el amparista. II. Estimo que corresponde responder afirmativamente
al segundo interrogante planteado. En atención al modo como ha sido votada la
primera cuestión sometida a consideración de esta Alzada y la solución
alcanzada, esto es, la confirmación de la sentencia de grado en cuanto acogió
la presente acción de amparo y ordenó a la demandada afiliar voluntariamente al
actor y su grupo familiar, no cabe sino concluir que el tratamiento del embate
impetrado contra el pronunciamiento que otorgó la medida cautelar requerida en
el escrito inicial ha devenido abstracto [cfr. doct. esta Cámara causas
A-1637-BB0 “Fernández”, sent. de 23-II-2010; A-1806-AZ0 “Sosa Borderes”, sent.
de 15-V-2010 y A-3101-NE0 “Rodriguez”, sent. de 04-IV- 2012]. Es que, al
dictarse sentencia definitiva, el tratamiento de los agravios propuestos por la
demandada en torno al acogimiento de la medida ordenada a fin de tutelar el
derecho que -al resolverse el reclamo de fondo ventilado en la especie- ya no
se encuentra en expectativa, resulta abstracto. Como reiteradamente recuerda la
Suprema Corte de Justicia provincial, no es función de la judicatura emitir
opiniones abstractas (cfr. doct. causas Ac. 82.248, sent. de 23-IV-2003; Ac.
85.553, sent. de 31-III-2004, entre muchas otras), ya que los jueces no están
habilitados para hacer declaraciones teóricas o generales, debiendo limitarse a
resolver el “caso” que se ha sometido a su decisión, donde el interés de quien
acciona debe subsistir al momento de dictarse la sentencia (cfr. doct. B.
61.703, sent. de 14-II- 2000; esta Alzada causas A-524-DO0 “Porretti”, sent. de
22- IV-2008; V-359-AZ1 “Tur”, sent. del 11-IX-2008; A-1314-MP0 “Norando”, sent.
de 5-V-2009; M-512-BB1 “Institución Salesiana San Francisco Javier”, sent. de
27-VIII-2009 y C- 1346-MP1 “Gregoraschuk”, res. de 11-XI-2009). Y es ese interés
el que juzgo desaparecido en la especie a tenor de lo decidido respecto de la
cuestión de fondo. Finalmente, cabe señalar que, atento que la cuestión
planteada ante esta Alzada en torno a la tutela precautoria ordenada ha
devenido abstracta, las costas irrogadas por dicha incidencia deberían ser
distribuidas por su orden, dado que –en virtud de tal resultado- ninguna de las
partes puede considerarse vencida [argto. arts. 19 de la ley 13.928 y 68 del
C.P.C.C.]. En consecuencia, voto a la segunda cuestión planteada por la
afirmativa. El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos
fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota a la
segunda cuestión planteada por la afirmativa. La señora Juez doctora Sardo no
suscribe la presente sentencia por hallarse en uso de licencia. De conformidad
a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente: SENTENCIA: 1.
Rechazar el recurso de apelación articulado por el I.O.M.A. y confirmar -por
otros fundamentos y previa declaración de inconstitucionalidad del art. 2 y su
Anexo I de la Resolución I.O.M.A. N° 438/2004, la condena que contiene el
pronunciamiento de fs. 83/89. Las costas de Alzada se imponen al Instituto
apelante, atento su objetiva condición de vencido [arts. 19 y 25 de la ley
13.928 y 68 del C.P.C.C.]. 2. Como consecuencia de lo anterior, se declara
abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 58/60
contra el auto de fs. 68/75, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la amparista. Costas de alzada en el orden causado, atento que
ninguna de las partes puede considerarse vencida en la incidencia [argto. arts.
19 de la ley 13.928 y 68 del C.P.C.C.]. 3. Por las labores de Alzada estése a
la regulación de honorarios que por auto separado se practica. Regístrese,
notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.
Fdo: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Roberto daniel Mora – María Gabriela Ruffa,
Secretaria.
Tribunal: Corte Suprema de
Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 08/03/2016
Partes: A., F. J. c. Estado
Nacional s/ amparo ley 16.986
Publicado en: LA LEY 17/03/2016,
17/03/2016, 11
Cita Online: AR/JUR/3844/2016
Hechos:
La hija de un ex magistrado de la
justicia nacional fue desvinculada de la Obra Social del Poder Judicial de la
Nación por haber cumplido los 26 años, edad máxima en la cual es posible
mantener la afiliación siendo pariente de un beneficiario extraordinario. Con
posterioridad fue solicitada la reafiliación como titular extraordinario,
siendo denegada. En ambas instancias fue admitida la demanda promovida
para que se otorgara la cobertura de salud. Interpuesto recurso extraordinario,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada.
Sumarios:
1.
La
sentencia que ordenó que la hija de un beneficiario extraordinario de la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación sea reafiliada a esa entidad debe ser
revocada, pues la resolución que dispuso la baja se atuvo a aplicar las
disposiciones contenidas en los preceptos estatutarios vigentes al momento en
que ella cumplió 26 años, tiempo en el cual finalizaba la afiliación por hija
adherente.
2.
El
hecho de que la reclamante hubiera estado afiliada por muchos años bajo un
régimen que permitía a los hijos de los afiliados extraordinarios mantener su
vínculo con la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, como familiar
adherente, aun cuando fueran mayores de 26 años, no modifica el hecho de que
procede la baja de acuerdo con las normas estatutarias vigentes, aun cuando las
anteriores lo hubiesen permitido, pues las meras expectativas no son derechos.
Texto Completo: Dictamen de la Procuradora
Fiscal subrogante:
La Sala A de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia que había declarado la nulidad de
la Resolución OSGD n° 3637/2012 emanada de la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación y, en consecuencia, ordenó que se mantuviera la afiliación de M. P.
A. a esa obra social (fs. 183/193 vta.).
Contra ese pronunciamiento, la demandada
interpuso recurso extraordinario (fs. 197/210), que fue concedido (fs.
220/221).
Opino que el recurso debe desestimarse
pues la apelante no formula -como es imprescindible- una crítica concreta y
razonada a los fundamentos desarrollados por el a quo (C. S. A. 1338, L.
XLVIII, “Asociación de Trabajadores Sanidad Arg. (Filial Mendoza) c. Estado
Nacional – Ministerio del Trabajo de la Nación y otro s/ daños y perjuicios”,
sentencia del 24 de junio de 2014; y sus citas).
Por ello, estimo que corresponde
rechazar el recurso interpuesto. Buenos Aires, 3 de agosto de 2015. — Irma A.
García Netto.
Buenos Aires, marzo 8 de 2016.
Considerando: 1°) Que, según resulta de
las constancias de la causa, al desvincularse de la justicia nacional en el año
2004 el Dr. F. J. A. mantuvo su afiliación a la Obra Social del Poder Judicial
de la Nación en la categoría de titular extraordinario. También mantuvo la afiliación
su hija M. P. primero como integrante del grupo familiar primario del titular,
y, después de cumplir 21 años, como familiar adherente (por ser hija de un
titular extraordinario que cursaba estudios regulares oficialmente
reconocidos).
En atención a que, conforme a las
disposiciones estatutarias vigentes, dentro de esta última categoría solo podía
mantenerse la afiliación entre los 21 y los 25 años de edad, la Obra Social dio
de baja a M. P. en 2012, por haber cumplido, en septiembre, los 26 años (cfr.
fs. 90 vta.).
Ante esa decisión, el Dr. A. solicitó
que se restableciera la afiliación de su hija incluyéndola en la categoría de
titular extraordinaria, en los términos del art. 5° inciso a.5.4 del Estatuto
de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación (fs. 31).
Mediante resolución 3637/2012 del 5 de
diciembre de dicho año (fs. 16/18), el Presidente del Directorio de la Obra
Social desestimó el pedido señalando que el estatuto vigente desde 2011
únicamente contemplaba la posibilidad de afiliar en esa categoría a los mayores
de 26 años que fueran hijos de un titular activo o jubilado (cfr. art. 5°, inc.
a.5.4), condición que no revestía el solicitante pues, como se dijo, era
titular extraordinario. En el mismo acto también ordenó que se le restituyera a
M. P. la suma que había abonado indebidamente “en concepto de cuota social como
titular extraordinaria correspondiente al mes de octubre próximo pasado”.
2°) Que el Dr. A. y su hija promovieron
esta acción de amparo solicitando que se declarara la nulidad de la resolución
3637/2012 y se condenara a la Obra Social a restablecer la afiliación de M. P.
en la categoría de “familiar adherente extraordinario” que contemplaba el
derogado estatuto del año 2003 “…con goce de todas las prestaciones médicas y asistenciales
que brinda” la misma (fs. 3/14).
Fundaron la pretensión (fs. 3/14 y
70/75) en los siguientes argumentos: a) que la resolución impugnada era, a su
entender, manifiestamente ilegal y arbitraria pues (1) el estatuto aprobado por
la acordada 38/2003, que era el que estaba vigente cuando A. -en 2004- decidió
continuar afiliado a la Obra Social como titular extraordinario, le permitía a
los hijos que revistaban como familiares adherentes de tal tipo de titulares-.
continuar en dicha categoría después de los 26 años, de modo que (2) la baja
dispuesta por la Obra Social, basada en que las disposiciones del nuevo
estatuto aprobado en 2011 ya no contemplaban tal posibilidad, afectaba los
derechos adquiridos de quienes -como los demandantes- habían obtenido la
afiliación bajo aquel régimen estatutario de la acordada 38/2003; b) que,
además, la pérdida de la afiliación vulneraba el derecho constitucional de M.
P. de contar con una cobertura de salud adecuada para el tratamiento de la
enfermedad crónica que padecía (lupus eritematoso sistémico); y c) que, en todo
caso, correspondía considerar que las disposiciones del art. 5°, inc. a.5.4,
del estatuto vigente desde 2011 son inconstitucionales pues discriminan
injustificadamente a los hijos de los titulares extraordinarios al establecer
que solamente quienes son hijos de titulares activos o jubilados tienen las
posibilidad de seguir afiliados después de cumplir los 26 años.
3°) Que la Sala A de la Cámara Federal
de Apelaciones de Córdoba (fs. 183/193), al confirmar lo resuelto en primera
instancia (fs. 145/150), hizo lugar a la demanda.
Para así decidir, por mayoría, la cámara
sostuvo que: a) se advertía un trato discriminatorio por parte de la Obra
Social, pues la nueva reglamentación autorizaba a mantener como afiliado
adherente -a partir de la edad de 26 años- solo a los hijos de los titulares
activos o jubilados, excluyendo a los hijos de los titulares extraordinarios
que se encontraban en igual situación; b) debido a ello, la normativa en
cuestión afectaba el derecho de igualdad de los afiliados extraordinarios en
relación con sus familiares adherentes ya que, ante la misma obligación de
abonar las cuotas de afiliación, no contaban con iguales beneficios pues sus
hijos no habían sido objeto de la misma consideración que la brindada a los
hijos de los restantes titulares; c) era inconcebible que una obra social
estatal negara cobertura a quien había sido afiliada suya desde el nacimiento y
había tenido la desventura de contraer una enfermedad compleja, crónica e incapacitarte
(lupus eritematoso sistémico) invocando como argumento que de acuerdo con la
normativa vigente ese derecho solo le hubiera asistido en caso de que su padre
fuera un afiliado activo o jubilado; máxime si se reparaba en que al tiempo de
contraer la patología, el estatuto sí le otorgaba tal opción; d) la afiliación
a una obra social durante muchísimos años y sin interrupción alguna le acordaba
a la afiliada la razonable expectativa de que en la triste contingencia que le
tocaba vivir sería asistida; e) la modificación estatutaria que perjudicaba a
la joven tuvo lugar muchos años después de su afiliación, por lo que no parecía
justa su aplicación mecánica, lisa y llana; f) además, la percepción de la
cuota social como “titular extraordinaria” después de dar de baja a la afiliada
era un proceder contrario a la buena fe que resultaba reprochable y no podía,
ser soslayado en el análisis del caso; y g) no se desconocía que la demandante
tenía la posibilidad de recurrir a otras obras sociales, pero ello no resultaba
una opción válida porque nadie podía garantizar que la calidad de las
prestaciones médicas que pudieran llegar a brindarle otros agentes de salud
fuera exactamente la misma.
4°) Que contra ese pronunciamiento de la
cámara, la parte demandada dedujo el recurso extraordinario (fs. 199/210) que
fue concedido por el a quo a fs. 220/221.
5°) Que el recurso es formalmente
admisible pues se encuentra en disputa la interpretación de normas de indudable
carácter federal -como lo son las del estatuto de la Obra Social- y la validez
de un acto de una autoridad nacional que fue dictado con apoyo en esos
preceptos; y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es
contraria al derecho que el apelante funda en ellos (art. 14, inciso 3°, de la
ley 48 y Fallos: 320:2509; 331:735 y 1369; entre muchos otros).
6°) Que en el Estatuto de la Obra Social
del Poder Judicial de la Nación, aprobado por acordada 27/2011 de esta Corte
contempla en su art. 5°, apartado a.5.4. que podrán incorporarse como afiliados
extraordinarios “…Los hijos/hijas entre 21 y 25 años que no cursen estudios
regulares oficialmente reconocidos por las autoridades competentes y los
hijos/hijas mayores de 26 años que hubieren estado afiliados integrando el
grupo de un Titular activo o Jubilado como mínimo durante los 5 -cinco- años
previos, residan en el país, no contaren con ninguna otra cobertura médico
asistencial de obra social y/o de cualquier otro tipo, podrán continuar
afiliados en este carácter”.
7°) Que los agravios expresados por la
demandada resultan procedentes pues, según resulta del apartado transcripto, la
resolución que dispuso la baja de la hija del actor se atuvo a aplicar las
disposiciones contenidas en los preceptos estatutarios vigentes al momento en
que ella cumplió 26 años. De la norma citada se desprende que solo pueden
afiliarse en la categoría de “extraordinario” los hijos mayores de 26 años que
hayan pertenecido al grupo familiar de un titular activo o jubilado, categorías
estas últimas en las que no revistaba el Dr. A.
8°) Que el hecho de que la actora
hubiera estado afiliada por muchos años bajo un régimen que permitía a los
hijos de los afiliados extraordinarios mantener su vínculo con la Obra Social,
como familiar adherente, aun cuando fueran mayores de 26 años no modifica la
conclusión precedentemente expuesta. En efecto, la circunstancia reseñada no
constituye una manifestación de una situación definitivamente consolidada en
favor de la actora sino que simplemente le otorgaba la mera expectativa de que,
cuando arribara a esa edad, contaría con la posibilidad de continuar afiliada a
la Obra Social.
Las meras expectativas no son derechos
y, por lo tanto, aquella posibilidad de mantener la afiliación desapareció en
el año 2011, al modificarse el estatuto de la Obra Social. Cabe recordar que,
conforme el conocido criterio jurisprudencial de esta Corte, nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos o a su simple
inalterabilidad (Fallos: 267:247; 268:228; 275:130; 299:93 y 325:2600).
9°) Que, por otra parte, la resolución
impugnada no comporta una manifiesta afectación del derecho a gozar de
asistencia médica ni compromete el derecho a la vida o a la preservación de la
salud garantizado por normas de rango constitucional. Por el contrario, los
propios jueces de cámara que conformaron la mayoría admitieron expresamente que
M. P. cuenta con la cobertura de otra prestadora de servicios médicos
asistenciales por estar afiliada a la Obra. Social del Automóvil Club Argentino
y tiene, además, la opción de incorporarse a la Administración Provincial de
Seguro de Salud (APROSS) de la Provincia de Córdoba en razón de que su padre se
desempeña como magistrado en el poder judicial de dicha provincia.
10) Que tampoco resulta suficiente para
tener por demostrada la existencia de un riesgo para la salud de la demandante
el argumento meramente conjetural de que nadie podría garantizar que las
prestaciones otorgadas por esos otros entes asistenciales sean de la misma
calidad que las que brinda a sus afiliados la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación.
Ello es así porque, justamente, tales
afirmaciones no pasan de ser una simple hipótesis esbozada en la demanda que no
cuenta con los mínimos elementos de prueba que la respalden. Esta orfandad
probatoria, determinante en la decisión del caso no puede ser suplida por la
simple alusión de los jueces a la “delicada afección que padece la reclamante”.
11) Que, por otra parte, no puede dejar
de advertirse que el fallo de primera instancia, confirmado por la cámara,
encuadró la situación de M. P. en las disposiciones de la ley 26.689 sobre
cuidado integral de la salud de las personas con “enfermedades poco frecuentes”
(EPF); y, justamente, el art. 6° de dicha norma impone a todas las obras
sociales el deber de brindar cobertura asistencial a las personas con EPF.
En síntesis, las circunstancias que los
propios jueces de la causa tuvieron por probadas impiden sostener que la
resolución de la Obra Social haya puesto en jaque el derecho a la salud de la
actora ya que es evidente que no la dejó sin cobertura médica adecuada para
atender la enfermedad que la aqueja.
12) Que tampoco es posible sostener,
como lo hizo la cámara, que la conducta asumida por la demandada respecto de M.
P. haya sido contraria a la buena fe. Ello es así puesto que en todo momento la
Obra Social sostuvo que, de acuerdo a las disposiciones estatutarias vigentes,
correspondía la baja al cumplir los 26 años. Y, dentro de ese contexto, la
percepción de una cuota social con posterioridad a su segregación, aparece como
un simple error que fue oportunamente subsanado por la propia resolución
3637/2012 que, además de desestimar el pedido de reincorporación de su hija
efectuado por el Dr. A., ordenó que se le restituyera a M. P. el importe de la
cuota que había abonado indebidamente.
13) Que, finalmente, la decisión
adoptada por el a quo implicó apartarse de lo dispuesto por normas estatutarias
cuya invalidez constitucional no fue declarada, al menos en forma concreta y
debidamente fundada.
En efecto, la sentencia de segunda
instancia simplemente confirmó el fallo de grado anterior que expresamente
había declarado abstracto el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad
formulado por la parte actora. Y aunque en los considerandos del
pronunciamiento de la cámara se hizo alguna alusión a la garantía de igualdad,
lo cierto es que ella no pasó de la dogmática afirmación de que el estatuto de
la Obra Social debería otorgar al grupo familiar de los afiliados meramente
“extraordinarios” las mismas posibilidades de afiliación que brinda a los
familiares de quienes son sus beneficiarios naturales (los titulares activos y
jubilados).
Tales afirmaciones, que no se hacen
cargo de la doctrina del Tribunal que señala que no resulta afectado el
principio de igualdad cuando se confiere un tratamiento diferente a personas
que se encuentran en situaciones distintas (Fallos: 315:135; 329:4349; entre
muchos otros), en modo alguno pueden ser consideradas como el acabado examen
del precepto que deben realizar los magistrados en ejercicio de la más delicada
de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, cual
es la declaración de inconstitucionalidad de una norma.
Por ello, y oída la señora Procuradora
Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca
la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Notifíquese y remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco.
— Juan C. Maqueda.
[1] A-3571-MP0 “GONZALEZ
BONORINO M. c. MINISTERIO DE
SALUD - I.O.M.A. s. AMPARO”,
[2] “Las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación.”
[3] Bidegain, Carlos M., Curso de
derecho constitucional, Abeledo-Perrot, 1995, t. III, pág. 72.
[4] “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.”
[5] Ibídem, t. I, pág. 99.
[6] Art. 4º del Dec. Reg. Nº 1993/2011: El MINISTERIO DE SALUD es la Autoridad de Aplicación de
la Ley Nº26.682, a través de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD,
organismo descentralizado de su jurisdicción.
No hay comentarios:
Publicar un comentario