FUENTE: aldia de microjuris
Partes: I. J. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica y otros s/ daños y perjuicios – Resp. prof. médicos y aux.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: B
Fecha: 13 de febrero de 2026
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-158747-AR|MJJ158747|MJJ158747
Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – PÉRDIDA DE LA CHANCE
Procedencia de una demanda de mala praxis por la omisión de profilaxis antibiótica durante una cirugía de reemplazo total de rodilla izquierda, que culminó con la amputación supracondílea del miembro inferior del actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, por la omisión de profilaxis antibiótica, en la que se incurrió en oportunidad de practicarse al actor la cirugía de reemplazo total de su rodilla izquierda.
2.-Toda vez que el reproche debe circunscribirse a quien hubiera tenido la responsabilidad de la administración del tratamiento antibiótico, no aparece que ello pueda imputarse más que a quien actuó como cirujano a cargo de la artroplastia total de rodilla practicada al actor ese día.
3.-No cabe condenar al codemandado por la omisión de una medida que no se ha acreditado que le correspondiera adoptar puntualmente a él, en función de esa particular participación que tuvo, como ayudante quirúrgico, en la cirugía del accionante.
4.-Si lo que derivó en la amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo del actor, fue la infección de la prótesis para reemplazo total de rodilla, es evidente que no pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad pretendida las atenciones por el codemandado de las que da cuenta la historia clínica con anterioridad a esa oportunidad.
5.-Es directamente impensable revocar la desestimación de la demanda en lo que hace a los codemandados, en tanto todos ellos atendieron al actor cuando la infección en cuestión estaba ya, o bien francamente manifestada, o bien fatalmente instalada.
6.-La indemnización por pérdida de chance debe desestimarse, porque el resarcimiento ya ha sido contemplado en la partida correspondiente a la incapacidad psicofísica y no se acreditó la oportunidad frustrada que el concepto requiere.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de febrero de dos mil veintiséis, en reunión para Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «I., J. c/Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica y otros s/Daños y perjuicios» (Expte. N° 10135/2010), respecto de la sentencia del 22 de mayo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. ROBERTO PARRILLI – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:
I.- Antecedentes La sentencia de primera instancia resolvió: por un lado, hacer lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuestas por E. E. A. G. -con costas a la codemandada Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica- y por Buenos Aires Servicios de Salud – BASA S.A. (UTE) -con costas en el orden causado-; por otro lado, desestimar la demanda interpuesta contra M. N., R. A., R. R., P. G. y A. T. y, en consecuencia, también rechazar el reclamo contra Federación Patronal Seguros S.A. que fuera citada en garantía -con costas al vencido-; y, por último, condenar a Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica y a A. J. L., a abonar a J. I.una suma de dinero con más sus intereses, en concepto de indemnización de daños y perjuicios -derivados de mala praxis en la atención recibida por el demandante a partir de una dolencia en su rodilla izquierda por la que consultó en marzo de 2006 y que, tras varios actos quirúrgicos e infección mediante, acabó con la amputación supracondílea de su miembro inferior izquierdo en junio de 2007-.
II.- Agravios Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto el accionante, como la Obra Social condenada.
Así, en su presentación digital de fecha 30/12/2024, la representante del pretensor se agravia por el rechazo de la demanda respecto de «Policlínico Regional Eva Perón», del Dr. R, R,, y de los Dres. M. N., R. A., P.G. y A. T. (este último, ya fallecido -cfr. informe del Registro Nacional de las Personas del 12/03/2024-), por la cuantificación de los rubros resarcitorios otorgados, por el rechazo del rubro «pérdida de chance», por lo decidido en punto a los intereses, y por la imposición de costas por el rechazo de la demanda contra aquellos médicos -y la citada en garantía por uno de ellos:
Federación Patronal Seguros S.A.-; pieza que fue contestada por el letrado apoderado de esta última, mediante presentación digital del 17/02/2025.
A su tiempo, el letrado apoderado de la Obra Social condenada procuró fundar su recurso en la presentación digital de fecha 10/02/2025, con argumentos atinentes a la falta de legitimación pasiva de BASA S.A.UTE admitida, a las partidas indemnizatorias concedidas, y a las tasas de interés fijadas -para antes y para después de la sentencia-; lo que mereció réplicas por las representantes del demandante, mediante presentación digital del 21/02/2025, y de la mencionada UTE, mediante presentación digital del 04/03/2025.
III.- Aclaraciones preliminares Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).
Asimismo, es menester aclarar que, teniendo en cuenta el tiempo de ocurrencia de los hechos en debate y lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (vigente desde el 1 de agosto de 2015), para la resolu ción del presente conflicto habré de aplicar el Código Civil de Vélez Sarsfield, hoy derogado (cfr. CNCiv.Com.Fed., Sala III, causa N° 2862/2010 del 17/11/2015; CNCiv., Sala B, causa «D., A. N. y otros c/Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros s/Daños y perjuicios», del 06/08/2015; Sala L, causa «G. R., A. c/A., L. A. y otros s/Daños y perjuicios» y «D. P., F. c/A., L. A. y otros s/Daños y perjuicios», del 07/08/2015; Lorenzetti, R. Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, 1ª ed., t. I, pp. 45/49).
Sentado lo anterior, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.
IV.- De la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por «Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.Unión Transitoria de Empresas» El sentenciante anterior, tras repasar doctrina, jurisprudencia y normas (art. 377 de la ley Nº 19.550 y arts. 1463 y 1467 del CCyCN) sobre naturaleza/definición de la figura jurídica en cuestión y particularidad de la responsabilidad consecuente, expresó: «A partir de ello y como tal no puede sino derivarse que las Uniones Transitorias de Empresas carecen de legitimación para ser demandadas en juicio, como consecuencia directa de la ausencia de personalidad propia, la cual se traslada con especial énfasis al ámbito de los procesos judiciales, donde la agrupación transitoria no posee capacidad para ser parte en un proceso». Así, en definitiva, resolvió hacer lugar a la excepción de falta de legitimación en tratamiento, con costas en el orden causado (ver apartado b) del Considerando IV).
De ello pretende agraviarse el letrado apoderado de la Obra Social condenada, en el punto i) del apartado III de su presentación digital de fecha 10/02/2025, con una argumentación que impone su desestimación a poco que se la examina.
En tal sentido, para empezar, hago notar que, en algunos pasajes, no pasa de ser la formulación de su disenso con lo expuesto sobre la ausencia de personalidad jurídica de las uniones transitorias de empresas en el decisorio apelado, y hasta con lo normado al respecto, postulando que «La norma claramente no refleja la realidad, más allá del afán discursivo de la sentencia de primera instancia. En los hechos, las Uniones Transitorias de Empresas se desempeñan como verdaderos sujetos de derecho.»; y, en otros, un anuncio de que «no resulta ajustado a la realidad lo detallado en la sentencia de primera instancia. Porque, en honor al contrato suscripto con la misma, si mi mandante resulta condenado en este trámite:éste abonará lo que pudiere corresponder y debitará esas sumas de los montos que mes a mes tiene por percibir la UTE citada como tercera, en virtud del contrato de gerenciamiento que los une.»; gerenciamiento que -según dice- «no puede negarse», «ya que en el ámbito de la salud todos saben» del mismo. Es así, en fin, que concluye que «la sentencia por recaer debería rechazar dicha falta de legitimación pasiva y en caso que mi mandante resultara condenado, extender la responsabilidad de modo solidario a la UTE en cuestión. Con costas.» Pero, además, no puede soslayarse que el accionante no insiste en esta instancia con su pretensión condenatoria respecto de «Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A. Unión Transitoria de Empresas», pues no se queja de que el a quo resolviera hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por aquella (cfr. apartado IV a fs. 548/550); ni que, aunque el apelante se refiera a «la UTE citada como tercera», lo cierto es que la Obra Social que representa dejó pasar la oportunidad que tuvo para solicitar esa citación en los términos del art. 94 del C.P.C.C.N. (cfr. tenor de la contestación de demanda a fs. 278/292); lo que termina de sellar la suerte adversa del agravio a estudio.
En efecto, es sabido que, como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo plantea.
Determina este interés la existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento que afecta al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo solicitado y lo resuelto (De Santo, Víctor, «Tratado de los recursos», T. I -recursos ordinarios-, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 102; Loutayf Ranea, Roberto G., «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil» T. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 211; Alsina, Hugo, «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», T. IV «juicio ordinario segunda parte», Ediar S.A.Editores, Buenos Aires, 1961, 2ª edición, p. 191; Fenochietto, Carlos E., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T. 2, comentario al art. 242, n° 3; entre otros). Aquí no hay tal disconformidad pues, como vimos, la Obra Social condenada no solicitó nada al magistrado anterior en relación a la contratación con «Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A. Unión Transitoria de Empresas» que alega ahora al pretender agraviarse de que se admitiera la excepción en tratamiento. Esto determina su falta de legitimación recursiva e impone rechazar la apelación que intenta sobre este punto.
V.- De lo considerado respecto al direccionamiento de la demanda contra el denominado «Policlínico Regional Eva Perón» El sentenciante anterior, al reseñar lo resultante de la contestación de demanda a fs. 278/292, señaló que allí la Obra Social de marras: «Aclara que la accionante demanda también al Policlínico Regional Eva Perón, pero dicho ente es en realidad un nombre de fantasía que no tiene personería jurídica, siendo de propiedad de la ‘Unión Obrera Metalúrgica’ y fue dado en comodato gratuito a la Obra Social quien es la responsable de la prestación de salud de los afiliados.» (Ver apartado B) de los Resultandos). Coherente con ello, en la parte dispositiva del fallo no incluyó al mentado «Policlínico Regional Eva Perón» entre las personas condenadas.
De ello procura quejarse la representante del pretensor, en lo que expresa como «Primer agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024; que se exhibe inconducente apenas se anuncia que parte del – incorrecto- entendimiento de que al Policlínico Regional Eva Perón «se la ha exonerado de responsabilidad basándose solamente en los dichos de la codemandada Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina en su contestación de demanda.» Es que, en verdad, lo que aquí se aprecia no es una decisión de exonerar de responsabilidad a uno de los emplazados, sino más bien una improcedencia desiquiera considerar condenarlo, originada en los propios términos en los que fue individualizado. En efecto, el impedimento de condenar al establecimiento sanitario identificado en la demanda como «Policlínico Regional Eva Perón» (cfr. apartado II a f. 235), radica en que tal denominación corresponde a un nombre de fantasía, que -como tal- carece de personería jurídica y -con ello- de legitimación procesal; cualidades que, en todo caso, estarían en cabeza de quien sea su propietario/responsable.
Por supuesto que, en tal contexto, encuentro de toda lógica reparar -como hizo el a quo- en lo que la Obra Social de marras se ocupó de dar a conocer, a «V.S., y a la propia accionante», desde su primera presentación en autos (cfr. apartado II a fs. 278/vta. de su contestación de demanda), en cuanto a que «dicho nosocomio no tiene personería jurídica, siendo propiedad de la Unión Obrera Metalúrgica, y dado en comodato gratuito a la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina quien es responsable directa de la prestación de salud de los afiliados metalúrgicos.»; y «Por ende, quien debe responder -en el hipotético caso de una sentencia condenatoria-«; invitando -«para evitar un dispendio jurisdiccional inútil»-, «a la parte actora a que enderece la demanda» contra la nombrada Obra Social, exclusivamente; convite que -sin embargo- fue ignorado por la representación letrada del pretensor.
Es cierto lo que indica la apelante en punto a que «No se ha acompañado documentación alguna que dé cuenta que el Policlínico Regional Eva Perón es propiedad del sindicato Unión Obrera Metalúrgica, ni cuál es la relación comercial y/o institucional que lo une a la obra social.» Pero no veo cómo tales argumentos podrían favorecer la posición de la parte a la que representa; cuando, en todo caso, el dato de qué persona/s -humana/s y/o jurídica/s- era/n propietaria/s y/o responsable/s del mentado establecimiento, era una cuestión dehecho cuya carga probatoria incumbía a aquella misma, en tanto interesada en sostener una demanda en contra de quien/es correspondiera (cfr. arts. 330 inc. 2 y 377 del C.P.C.C.N.).
En cambio, aquí tenemos que la representación letrada del demandante intentó -primero- dirigir la acción contra un ente individualizado por un nombre de fantasía -sin tipo societario- y que, pese al desacierto de tal tesitura (cfr. art. 30 y cc. del Código Civil -hoy derogado, pero vigente en la época de los hechos de marras- y art. 1 y ss. de la ley Nº 19.550) y a que fue convidada con la oportunidad de enmendarla, eligió -después- mantenerla.
Pues bien, en ese marco, aparece francamente incomprensible el agravio que la misma representante pretende esgrimir contra la única decisión jurídicamente viable en la que podía resultar la actitud que sostuvo: una condena que no alcanza a lo que no es sino un nombre de fantasía, desprovisto de personería jurídica y -con ello- de legitimación procesal; y que, por lo tanto, mal podría responder por los incumplimientos del contrato de prestación de servicios de salud, por infracciones al deber de seguridad, o por hechos de dependientes, sobre los que se explaya la recurrente en la -así- fatalmente inconducente argumentación en examen.
VI.- De la desestimación de la demanda contra los Dres. R,, N., A., G. y T.a) El sentenciante anterior, tras reseñar los términos en los que quedó trabada la litis (ver Resultandos), y destacar algunas consideraciones -citando doctrina y jurisprudencia- atinentes a la responsabilidad -contractual- de los médicos y de las obras sociales (o centros asistenciales o entidades de medicina prepaga, en su caso) y a las cargas probatorias en estos supuestos (ver Considerando III), se abocó al «examen de las probanzas incorporadas al proceso, a la luz de las directivas generales antes recordadas a fin de establecer si ha mediado responsabilidad de los demandados en la producción de los daños que invoca la parte actora.» De tal modo, luego de consignar que «no existe discrepancia entre las partes respecto a la efectiva realización de las prestaciones médicas en las condiciones de tiempo y lugar señaladas en la demanda, como así también, que el paciente debió ser reinternado en varias oportunidades, por presentar complicaciones en su rodilla izquierda.»; analizó lo dictaminado por el perito médico traumatólogo -meritando la experticia, y también su impugnación por la parte accionante y lo contestado por el idóneo al respecto-, así como lo informado por el experto médico infectólogo -en dictamen que no mereció cuestionamiento por ninguna de las partes- (ver Considerando V).
Por un lado, ponderó la polémica existente entre los especialistas médicos en torno a la oportunidad de la indicación de la extracción de prótesis ante la existencia de infección -y sus motivos-, y sostuvo que «A partir de ello y teniendo en cuenta los lineamientos generales antes señalados a partir de los cuales debe juzgarse la responsabilidad profesional de los demandados, ante la sola existencia de la discusión en el ámbito médico (por resultar ambas soluciones o temperamentos plausibles para lograr el mejor resultado para el paciente) no puede ser dicha cuestión» la que «concluya en un señalamiento del acto como culposo que pueda asignárseles como elemento configurativo de su responsabilidad civil.» Por otro lado, meritó que «resulta claro el perito Quiroga en señalar que la infecciónpadecida por el Sr. I. podría haberse evitado con el cumplimiento por parte del médico tratante de las recomendaciones de profilaxis antibióticas reseñadas por el Ministerio de Salud de la Nación, circunstancia ésta que claramente compromete la responsabilidad civil de la Obra Social demandada y del Dr. Alfredo López, médico éste que conforme se desprende de la Historia Clínica oportunamente secuestrada y que en este acto tengo a la vista, era el médico tratante y cirujano responsable del procedimiento quirúrgico realizado al actor.»; y que de ello «no puede sino concluirse también, que la presente acción no podrá prosperar -por existir respecto de los mismos falta de acción-, respecto de los restantes profesionales demandados, que al margen de no habérseles imputado en concreto conducta reprochable alguna, lo que también empecería a la procedencia de la demanda entablada en su contra, tampoco pueden ser considerados responsables de una omisión (falta de profilaxis antibiótica) que no se ha probado en autos que puede resultarles exigible a partir de las distintas funciones que ocuparon en la atención del paciente o incluso en uno de los casos (A.) por haber simplemente confeccionado y firmado la HC de la internación de fecha 21/6/07.» Así, en definitiva, resolvió admitir la demanda contra los mentados Obra Social y Dr. López, y -en cambio- desestimarla contra los Dres. R, R,, M. N., R. A., P.G. y A. T.(ver Considerando VI).
b) De ello procura quejarse la representante del pretensor, en los que expresa como «Segundo agravio» y «Tercer agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024; que aparecen inatendibles a poco que se advierte que se afanan en una argumentación que no se hace cargo de los concretos fundamentos del fallo que se postula equivocado.
En tal sentido, cabe empezar por apuntar que la recurrente no controvierte el criterio del magistrado de grado de ponderar la polémica existente entre los especialistas médicos en torno a la oportunidad de la indicación de la extracción de prótesis ante la existencia de infección (expuesta muy claramente, además, por el médico infectólogo designado idóneo de oficio -Dr. Jorge Vicente Quiroga- en su dictamen de fs. 961/972 -cfr. respuesta al punto 12 a f. 970 vta.-), y sostener que «la sola existencia de la discusión en el ámbito médico» sobre la cuestión, impide que esta sea señalada como acto culposo configurativo de responsabilidad civil médica en la especie.
Siguiendo esa línea, corresponde notar que la apelante tampoco objeta el razonamiento con el que el a quo, meritando lo dictaminado por el Dr. Quiroga, consideró que «la infección padecida por el Sr. I. podría haberse evitado con el cumplimiento por parte del médico tratante de las recomendaciones de profilaxis antibióticas reseñadas por el Ministerio de Salud de la Nación, circunstancia ésta que claramente compromete la responsabilidad civil de la Obra Social demandada y del Dr.Alfredo López», coligiendo de la historia clínica de marras que este «era el médico tratante y cirujano responsable del procedimiento quirúrgico» en cuestión.
Sobre el particular, para mayor claridad, puntualizo que lo que emerge del dictamen del perito médico infectólogo es que fue «una infección de la prótesis del reemplazo total de rodilla (RTR) izquierda efectuado en 11 octubre 2006», lo que «concluyó con la amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo» de I.; que los gérmenes involucrados «son habitualmente de localización ‘intra hospitalaria’»; que «La normativa del Ministerio de Salud de la Nación (y otros centros referenciales importantes) indica que ‘se recomienda’ la profilaxis antibiótica en la cirugía traumatológica con colocación de prótesis articulares.»; que «En el parte o foja anestésica no consta que se hubiera efectuado profilaxis antibiótica en la intervención reemplazo total de rodilla», y tampoco consta en «las indicaciones médicas ni los cumplimientos de enfermería, perioperatorios del RTR, donde debería estar indicado el antibiótico de la profilaxis y su aplicación , así como los demás procedimientos técnicos de preparación del paciente para la cirugía.»; y que «Por ello se debe concluir que la ‘CONTAMINACIÓN’ de la prótesis de rodilla del actor estuvo relacionada directamente con los gérmenes intrahospitalarios y que la omisión de la antibioticoterapia profiláctica y las medidas/procedimientos de preparación del paciente fueron situaciones que facilitaron/favorecieron su ‘PROGRESIÓN de CONTAMINACIÓN a INFECCIÓN’.» (cfr. respuestas a los puntos 1 y 2 a fs.969 vta./970); quedando aclarado que «A partir de la infección del RTR, la actuación técnica de los profesionales médicos se mantuvo dentro de los lineamientos generales del ejercicio de la profesión (lex artis).»; y que «En el presente caso, el cuestionamiento infectológico se centra en la profilaxis antibiótica y medidas de prevención peroperatorias, a fin de evitar que la contaminación habitual de las heridas no evolucione hacia una infección.»; pues «no existe documental médica que permita constatar en forma fehaciente el cumplimiento efectivo de las mismas.» (cfr. respuesta al punto 18 a f. 971 vta.).
Asimismo, advierto que todo esto debe valorarse a la luz de los fundamentos médico legales expuestos en el apartado III del mentado dictamen, donde el Dr. Quiroga se refirió a la guía para la profilaxis antibiótica prequirúrgica, explicando -entre otras cosas- que «El objetivo consiste en la administración de un antimicrobiano en un periodo previo a la incisión quirúrgica a fin de reducir la contaminación microbiana intraoperatoria»; que «El momento y la vía de administración del antibiótico, son los que aseguran la máxima concentración del mismo, tanto en el tejido como en la sangre, en el momento de la cirugía, ya que es ese período el de mayor riesgo de contaminación. Se recomienda el uso EV de una dosis preoperatorio», «Entre los 30 y 60 minutos previos a la incisión quirúrgica (habitualmente durante la inducción anestésica)»; que «No son necesarias dosis múltiples, siendo en general suficiente con la dosis prequirúrgica», que «Prolongar el tiempo de administración de los antibióticos, no ha demostrado utilidad» -y genera inconvenientes-, y, en fin, que «La repetición de dosis luego del cierre de la herida quirúrgica no es necesaria.» (Ver fs.963 vta./964 vta.; los destacados me pertenecen). c) Pues bien, lo señalado basta ya para demostrar la falta de asidero de la argumentación con la que la recurrente pretende resistir la decisión del magistrado anterior de desestimar la demanda respecto del Dr. R, (a lo que se dedica el «Segundo agravio»), y respecto de los Dres. N., A., G. y T. (sobre lo que se extiende el «Tercer agravio»).
Es que, si bien es cierto lo que la apelante indica en punto a que R, «no atendió sólo una vez al actor», «sino en reiteradas oportunidades», así como lo que repasa respecto a N., A., G. y T. sobre «qué función ha cumplido cada uno de estos médicos en el caso que nos ocupa conforme surge de la lectura de la historia clínica»; y aun si también se acepta lo que aquella aduce en cuanto a que «R, tenía pleno conocimiento de que el actor padecía una infección», «desde fines del mes de octubre de 2006 hasta febrero de 2007», así como a que «Ni el demandado Dr. G., ni el Dr. N., el Dr. A. o el Dr. T. recetó los antibióticos o llevó adelante las recomendaciones de profilaxis antibiótica correspondientes»; tenemos que, si la concreta falta médica configurativa de la responsabilidad fundante de la condena de marras -conforme lo determinado en primera instancia, no cuestionado en esta Alzada y que, por lo tanto, ha adquirido firmeza- es la omisión de profilaxis antibiótica, en la que -conforme lo dictaminado por el experto en infectología- se incurrió en oportunidad de practicarse a I. la cirugía de reemplazo total de su rodilla izquierda, el 11/10/2006; es diáfano que, rectamente consideradas, ninguna de todas las actuaciones de esos médicos -liberados- que la representante del demandante pone de relieve -por primera vez- en su expresión de agravios, pueden derivar en el arrojo de extenderles la mentada condena.
A todo evento, aclaro que ello se verifica con las constancias de la historia clínica N° 4590163/2807 de «I.J.» en el «Policlínico Regional Eva Perón», cuyo original -en 179 fojas- se secuestró y se glosó al expediente 11206 (cfr. orden a f. 14, acta a f. 213 y proveído a f. 220 del mismo), sobre diligencia preliminar, que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 5 de La Matanza, y fue recibido -ad effectum videndi et probandiconforme constancia a f. 275 de autos (en adelante, «la historia clínica» y a cuya foliatura me atendré cada vez que me refiera a sus constancias).
En efecto, si -como huelga decir- el reproche debe circunscribirse a quien hubiera tenido la responsabilidad de atender a la adopción de la prevención omitida en la especie -esto es: la administración de un antimicrobiano, entre 30 y 60 minutos previos a la incisión quirúrgica (habitualmente durante la inducción anestésica), aquel 11/10/2006-; no aparece que ello pueda imputarse más que a quien actuó como cirujano a cargo de la artroplastia total de rodilla practicada a I. ese día: el Dr. López -ya firmemente condenado-, según lo consignado en la hoja quirúrgica por él suscripta que luce a f. 160 de la historia clínica (por si acaso, apunto que no cabe aquí siquiera la consideración de la posibilidad de responsabilizar al anestesista actuante en tal oportunidad -cfr. constancias a f. 160 vta. de dicho historial-, pues no se lo ha demandado). d) Por supuesto que reparo en que también aparece mencionado en dicha hoja quirúrgica el Dr. R,, como «Ayudante» durante el mentado procedimiento.Lo que no veo -y la recurrente tampoco indica- es cómo ello podría alcanzar a conmover la -acertada- conclusión del a quo en punto a que no se ha probado que la omisión de profilaxis antibiótica imputada en la especie fuera exigible a R, en esa particular función que cumplió ese día.
Al respecto, cabe valorar lo explicado por el Comité Científico designado por el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, en el dictamen emitido y aportado conforme constancias a fs. 726/731, en punto a que «El cirujano en jefe del equipo elige a sus ayudantes en número y mérito, respecto de la cirugía que se efectuará. Establece la táctica y alcances del procedimiento.
Por lo tanto, el médico ayudante acata las directivas del cirujano en jefe del equipo, y genera un soporte técnico de ayudantía subrogado a las directivas ya precitadas.»; precisando más adelante que tal ayuda «corresponde al soporte de campo, facilitación técnica instrumental y hemostasia.» En tal sentido, reconocida doctrina jurídica (Garay, Oscar Ernesto. (2009).
Tratado de la responsabilidad civil en las especialidades médicas, (II). Buenos Aires: Errepar.), señala que «En general, los equipos médicos actúan en las llamadas intervenciones quirúrgicas; se caracterizan por tener un jefe de equipo que asume el carácter de director, que coordina, organiza, distribuye y supervisa las tareas.»; con quien colaboran médicos de la misma especialidad (v. gr.: los ayudantes), así como otros especialistas que pueden tener autonomía científica – como los anestesistas-, además del personal auxiliar o paramédico -como instrumentistas, o enfermeros/as-; que «la existencia de equipo médico se verifica -en los hechos-, desde que los diversos integrantes reciben órdenes del jefe o director médico.»; pues «se conforma sobre la base de una estructura organizativa de orden piramidal y con roles consolidados: el jefe médico que dirige y coordina.El jefe de equipo tiene cargas de índole técnico-administrativa, por un lado; de carácter técnico-médico, en orden a la dirección y coordinación, por otra parte; y por último, un rol propio de carácter científico, que es su actividad médica. Por lo expuesto, para desempeñar el rol de jefe de equipo, se debe tener la capacidad científica necesaria, más la experiencia en la especialidad, que lo dote de la pericia suficiente para ‘anticiparse’ a las complicaciones -normales y previsibles-; o para impartir las directivas o diseñar la estrategia médica a seguirse; o para ordenar la oportuna intervención de determinado especialista, etcétera.»; y que, en esa división vertical del trabajo, «se da una relación de subordinación jerárquica y técnica de los subordinados (los médicos auxiliares y el personal de enfermería, instrumentista, etc., respecto del jefe de equipo -el cirujano jefe-).» (Ver pp. 726/728).
Siguiendo esa línea, otro autor (Urrutia, Amílcar R. (2010). Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica. Buenos Aires: Hammurabi.), advierte puntualmente que «recaen sobre el cirujano tratante (con rango de indelegabilidad) buena parte de los recaudos que se describieran como propios del preoperatorio (especialmente el análisis de los fundamentos de la operación y su precisa indicación) y, a todo evento, la disposición y coordinación de los restantes.» (Ver p.329); y -más adelante- se ocupa de distinguir que «El jefe del equipo quirúrgico o cirujano principal o, simplemente, el cirujano es la figura central del equipo encargado de practicar el acto operatorio.»; «Por de pronto es el principal ejecutor del acto quirúrgico y, como tal, quien decide la estrategia, el tipo de operación a practicar y la técnica quirúrgica a emplear.»; «Pero, además de las funciones que la ciencia y la técnica le imponen en su calidad de cirujano principal (y eventual fuente de responsabilidad directa), atendiendo precisamente a su condición de jefe del equipo encargado del acto operatorio, sin perjuicio de las tareas de fiscalización y control que como a todo médico le competen sobre su personal auxiliar (y eventual fuente de responsabilidad indirecta), se le ha adjudicado la función de orientar y coordinar las actividades de quienes lo secundan.»; mientras que «Como su misma denominación lo sugiere, a los cirujanos ayudantes (su número depende fundamentalmente de la complejidad del acto operatorio) les compete colaborar con el jefe del equipo quirúrgico, respondiendo -por lo menos en principio- a sus indicaciones.» (Ver pp. 395/396).
En tal contexto, se torna definitivamente claro que no cabe condenar a R, por la omisión de una medida que no se ha acreditado que le correspondiera adoptar puntualmente a él, en función de esa particular participación que tuvo, como ayudante quirúrgico, en la artroplastia total de rodilla del 11/10/2006, decidida y ejecutada por el Dr. López, cirujano jefe del equipo a cuyas directivas aquel estuvo subordinado en la prestación del soporte técnico para el que se lo requiriera. e) Por otra parte, si -según lo dictaminado por el experto médico infectólogo- lo que -a la postre- derivó en la amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo de I.y -con ello- en los daños y perjuicios por los que se promovió la demanda de autos, fue la infección de la prótesis para reemplazo total de rodilla (RTR) colocada el 11/10/2006; es evidente que no pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad pretendida las atenciones por R, de las que da cuenta la historia clínica con anterioridad a esa oportunidad. Esto es: tanto la reconocida en la contestación de demanda de aquel como motivada por la primera consulta, del 15/03/2006 (cfr. hoja de consultorio externo a f. 168), como la del 02/05/2006 (cfr. registro a f. 167).
Por lo demás, si -también según lo dictaminado por el idóneo médico infectólogo- tenemos que «A partir de la infección del RTR, la actuación técnica de los profesionales médicos se mantuvo dentro de los lineamientos generales del ejercicio de la profesión (lex artis).»; aparece que tampoco pueden derivar en condena las actuaciones de R, de las que da cuenta la historia clínica con posterioridad a la mentada artroplastia del 11/10/2006. Esto es: en los controles postoperatorios de 12 y 13/10/2006 (cfr. registros de evolución -durante internación- a fs. 159/vta. y epicrisis -confeccionada en oportunidad del egreso sanatorial del 13/10/2006- a f. 117); como cirujano en el procedimiento de toilette quirúrgica -y toma de muestra de secreción y partes blandas para cultivo- del 01/03/2007 (cfr. hoja quirúrgica a f. 48); en los controles postoperatorios de 20 y 22/02/2007 -tras toilette quirúrgica y fistulectomía del 15/02/2007-, de 20 y 27/03/2007 y de 07 y 10/04/2007 -tras extracción de prótesis del 19/03/2007- (cfr. registros de evolución -durante internación- a fs. 36/37, 42/43 y 45/46 y epicrisis – confeccionada en oportunidad del egreso sanatorial del 10/04/2007- a f. 34); así como en el control postoperatorio del 26/06/2007 -tras amputación del 21/06/2007- (cfr.registro de evolución -durante internación- a f. 4 vta.). f) Por lo mismo, es directamente impensable revocar la desestimación de la demanda en lo que hace a N., T., Ansó y G.; en tanto todos ellos atendieron a I. cuando la infección en cuestión estaba ya, o bien francamente manifestada (en los casos de N. y T., quienes se implicaron a partir de la internación para primera toilette, en febrero de 2007), o bien fatalmente instalada (en los casos de Ansó y G., quienes no intervinieron sino hasta la oportunidad de la amputación, en junio de 2007). En efecto, en lo que a ellos respecta, las actuaciones de las que da cuenta la historia clínica son las siguientes:
– Por Dr. N. (del servicio de Ortopedia y Traumatología): como ayudante en los procedimientos de toilette quirúrgica y fistulectomía del 15/02/2007, de extracción de prótesis -y envío de material obtenido para cultivodel 19/03/2007 y de amputación supracondílea de miembro inferior izquierdo del 21/06/2007 (cfr. hojas quirúrgicas a fs. 173, 49 y 6 -respectivamente-); así como en una indicación médica del 18/02/2007 (cfr. registro a f. 129) y un control de evolución del 25/06/2007 (cfr. registro a f. 47 vta.). – Por Dr. T. (del servicio de Clínica Médica): en los controles durante las internaciones de febrero/abril de 2007 (cfr. registros de evolución a fs. 36/45, así como de indicaciones médicas a fs. 51, 54/55, 57/68, 125/128, 134/5, 138, 142, 144, 147, 152) y de junio de 2007 (cfr. registros de evolución a fs. 4/5, así como de indicaciones médicas a fs. 9/10 y 13).
– Por Dr.Ansó (del servicio de Guardia): en las tareas de completar la hoja titulada «historia clínica de ingreso» del 21/06/2007, para la cirugía -programadade amputación supracondílea de miembro inferior izquierdo, y solicitar los exámenes prequirúrgicos correspondientes (reconocidas en su contestación de demanda y que constan en esa hoja a f. 2).
– Por Dr. G. (del servicio de Ortopedia y Traumatología): en la indicación del alta sanatorial del 28/06/2007 -tras amputación del 21/06/2007- (cfr. registro a f. 5 y epicrisis a f. 3). g) En definitiva, mal podría extenderse la condena de marras al Dr. R,, o a los Dres. N., A., G. y T., por las actuaciones desplegadas -por cada uno de ellos- en el curso de la atención requerida por I. durante sus múltiples consultas e internaciones en el «Policlínico Regional Eva Perón» entre marzo de 2006 y junio de 2007; en tanto ninguna corresponde al – breve- período previo a la incisión quirúrgica del 11/10/2006 en el que precisamente debió implementarse la profilaxis antibiótica cuya omisión es la concreta falta médica configurativa de la responsabilidad fundante de la mentada condena. En consecuencia, no puedo proponer al Acuerdo sino que se rechacen los agravios a estudio.
En efecto, no cabe discrepar de la conclusión del magistrado anterior en punto a la improcedencia de la demanda respecto de dichos profesionales, a la que lo condujo la ponderación de que, «al margen de no habérseles imputado en concreto conducta reprochable alguna» (transgresión al art. 330 inc. 4 del C.P.C.C.N. -cfr. tenor del apartado IV del escrito de inicio, a fs. 239/241- a la que bien correspondía atender en la decisión de primera instancia -cfr. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6-, y que tampoco podría ignorarse en esta Alzada -cfr. arts.271 y 277 del mismo Código-), «tampoco pueden ser considerados responsables de una omisión (falta de profilaxis antibiótica) que no se ha probado en autos que puede resultarles exigible a partir de las distintas funciones que ocuparon en la atención del paciente».
VII.- De la indemnización VII.1.- De los rubros concedidos y su cuantificación a) El sentenciante anterior, tras referirse a contenido y pautas para determinar procedencia y cuantía de la indemnización de cada uno de los rubros correspondientes, fijó las siguientes partidas: $ 2.130.000 por incapacidad psicofísica, $ 5.000.000 por daño moral, $ 182.000 por tratamiento psicológico y $ 100.000 por gastos médicos y de movilidad (ver apartados 1, 2, 3 y 4 del Considerando VII).
De ello procuran quejarse tanto el pretensor, como la Obra Social condenada; -por supuesto- con distintos argumentos que -sin embargo- resultan igualmente inatendibles. b) De un lado, atinente a lo que la representante del demandante aduce a modo de «Cuarto agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024, dirigido contra «Montos otorgados respecto de los rubros resarcitorios incapacidad psicofísica, daño moral, tratamiento psicológico, gastos médicos y de movilidad por considerarlos sumamente bajos, a pesar de encontrarse actualizados.»; advierto que no denota más que «la disconformidad con el criterio seguido por el Judicante», señalada desde el primer párrafo del segmento dedicado al desarrollo del mentado agravio, sin rebatir eficazmente ese criterio, lo que -desde ya- impone su desestimación.
En efecto, el aludido segmento contiene, en una primera parte, genéricas referencias al principio de la reparación plena, o a circunstancias personales del actor -explicitadas por el a quo como tenidas en cuenta al fijar las indemnizaciones pertinentes-, o a exigüidad/insuficiencia achacada a todas las partidas, o a normas y jurisprudencia, hasta llegar a solicitar que esta Alzada «revise el fallo respecto de todos y cada uno de los montos indemnizatorios y los eleve a sus justos valores»; y, en una segunda parte, reproches «en cuanto el sentenciante determina que el daño estético debe ser valorado dentro del daño moral», así como «por incluir el rubro incapacidad psicológica con la reparación del rubro incapacidad física», -otra vez- en base a generalidades: alegaciones y citas jurisprudenciales atingentes a la conceptualización de los rubros en cuestión.
En tal contexto, corresponde empezar por decir que esta Sala ya ha tenido oportunidad de referirse a «la guerra de las etiquetas» o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales menoscabos; así como a «la guerra de las autonomías» o discusión sobre si éstos integran la categoría de los morales o patrimoniales, o, por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia. Así, se ha sostenido que se trata de un quehacer que no afecta al fondo de la cuestión, de conformidad con lo que ha postulado la doctrina autorizada (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, «El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad», publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 1, Daños a la Persona, pp. 9/39, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992; Borda, Guillermo A., «Acerca del llamado daño biológico», ED, 18/07/1993, p. 1; esta Sala, in re «Bilbao, Delfina c/Magadan, Florencia Elena y otros s/daños y perjuicios», del 21/03/2017; in re «Ladavaz, Alicia María c/Sanatorio Prof. Itoiz S.A. y otros s/ Daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», del 20/05/2021; entre muchos otros). Por lo tanto, no encuentro equivocado que el magistrado anterior no estableciera resarcimientos en concepto de daño estético o de daño psicológico en forma independiente, si tenemos que puntualizó que, además de la incapacidad física propiamente dicha, «la amputación sufrida por el Sr. I.configura a su vez un daño estético» que «debe ser valorado dentro del daño mora l» -explayándose en las razones de su entendimiento en ese sentido-, y que «dentro del concepto de ‘incapacidad sobreviviente’ debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad» (cfr. criterios expuestos en el Considerando VII del decisorio apelado: concretamente, en los puntos a) y c) del apartado 1, dedicado a la «Incapacidad psicofísica», y en el último párrafo del apartado 2, con la efectiva ponderación del daño estético al calcular la partida indemnizatoria correspondiente al «Daño moral»).
Por lo demás, es evidente que nada de lo argüido permite mayor análisis, en tanto no trasciende el umbral de las vaguedades y, en definitiva, de la mera discrepancia de la apreciación pecuniaria de los rubros otorgados en primera instancia; sin demostrar la exigüidad o la insuficiencia postuladas. Ello así, máxime si se considera que, en rigor, los daños y perjuicios indemnizados en autos están en relación con una pérdida de chance: la de evitar la progresión de contaminación a infección de la prótesis para reemplazo total de rodilla (RTR) colocada el 11/10/2006, complicación que -a la postre- derivó en la amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo de I. (cfr. respuestas del experto médico infectólogo a los puntos 1 y 2 a fs. 969 vta./970); por lo que, en ningún supuesto, el resarcimiento a contemplar ha de tener un alcance que lo identifique con el beneficio perdido, ya que -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance (cfr. Zabala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», vol. 2, «Daños a las personas», pp.373 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., «Derecho de Obligaciones», p. 790, N° 1856, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; entre otra doctrina y jurisprudencia coincidente con tales lineamientos). c) De otro lado, tocante a lo que el letrado apoderado de la Obra Social condenada esgrime en los puntos b), iii), iv) y v) del apartado III de su presentación digital de fecha 10/02/2025, como pretexto para impugnar procedencia y/o cuantía de las partidas indemnizatorias concedidas; unas pocas precisiones bastan para despojarlo de su fingido sustento.
Por una parte, con sólo atender a la concreta falta médica configurativa de la responsabilidad fundante de la condena de marras, aparece irrelevante a los fines perseguidos por el apelante lo que expresa en punto a que «en todo momento, hay una posibilidad cierta que cualquier intervención quirúrgica derive en una infección. Máxime teniendo en cuenta la edad del accionante (63 años) al momento de la intervención.Todo esto no ha sido sopesado por el sentenciante que, ha decidido, no ponderar los riesgos derivados de ello.»; y que «Entonces, haber hecho lugar al planteo del accionante resulta un desatino» y «también resulta desatinada la cuantificación del daño psicofísico al que arriba el juez anterior»; y a que «Tampoco estoy de acuerdo con el juez de grado en cuanto a que la demanda haya prosperado en relación al daño moral, y mucho menos por la suma de $ 5.000.000.»; pues «omite la ponderación que la medicina no es infalible», «además, de dejar de lado el hecho de la infección intrahospitalaria, que no fue producida por el acto médico del expediente», y que «la operación se llevó a cabo con acierto».
Es que, de forma diferente a como parece entenderlo el recurrente, la mala praxis reprochada en la especie no obedece propiamente a la práctica del acto quirúrgico en cuestión -la artroplastia total de rodilla del 11/10/2006-, ni al acaecimiento de uno de los riesgos inherentes al mismo -de infección por gérmenes intrahospitalarios-, sino a la omisión de profilaxis antibiótica previa a esa cirugía – conforme lo determinado en primera instancia, no cuestionado en esta Alzada y que, por lo tanto, ha adquirido firmeza-. Caen así los planteos forzados sobre la procedencia de las partidas indemnizatorias concedidas por incapacidad psicofísica y por daño moral, como también los del desatino y la desmedida achacados a su cuantía, en tanto no traslucen más que un insustancial desacuerdo con el pronunciamiento recurrido en torno a ello, ignorando -en lugar de rebatirlas motivaciones esenciales allí expuestas al respecto -en los apartados correspondientes del Considerando VII-.
Por otra parte, tampoco resultan exaudibles los deslindes que el apelante ensaya afirmando que «el actor puede obviamente necesitar un tratamiento psicológico para afrontar su nuevo cuadro. Pero de ningún modo dicho nuevo cuadro es responsabilidad de mi mandante o del médico condenado en autos.»; y que «El padecimiento que ostentaba el accionante necesariamente derivó en gastos.Pero esos gastos no fueron responsabilidad de los demandados.» En ese sentido, vale precisar que, a tenor de la historia clínica, el «padecimiento que ostentaba» originalmente I. (el que motivó aquella primera consulta, del 15/03/2006 -cfr. hoja de consultorio externo a f. 168-) fue una gonalgia izquierda, que luego -RMN mediante- fue diagnosticado como gonoartrosis y lesión en cuerno posterior del menisco interno (en la consulta del 02/05/2006 -cfr. registro a f. 167-); y el «nuevo cuadro» que debió afrontar después fue el que implicó la amputación supracondílea de su miembro inferior izquierdo del 21/06/2007 (cfr. hoja quirúrgica a f. 6). Asimismo, cabe aclarar que a ese nuevo cuadro no se llegó -según el curso natural y ordinario de las cosas- a partir del padecimiento original, sino como conclusión de la infección de la prótesis para reemplazo total de rodilla (RTR) colocada el 11/10/2006, complicación facilitada/favorecida por la mentada omisión de profilaxis antibiótica previa a esa cirugía (cfr. respuestas del idóneo médico infectólogo a los puntos 1 y 2 a fs. 969 vta./970). Por lo tanto, es inaceptable el intento del recurrente de desembarazarse del deber de indemnizar el tratamiento psicológico o los gastos contemplados en la condena de marras.
VII.2.- De la desestimación de lo reclamado bajo el título «pérdida de chance» El sentenciante anterior, tras referirse a contenido y pautas para determinar procedencia y cuantía de la partida en cuestión, expresó: «Ahora bien, siendo que la parte actora efectúa un relato de manera genérica y que el resarcimiento ya ha sido contemplado en la partida correspondiente a la incapacidad psicofísica, y toda vez que no se ha acreditado la posibilidad y/u oportunidad frustrada que el rubro requiere como presupuesto indispensable para su procedencia (art. 377 del Cód.Procesal) no cabe sino desestimar lo solicitado bajo este concepto.» (Ver apartado 6 del Considerando VII).
De ello procura quejarse la representante del pretensor, en lo que expresa como «Quinto agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024; pero que no tiene verdadero asidero, en tanto no consiste en una crítica -concreta y razonada- de esa parte del fallo que se postula equivocada sino, más bien, en una insistencia -confusa y obstinada- en lo argüido al intentar fundar el reclamo formulado bajo el título en cuestión (cfr. punto 6 del apartado VIII del escrito de inicio, a fs. 253/254); sin hacerse cargo de las motivaciones esenciales de la decisión de desestimarlo en primera instancia -expuestas en el aludido apartado 6 del Considerando VII-.
Por buen orden, conviene comenzar por aclarar que, más que la de curarse de la dolencia por la que originalmente consultó -como la apelante refiere en la segunda parte del agravio a estudio-, la chance perdida por I. en relación causal adecuada con la concreta falta médica configurativa de la responsabilidad fundante de la condena de marras, habría sido la de evitar la progresión de contaminación a infección de la prótesis para reemplazo total de rodilla (RTR) colocada el 11/10/2006, complicación que -a la postre- derivó en la amputación supracondílea de su miembro inferior izquierdo.Y, como ya quedó dicho, es en atención a ello que se han considerado los daños y perjuicios indemnizados en autos.
En ese marco, y si el a quo (en el Considerando VII de su fallo), al cuantificar la partida por «Incapacidad psicofísica» (ver, puntualmente, últimos dos párrafos del apartado 1), explicitó meritar -entre otras cosas- cómo ello influiría «negativamente en las posibilidades de vida futura» y «la específica disminución de las aptitudes laborales», así como «las características personales del damnificado, que al momento de los hechos contaba con 63 años de edad, jubilándose solo dos años después (ver en tal sentido entrevista con la perito médica psiquiatra a fs. 1005/1008 en especial fs. 1007 1er. párrafo), de profesión trabajador de una empresa metalúrgica de autopartes»; y, al desestimar luego lo solicitado como un concepto separado de «pérdida de chance» (cfr. apartado 6 antes citado), indicó que «el resarcimiento ya ha sido contemplado en la partida correspondiente a la incapacidad psicofísica»; no encuentro que quepa sostener – como pretende la recurrente- que ese rechazo «implica desconocer el resultado disvalioso que ha tenido la conducta de los demandados en la vida laboral de mi mandante, como así también desconocer el principio de reparación plena».
Tampoco encuentro comprensible que se intente cimentar esos asertos en la reiteración de que «el Sr. I. trabajaba al momento de los hechos en una metalúrgica faltándole pocos años para obtener la jubilación» -cuando estas circunstancias aparecen explícitamente meritadas en el decisorio apelado-; o que «El Sr. I. aspiraba a ascender de puesto en su trabajo y así obtener un aumento en su salario, lo que le beneficiaría para obtener aportes jubilatorios más elevados y una ve z jubilado haberes mayores.» -pues es palmario que esta manifestación de «aspiraciones» mal podría conmover la apreciación del magistrado anterior en punto a que «no se ha acreditado la posibilidad y/u oportunidad frustrada que el rubro requiere como presupuesto indispensable para su procedencia (art.377 del Cód. Procesal)»-.
Sobre este tema, hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia -como la que cita la apelante- en cuanto a que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Esto es, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. También existe consenso en punto a que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando estas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio. Y este requisito no se verifica en la especie.
VIII.- De los intereses El sentenciante anterior, tras aludir a la doctrina plenaria sentada por esta Excma.Cámara en el caso «Samudio» y explicitar que, «en el particular supuesto de autos, donde la indemnización fue fijada a valores actuales y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el evento dañoso», con la imposición de intereses a la tasa activa «desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la presente sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal.»; resolvió que «Por ello, corresponde que desde el momento de la lamentable amputación al actor (21/6/2007) y hasta el presente pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del ocho por ciento (8%) anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina» (ver Considerando VIII).
De ello procuran quejarse tanto el pretensor, como la Obra Social condenada.
De un lado, en lo que expresa como «Sexto agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024, la representante del demandante, en sustancia, aduce que «El Sr. Juez de la causa no ha ponderado las circunstancias del caso, debiendo tener en consideración el proceso inflacionario, y fijó un porcentaje notoriamente exiguo en cuanto se refiere a los intereses», y solicita que «los mismos sean elevados y que la tasa activa dispuesta por Inferior se aplique desde el acaecimiento de los hechos.» De otro lado, en el punto vi) del apartado III de su presentación digital de fecha 10/02/2025, el letrado apoderado de la Obra Social condenada, básicamente, esgrime que «el juez:primero indexó el monto de demanda; segundo, no contento con ello, fijó una tasa de interés altísima en el 8 % anual, haciendo de la demanda un completo negocio financiero; y tercero, pretende que esta parte abone otro interés más a partir de la fecha de sentencia.»; y postula que «En el mejor de los casos para el actor, la tasa debiera ser la tasa pasiva».
Ahora bien, como lo vengo recordando a partir del pronunciamiento del Máximo Tribunal dictado in re «Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/Ocorso, Damián y otros s/Daños y perjuicios» el 15/10/2024, esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisar que el criterio que sostiene sobre el tema a estudio no es estático, y que lo que se analiza en cada caso es si el resultado global, del capital de condena -sea fijado a valores actuales o históricos- más los intereses dispuestos, cumple adecuadamente con constituir reparacio´n plena del daño en cuestión, sin producir enriquecimiento indebido (ver mis votos in re «T., Juan c/Orbach Paz, Brian s/Daños y perjuicios» del 29/10/2024, in re «Battistelli, Bernardo Pedro c/Núñez, Jorge Humberto s/Daños y perjuicios» -también- del 29/10/2024, y sus citas; entre muchos otros); condición que encuentro satisfecha en la especie.
Por lo tanto, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en primera instancia en punto a los intereses.
IX.- De las costas por la desestimación de la demanda contra los Dres. R,, N., A. -y la citada en garantía por éste: Federación Patronal Seguros S.A.-, G. y T.Sobre el particular, tenemos lo que la representante del demandante expresa como «Séptimo agravio» en el apartado II de su presentación digital de fecha 30/12/2024, «Para el caso que se confirme la sentencia de grado respecto de la falta de responsabilidad de los mencionados demandados en el hecho dañoso objeto de autos»; postulando que «En definitiva, el actor, víctima del accionar ajeno al buen arte de curar por parte de todos los demandados, se creyó y se cree con derecho a peticionar como lo hizo, lo que configura el supuesto de excepción previsto en el mencionado art. 68, 2º párrafo del C.P.C.C.N.»; y que, atento ello, «corresponde dejar sin efecto la imposición de costas a la actor.» Al respecto, puntualizo que, si bien la segunda parte del art. 68 del C.P.C.- C.N. prescribe que «el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.»; el margen de arbitrio así acordado debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, tornen manifiestamente injusta la aplicación del principio del hecho objetivo de la derrota que sienta la primera parte de la disposición citada (cfr. Palacio, Lino, «Derecho Procesal Civil», T. III, p. 373).
En ese sentido, es sabido que la mentada excepción puede operar en los casos en que «media razón fundada para litigar»; es decir, cuando por las particularidades del asunto cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. En otros términos, la eximición no procede si se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino cuando existen circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de una justificación para eximirlo de las costas (ver CNCiv., Sala E, «Rosas, Raúl A. c/Freiría, Juan M.y otro», del 28/08/1997, LL Online, AR/JUR/2379/1997; CNCiv., Sala H, «Díaz Lastra, J. Ángel y otros c/Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.», del 10/09/2009, LL Online, AR/JUR/38455/2009).
Pues bien, no encuentro que el entendimiento -subjetivo- puesto de manifiesto por la recurrente permita encuadrar el supuesto de marras en la norma excepcional transcripta; máxime cuando, aun ante el análisis de la prueba técnica que en primera instancia condujo a las desestimaciones de demanda por cuya imposición de costas trae el agravio a estudio, aquella decidió insistir en esta Alzada con esas pretensiones condenatorias, sin hacerse cargo de los concretos fundamentos de lo fallado al respecto (como quedó expuesto más arriba, al tratar los que expresó como «Segundo agravio» y «Tercer agravio»). De tal modo, no puedo sino propiciar que se rechace el planteo sobre las costas en examen.
X.- Conclusión Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera (cfr. arts. 68 y 71 del C.P.C.C.N.): a la Obra Social condenada, en lo que hace a la apelación que intentó contra la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por «Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A. Unión Transitoria de Empresas»; al accionante, en cuanto hace a las desestimaciones de la demanda -con consecuente imposición de costascontra las que interpuso recurso; y en el orden causado, en todo lo demás; 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423). Así lo voto.
Los Dres. Parrilli y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. ROBERTO PARRILLI – Dr.CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
Es fiel del Acuerdo.
Buenos Aires, febrero de 2026.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera (cfr. arts. 68 y 71 del C.P.C.C.N.): a la Obra Social condenada, en lo que hace a la apelación que intentó contra la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por «Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A. Unión Transitoria de Empresas»; al accionante, en cuanto hace a las desestimaciones de la demanda -con consecuente imposición de costas- contra las que interpuso recurso; y en el orden causado, en todo lo demás; 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423).
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.
LORENA FERNANDA MAGGIO
ROBERTO PARRILLI
CLAUDIO RAMOS FEIJOO
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