martes, 30 de marzo de 2010

NUEVO FALLO DENEGANDO COBERTURA EN FERTILIZACIÓN ASISTIDA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I Fecha: 19/11/2009 Partes: Enia, Gabriela Susana y otro c. IOMA y otro Publicado en: LA LEY 30/03/2010, 30/03/2010, 7

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 19 de 2009.
Considerando:
1. El señor juez rechazó la acción de amparo interpuesta por los señores Gabriela Susana Enia y Juan Manuel Vilte contra IOMA y Galeno S.A. a fin de obtener la cobertura integral, hasta tanto ocurra el embarazo, de las prestaciones de fertilización asistida por técnica Fiv o ICSI con posible ovodonación. Las costas fueron distribuidas en el orden causado.
2. Contra esa decisión apela la actora.
Se agravia de lo que considera una errónea interpretación del alcance y los fundamentos de la Resolución 201/02. Señala que no se analizó lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23.661 y tampoco el "bloque de constitucionalidad" mencionado en la demanda y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Argumenta que el derecho a la salud incluye a la salud reproductiva y destaca que es innecesario que esté en riesgo la vida de las personas. Añade que la salud reproductiva abarca a la salud psicofísica de ambos actores, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, y también el derecho a procrear.
Sostiene que la fuente obligacional de otorgar la cobertura de la prestación solicitada es el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales y el derecho a la procreación que surge del art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Se queja de que la sentencia "concluye sobre cuestiones no probadas en autos y únicamente expuesta (sic) por una sola de las partes, y receptadas como si fueran hechos probados".
Puntualiza que la discusión debe centrarse en si la falta de incorporación expresa de las técnicas de fertilización asistida en el PMO violenta las normas legales y supralegales.
Se extiende en consideraciones sobre el papel que -a su juicio- debe desempeñar el Poder Judicial.
3. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas, los agravios de la actora satisfacen la exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. CNCiv, Sala E, 30/9/80, citado por Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág. 945).
4. En segundo lugar, se debe advertir que la recurrente no precisa -ni surge de la resolución apelada- cuáles son las cuestiones no probadas que el "a quo" tuvo por acreditadas a fin de adoptar la decisión que agravia a la actora. Además, a fs. 186 la causa se declaró como de puro derecho, lo que fue consentido por la apelante (cfr. fs. 189).
5. Seguidamente, es oportuno señalar que este Tribunal se ha pronunciado en un caso análogo -cfr. causa 621/08 del 16-12-08, citada por el "a quo"- y allí se recordó que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuanto aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho a la salud integral (art. 20).
6. Sin perjuicio de calificaciones y encuadramientos científicos que puedan aportarse en un procedimiento ordinario, puede sostenerse que la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja. Jurisprudencia calificada ha sostenido que "tampoco está en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1°, in re "R.M., M. c/Obra Social de Empleados Públicos", del 28/8/2007, voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).
Ciertamente, la República Argentina está obligada a dar efectividad a los derechos sociales y económicos -entre los que se encuentra el derecho a la salud- en los términos del art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (el énfasis en el texto es agregado por el tribunal).
En este ámbito, la obligación de los Estados que resulta de los tratados internacionales -en tanto, claro está, no esté en riesgo la vida de las personas- es de dar efectividad a los derechos económicos y sociales con progresividad y sin retrocesos.
Lo particular de esta materia es que ni la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable) aplicable a IOMA -ver en especial art. 6° y art. 6° del decreto reglamentario 2327/03-, ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y procreación responsable), así como tampoco el PMO (Resolución 210/02 del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1991/05 del mismo Ministerio) -que han sido citados en este expediente- llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida.
Por ello, tampoco puede encontrarse algún aporte significativo tendiente a la solución de este conflicto en la ley 24.754, que impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la cobertura -como mínimo- de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este "bloque normativo" no ha regulado en forma obligatoria -ni de ninguna otra manera- lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto como son los relativos a la fecundación asistida, y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo citado precedentemente).
También es pertinente destacar que del art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -citado por la recurrente- no se desprende directamente la obligación de cobertura de tratamientos de fertilización asistida, toda vez que se refiere a la necesidad de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica, inclusive a los de planificación familiar (inc. 1) y los relacionados con el embarazo, el parto y el período posterior (inc. 2).
7. Ahora bien, el argumento principal de la parte actora consiste en sostener que el Programa Médico Obligatorio sólo constituye un estándar mínimo y que el artículo 28 de la ley 23.661 prevé la actualización periódica de las prestaciones -que deben satisfacer las obras sociales, lo cual, en este contexto, también conduce a la obligación análoga de las empresas de medicina prepaga, en función de la ley 24.754- a fin de incorporar los permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de la medicina en sus más diversos aspectos. Estas afirmaciones se consideran acertadas, pero no son suficientes para dar favorable acogimiento a la pretensión actora.
Ello es así pues la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro.
Este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas. Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que "solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos -jurídicos y éticos- que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos" (cfr. esta Sala, causa 7957/08 del 30/10/08).
Sobre el punto, cabe precisar que no resulta aplicable al "sub exámine" lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C. 595. XLI. "Cambiaso Péres de Nealón, Cecilia María Ana y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas" -fallada el 2-8-07- que la recurrente cita, puesto que allí se trataba de establecer si la actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales, posteriores a la sanción de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga así como también la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina prepaga a sus beneficiarios.
8. En este estado, se debe señalar que desde la visión integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado (cfr. causas 621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08, 10.088/08 del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del 22-9-09 y 5062/08 del 13-10-09), se advierte la necesidad de un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se solicita.
En efecto, la normativa constitucional sobre la que basan esencialmente su reclamo los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 "T.M.F. y otro c. Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)", del 10-3-09).
En este sentido, se ha dicho que incluir tratamientos de altísimo costo como los de la reproducción humana asistida en el paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97 cit.). No puede ignorarse que, en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de recursos escasos -como es el de las obras sociales- la inclusión por orden judicial de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios para afrontar la cobertura de emergencias vitales tampoco legisladas (cfr. esta Sala, causa 5062/08 del 13-10- 09).
Por otra parte una empresa como la codemandada Galeno S.A. asume el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar servicios médicos asistenciales conforme a "planes de salud" que ofrecen a los individuos afiliados, quienes voluntariamente los contratan y se obligan a pagar, como contraprestación, una cuota periódica (cfr. Madies-Garay, "Aseguramiento de la Salud privado. Empresas de medicina prepaga", en Responsabilidad profesional de los médicos: ética, bioética y jurídica: civil y penal, ediciones La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 1447).
En este orden de ideas, también se ha sostenido que la norma contenida en el art. 1° de la ley 24.754 -que establece el marco legal general al cual entidades como la codemandada Galeno deben ajustar las prestaciones de salud que brindan- es imperativa y, en consecuencia, de orden público, categorización que como tal es aplicable a ambas partes, empresa y asociado (cfr. C.N.Civil, Sala C, causa "Sonnante, Vicente Nicolás c. Swiss Medical Group S.A. s/amparo" del 12- 12-00), regla general que sólo admitiría excepciones por razones igualmente fundadas en el orden público.
En tales condiciones, el Tribunal entiende que la limitación de la cobertura de los actores a los términos de la legislación provincial en el caso de IOMA y, en atención a la relación habida entre las partes, a los del contrato respecto de Galeno S.A., no configura una conducta inconstitucional que deba ser suplida por otra bajo mandato judicial (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, doctrina causa 804 "Levene María Laura y otros c. IOMA s/legajo de apelación - art. 250 del CPCC-" del 18-7-06).
Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha señalado en ocasiones anteriores la verificación de un vacío legislativo ante el desfase entre los avances de la tecnología aplicados a la salud humana y las prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales, que merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas).
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución apelada. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atención a la novedad y complejidad de la materia involucrada (art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. — María Susana Najurieta. — Martín D. Farrell. — Francisco de las Carrera

sábado, 27 de marzo de 2010

FALLO MALA PRAXIS MÉDICA

Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala H. Causa: 537.388. Autos: Funes Vieyra, Julia Beatriz c/ Ruhlman, Claudio s/ Daños y Perjuicios. Cuestión: mala praxis médica. ausencia de control pos operatorio. Fecha: DIC-2009




"Funes Vieyra, Julia Beatriz c/ Ruhlman, Claudio s/ Daños y Perjuicios"

Rec: 537.388



En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre de 2009, hallándose reunidos los Sres. Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "Funes Vieyra, Julia Beatriz c/ Ruhlman, Claudio s/ Daños y Perjuicios", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Mayo dijo:

I) Apelan las partes contra la sentencia de fs. 1409/1420 que rechazó demanda promovida por Julia Beatriz Funes Vieyra. Expresa agravios la parte demandada a fs. 1451/1456 (solamente con respecto a la imposición de costas) y a fs. 1492/1502 la actora.

Corrido el traslado de ley fue contestado por Caja de Seguros S.A. a fs.1509/1512, a fs. 1516/1530 por el demandado Carlos Ruhlman y a fs. 1532/1534 por OSDE.

A fs. 1535 pto. II se ordenó la elevación de los autos al Acuerdo de Sala a fin de dictar sentencia, providencia que a la fecha se encuentra firme.

II) La actora se alza, principalmente, por no compartir el criterio del magistrado de grado en cuanto a la ausencia de "grosera equivocación" por parte del galeno. En tal sentido, manifiesta que el demandado omitió el control pos operatorio, y que hubo negligencia de su parte en el diagnóstico del proceso infeccioso desatado por falta de evolución favorable, como también el empeoramiento del estado de salud de la paciente con la aplicación del tratamiento por él instaurado.

Finalmente, se queja por considerar que el a quo se apartó del dictamen del Cuerpo Médico Forense.

Luego de una detenida lectura de los planteos efectuados por la actora, es dable concluir que la cuestión controvertida en los presentes no es el desempeño del demandado en la intervención quirúrgica que le practicó a la demandante, sino que se trata de un supuesto error de diagnóstico por parte del Dr. Ruhlman en los síntomas que presentara la actora luego de la operación.

Sentado ello, y a fin de introducirme en la cuestión, comenzaré por decir que la medicina no es una ciencia exacta. La infalibilidad no reviste una característica de las distintas teorías que tienen vigencia en el campo de la medicina; por eso es que debe reconocerse a la actuación profesional en el arte de curar un amplio margen de acción y la libertad necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia y conciencia. Sólo se les debe exigir el grado de capacidad y diligencia que es usual entre los miembros de la misma profesión y no el más alto grado de atención, habilidad y sapiencia accesibles o conocidas (Conf. C.N.E.C. y C., Sala V, 07-10-87).

El simple error de diagnóstico o tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable, resultando dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo que no lo es.

Así se ha dicho que para que el error de diagnóstico responsabilice al médico por los daños que sufre el paciente, como consecuencia de haber seguido un tratamiento indadecuado, debe ser un error grave o inexcusable. (Conf. Bustamante Alsina, Jorge "Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil", pág. 399).

Es que el médico no será responsable por un error de diagnóstico ante un caso científicamente dudoso, o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto, formulando diagnóstico de acuerdo con reglas aceptadas, o si no se ha puesto de manifiesto la ignorancia en la materia de la cual se trate.

En conclusión, puede afirmarse que en materia de diagnóstico y en lo referido a la culpabilidad como factor de atribución de la responsabilidad, rigen los principios generales de la materia, sin perjuicio de que tratándose de error en la determinación de la dolencia y del tratamiento a seguir, dicho error puede ser excusable y por ende no ser constitutivo de conducta reprochable (Vázquez Ferreyra "Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina", pág. 101).

En cuanto a la "omisión del control pos operatorio" que alude la actora, debo adelantar que no resulta admisible.

Conforme surge de la demanda instaurada, concurrió a control con el Dr. Ruhlman el día 04 de enero de 2001, momento en el cual se le quitaron los puntos de sutura, cuestión que fue reconocida por el demandado a fs. 199. Surge de los dichos de la reclamante que mantenía con el galeno una cuasi permanente comunicación telefónica y que, ante los dolores que aquella presentaba en la zona púbica, el Dr. Ruhlman la derivó al especialista en ortopedia y traumatología, Dr. Alvelo.

El día 10 de enero del 2001, luego de la entrevista con el mencionado profesional, el mismo le indica una radiografía y una interconsulta con un médico clínico (lo cual surge de la testimonial de fs. 852 vta., que no mereció observación alguna por parte de la reclamante). Asimismo podría desprenderse de la ficha de fs. 1281, donde se deja asentada la indicación de pomada "Tresité F" y consulta al clínico.

Luego de ello, el Dr. Ruhlman le transfiere el seguimiento de la paciente al Dr. Gnocchi (quien forma parte de su equipo médico y se encontró presente en la operación). Luego de ello, no hay constancias en la causa que demuestren que la actora haya concurrido a control. Tampoco se encuentra probado que la misma haya cumplido con la interconsulta sugerida por el Dr. Alvelo, que podría presumirse cierta por lo antedicho. Todo esto puede indicar que no existió por parte de los médicos una omisión de control pos operatorio, toda vez que en definitiva fue la misma accionante quien en todo caso dejó de acudir a ellos.

Si bien la obligación del profesional médico es de medios, posee una amplitud que permite ir más allá de la práctica en sí misma a la cual el paciente se ha sometido. En el concreto caso de marras, la obligación del Dr. Ruhlman -como también la de aquél que quedó a cargo del seguimiento de la paciente (Dr. Gnocchi)- no se limita a la práctica quirúrgica vía laparoscópica, sino que se extiende hasta el momento en que la paciente haya sido dada de alta.

Efectuada la consulta al traumatólogo, y no habiendo acompañado prueba que demuestre que cumplió las indicaciones que el galeno le dió, la actora concurre a ver a su clínico de cabecera -Dr. Cotone- a instancias de quien es internada con fecha 17/01/01 en el IADyT (confr. constancia de fs. 6).

Quien se encontraba a cargo del seguimiento, Dr. Gnocchi, fue avisado telefónicamente de la situación y concurrió al IADyT, continuando el seguimiento clínico junto al Dr. Cotone y el Dr. Natalio Baredes ( médico a cargo en el IADyT).

La Sra. Funes Vieyra ingresa a su internación con diagnóstico de "osteítis del pubis" (cfr. fs. 6). Tal dolencia se define como "inflamación del hueso" (Conf. "Diccionario de Medicina -Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra" Ed. Espasa Calpe S.A., Madrid 2001).

En consecuencia, los dolores que padecía y las molestias al caminar eran consecuencia de tal inflamación. En principio, la derivación por parte de Ruhlman a un médico traumatólogo no resultó errónea, ya que tal especialidad médica es la adecuada para tratar ese tipo de padecimientos óseos.

A mayor abundamiento, el traumatólogo también la derivó a una interconsulta con un clínico, como también una serie de análisis que la actora no probó haberse realizado.

Al egresar la Sra. Funes Vieyra de la internación el día 23/01/01 (conf. constancia de fs. 6), el diagnóstico de alta resulta ser "osteomielitis pubiana".

La "osteomielitis" se trata de una "infección piógena de un hueso" -el término piógena alude a la producción de pus- (Conf. "Diccionario de Medicina -Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra" Ed. Espasa Calpe S.A., Madrid 2001).

Tal cuadro resultó del tratamiento empírico aplicado a la actora en el nosocomio, ya que le fueron aplicados antibióticos y corticoides, ante la rápida mejoría que presentó, se presumió que en realidad el cuadro que la había mantenido en padecimiento era de "osteomielitis". Según la reclamante, si el Dr. Ruhlman hubiera efectuado los análisis correspondientes lo hubiera podido diagnosticar antes y por ende no hubiera ella padecido las consecuencias.

En este punto me detendré.

En el dictamen del Cuerpo Médico Forense puede leerse que "no se corrobora proceso infectológico mediante hallazgo de gérmen causal o biopsia del área ósea afectada" (ver fs. 1296). En consonancia con ello, continúa el mismo diciendo que "no se ha corroborado el proceso infeccioso mediante aislamiento y cultivo del germen productor del cuadro clínico padecido por la denunciante, pero que si, se ha configurado el cuadro de osteítis de manera clínica e imagenológica" (cfr. fs. 1298).

Como primera cuestión no sería posible condenar a un médico por omitir el diagnóstico de un cuadro infeccioso cuya existencia no se corroboró, sino que sólo fue presunta. En cuanto al cuadro que si fue confirmado (el de osteítis) no resulta errado la derivación efectuada por el demandado Ruhlman a un traumatólogo, cuya especialidad es el tratamiento de las partes óseas del cuerpo. Y como colofón del asunto, Alvelo (como se ha dicho anteriormente) sugirió análisis clínicos, con lo cual también las precauciones del caso fueron tomadas, sin que resultara necesario o prudente presumir la existencia de una infección.

De cualquier manera, la actora terminó por concurrir a consultar a un médico clínico (el Dr. Cotone, a instancia de quien luego fue internada).

En cuanto a esto, cabe poner de resalto que no han sido acompañadas en autos historias clínicas, fichas u otras constancias correspondientes a la intervención del mencionado profesional clínico, ni siquiera se lo ha citado como testigo, situación de orfandad probatoria en la que incurrió la actora. La única prueba de la intervención de Cotone son los análisis que él ordenó y su nombre en el registro de internados como médico solicitante.

La rápida mejoría que presentó la Sra. Funes Vieyra cuando se le suministraron los antibióticos y corticoides por vía endovenosa durante su internación, no tiene por que deberse pura y exclusivamente a que una supuesta infección cedió. Cabe la posibilidad de suponer que su cuadro inflamatorio por osteítis (repito, único cuadro realmente comprobado) haya cedido ante la aplicación de corticoides y antibióticos porque los mismos también poseen propiedades antiinflamatorias.

En resumidas cuentas, si el supuesto padecimiento que presentó la reclamante no es una consecuencia habitual del tipo de proceso quirúrgico al que se sometió, a eso se le adiciona que el Dr. Ruhlman la derivó un especialista en traumatología (Dr. Alvelo) y que el mismo a su vez ordenó análisis e interconsulta clínicas, ya con eso resulta suficiente para exonerar al galeno demandado. Si además ha de tenerse en cuenta que el cuadro infeccioso no fue realmente comprobado, no encuentro razón alguna para imputarle responsabilidad por error de diagnóstico al demandado.

Pero aún si se aceptase que la Srta. Funes sufrió un cuadro infeccioso (osteomielitis) en razón del resultado del centellograma y del examen clínico de la paciente y se considerase que la actuación del demandado ha sido incompleta, la solución del caso no variaría, a poco que se observe que tampoco el médico clínico de cabecera de la actora logró un diagnóstico certero en el tiempo en que fue asistida por el Dr. Ruhlmann.-

Veamos.-

No se discute ante esta alzada y así lo relata la actora en sus agravios, que el 07 de enero de 2001 comenzó a padecer un fuerte dolor sobre el lado izquierdo a la altura de la cadera, con sensación de fiebre sobre la zona operada.- El 09/01/01 la accionante se comunicó telefónicamente con el Dr. Ruhlman tras describirle -telefónicamente- el dolor que padecía, el galeno le indicó una consulta con un médico traumatólogo de su equipo, Dr. Alvelo, teniendo un turno para el día siguiente.- El 10/1 concurrió al consultorio del Dr. Alvelo.- El mismo 10/01/01 asiste al consultorio del Dr. Ruhhlman, quien le indica que se coloque una crema en la herida (Tresite F) y que masajee la zona, surge de la historia clínica (transcripta en el dictamen del Cuerpo Médico Forense) que se solicita una consulta con un médico clínico (fs. 1297).-

Tampoco es materia de controversia que la reclamante consultó con su médico clínico de cabecera, el Dr. Cotone.- Si bien este profesional no fue citado como testigo en la causa, se sabe que el día 12/01/01 la accionante le informó al Dr. Ruhlman el diagnóstico dado por el Dr. Cotone (posible osteitis de pubis) (cfr. agravios fs. 1496 vta.), por lo que su intervención puede situarse a partir del 11 o del 12 de enero de 2001.-

Finalmente tenemos que la actora es internada el 17 de enero a instancias del Dr. Cotone, con diagnóstico de osteitis pubiana.- Se solicitan exámenes complementarios (TAC, ECO, urocultivo y hemocultivo), al ingreso de acuerdo a la evaluación clínica estaba afebril, compensada, solo presentaba dolor a nivel del pubis y fosa ilíaca izquierda y trastornos en la marcha.- El segundo día presentó cuadro general estable, TAC y ECO sin particularidades, laboratorio idem, presenta mejorías en líneas generales que el médico tratante asocia al tratamiento antiinflamatorio.- El cultivo de orina es negativo.- El hemocultivo es negativo.- La paciente para el 19/1/01presentaba dolor en región pubiana e impotencia funcional.- Se realiza centellograma.- El 20/1 llega el resultado del centellograma refiriendo osteomielitis pubiana.- A las 24 horas se realiza visualización del centello que informa un aumento de la captación en rama pubiana izquierda.- Hasta ese momento paciente afebril y con pubalgia marcada.- Se comienza con esquema terapéutico antibiótico empírico acorde a un proceso infeccioso óseo.- Sigue afebril y su dolor pubiano comienza a disminuir.- Continúa estable y con mejoría por lo que el 23/1 a las 9.00 horas tiene el alta sanatorial (fs. 1294/1295 dictamen del Cuerpo Médico Forense) y luego continúa con internación domiciliaria hasta su total recuperación.-

La actora imputaba culpa al demandado en su actuar profesional, por cuanto "no diagnosticó y tampoco implementó tratamiento alguno para revertir el proceso infeccioso ocurrido".- Debe entonces valorarse la conducta del demandado al momento en que la Srta. Funes comenzó a sufrir la sintomatología dolorosa por la que requirió su atención profesional.- Y es en este sentido (error de diagnóstico) que no encuentro acreditada la negligencia invocada por la reclamante.-

Explicó el Cuerpo Médico Forense que la sintomatología de una osteitis pubiana (inflamación del hueso pubiano) es muy similar a la de una osteomielitis pubiana en sus inicios, y que, generalmente aquella patología mejora con reposo y la aplicación de antiinflamatorios, aunque en ciertos casos puede requerir otra terapia.-

Es verdad que el demandado no llegó a efectuar un diagnóstico presuntivo, sin embargo, ello no encuentra nexo causal con los daños sufridos por la actora.- Me explico, el cuadro infeccioso de la actora recién pudo conocerse el 20/1/01 con la realización del centellograma y en virtud de la evolución clínica de la paciente (continuaba con dolor que iba agravándose, el 19/1 con impotencia funcional).- Adviértase que el médico clínico de cabecera de la accionante, que no fue demandado en autos, tampoco diagnosticó o presumió la existencia de una infección ósea el 12/1/01 cuando la revisó, ni luego al internala, ni los días inmediatos subsiguientes a la internación.- El Dr. Cotone diagnosticó presuntivamente osteitis pubiana, inflamación del hueso, que se trata con reposo y antiinflamatiros.-

Es decir, se le achaca al demandado que entre el día 9/1/01 y 12/1/01 no pudo diagnosticar el proceso infeccioso que requirió del tratamiento antibiótico para su reversión, sin embargo tampoco Cotone pudo determinarlo.- Esto nos da la pauta de que no se trataba de una patología fácil de establecer.- Cabe remarcar que tanto la osteitis y la osteomielitis de la rama pubiana izquierda son cuadros que generalmente no se hallan descriptos en la cirugía laparoscópica (como la practicada a la actora el 26/12/00) (cfr. fs. 1297; se trató de una complicación inesperada para este tipo de cirugía laparoscópica fs. 1299).-

Ruhlman no le realizó a la actora un centellograma u otro estudio para determinar el cuadro infeccioso, sin embargo, tampoco Cotone lo hizo el 12/01/01 ni al momento de su internación el 17/01/01, cabe además señalar que al ingreso en el IADT se le realizaron ecografía, tomografía, analisis de laboratorio, cultivos y hemocultivos, todos los cuales arrojaron resultados normales o negativos.- Recién el 19/01/01 cuando la paciente no evolucionaba favorablemente se ordena un centellograma, a partir de cuyo resultado el día 20 se comienza con el tratamiento antibiótico.-

Cabe destacar que a partir del día 12/1/01 la atención médica de la actora fue seguida por el Dr. Gnocchi (integrante del equipo de Ruhlman a quien dejó en su reemplazo pues se iba de vacaciones) quien estuvo acompañando al Dr. Cotone durante la internación de la reclamante en el IADT.- Aún en la hipótesis de admitir, como lo sostiene la actora en sus agravios, que este médico tampoco logró un diagnóstico acertado del cuadro que padecía la paciente, lo cierto es que en definitiva se realizó el tratamiento sugerido por el Dr. Cotone que logró la curación de la accionante, de manera tal que no corresponde evaluar la actuación de Gnocchi, en tanto implicaría entrar al plano de lo conjetural.- No es necesario recordar además que para ser indemnizado el daño debe ser cierto y no meramente conjetural.-

Informó el Cuerpo Médico Forense que la paciente luego del procedimiento quirúrgico al que fue sometida con éxito en lo referente a la resolución de su proceso ginecológico, ha sufrido una complicación inesperada dentro de este tipo de cirugía laparoscópica lo que determinó un seguimiento en principio tórpido hasta que se encausó en el diagnóstico y tratamientos adecuados.- Ante la sintomatología que presentaba la paciente y la ausencia de una resolución favorable hubiera sido conveniente una revisión de los hechos y una profundización diagnóstica de la atípica evolución.- Cotone fue quien en definitiva logró la resolución del cuadro.-

Ha quedado acreditado que las complicaciones sufridas por la actora derivaron del acto quirúrgico, con lo cual, debió el demandado poner mayor énfasis en la solución del problema acaecido, circunstancia que, evidentemente importa un reproche a su accionar.- Sin embargo, aun de haberse realizado estos estudios (me refiero a los que se hicieron al ingreso de su internación el 17/1/01 -ECO, TAC, laboratorio- que pueden considerarse como adecuados), nada hace presumir que se hubiera podido diagnosticar en el tiempo en que ocurrió la actuación de Ruhlman -esto es hasta el 12/1/01, el proceso infeccioso.- Reitero una vez mas, que lo ocurrido a la paciente no resulta ser una consecuencia usual de una cirugía laparoscópica, incluso el otro médico que asistió a la damnificada (Dr. Cotone) tampoco logró un diagnóstico certero sino hasta después de varios días de observar el cuadro clínico que presentaba la paciente y la respuesta negativa al tratamiento implementado.-

En suma, ponderando la prueba rendida en autos, valorando que era a cargo de la actora acreditar el error de diagnóstico que le imputó al demandado, teniéndose en cuenta que la evaluación de la conducta imputada al médico debe hacerse considerando los elementos con los que contaba al momento de su actuación, teniéndose en cuenta que el cuadro que presentó la actora no es usual en las cirugías laparoscópicas, que aún de haber realizado en un primer momento los estudios que se le efectuaron a la actora el día 17 de enero de 2001 en su ingreso al IADT no existían signos suficientes que permitieran arribar a un diagnóstico de osteomielitis, considerando en este sentido que incluso el Dr. Cotone en un principio diagnosticó osteitis (cuyo tratamiento no requiere ab initio la ingesta de antibióticos) y que la sintomatología en sus inicios es similar a la que se presenta ante una osteomielitis, entiendo que aún cuando pueda considerarse incompleta la actuación profesional del demandado, no existen elementos de convicción suficientes que permitan conectar causalmente dicha deficiencia con el error de diagnóstico (y consecuente ausencia de tratamiento adecuado) que se le imputó a Ruhlman.-

En suma, y por desarrollado precedentemente, concluyo que los agravios de la actora no son de recibo, debiendo confirmarse el decisorio de grado, en cuanto al fondo del asunto.-

III) Queda, finalmente, por examinar, la imposición de costas, de lo que se agravia el demandado, en tanto han sido distribuidas por su orden. Y le asiste razón al quejoso.- En efecto, eximir de costas a quien ha sido vencido en el proceso implica apartarse del principio objetivo de la derrota, art. 68 Código Procesal, el cual como se trata de un presupuesto general para deducir la imposición necesita flexibilizarse ante situaciones excepcionales (Gozaini, Costas Procesales, Ed. Ediar, Bs. As., 1990, pág. 77), y no se advierte que tales circunstancia se presenten en autos, pues no hay vencimientos parciales y mutuos sino un vencedor y un vencido (doct. art. 71 Código Procesal).- Ello es así, en tanto la decisión final de autos se apoya en que no ha existido una mala praxis profesional que haya causado el resultado dañoso.- Por consiguiente al no apreciarse ninguna circunstancia excepcional que justifique apartarse de la regla general de la derrota, careciendo el justificativo esbozado por el a-quo de todo sustento objetivo en las constancias de la causa.- Por ello, debe revocarse el decisorio de grado en este aspecto, imponiéndose íntegramente las costas del proceso al actor vencido, en ambas instancias.-

Así lo voto.

Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E.Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-


///nos Aires, de diciembre de 2009.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: modificar la sentencia de grado e imponer las costas de primera instancia a la actora vencida, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios.- Las costas de alzada se imponen a la accionante (art. 68 del CPCC).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E.Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-







FALLO MALA PRAXIS MÉDICA

Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala H. Causa: 516.036. Autos: Gorza, Facundo Nicolás c/ Sanatorio Anchorena S.A. y otro s/ daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.). Cuestión: responsabilidad mala praxis médica. Fecha: 7-DIC-2009.


Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha 25/03/2010, artículo bajo protocolo A00275216892 de Utsupra.com IUS II

"Gorza, Facundo Nicolás c/ Sanatorio Anchorena S.A. y otro s/ daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)", Expte. 58.308/1998, Juzgado 72, R. 516.036



En Buenos Aires, a 7 días del mes de diciembre del año 2009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Gorza, Facundo Nicolás c/ Sanatorio Anchorena S.A. y otro s/ daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 287/293 en la que se rechazó la demanda incoada por Roberto Daniel Gorza y Graciela Luján Quiroga, en representación de su hijo menor Facundo Nicolás Gorza (ya mayor), contra Sanatorio Anchorena S.A. y Gustavo Marcelo Murase, con costas a la vencida, apeló la parte actora 297, recurso que fue concedido a fs. 298. A fs. 340/341 expresó agravios el actor. A fs. 349/351 contestó el traslado el médico codemandado. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) El actor se queja de que se haya considerado que no hubo negligencia o impericia por parte del médico que lo atendió. También de que se haya entendido que no se probó que sufrió "tremendos dolores" al ser atendido en el Sanatorio Anchorena, lo que quedó demostrado con las declaraciones de fs. 118 y 119.

Luego, asegura que el tratamiento que debió realizarse era el de enyesar ambas piernas, lo cual no fue realizado por el Dr. Murase. Agrega que mediante la prueba pericial se determinó que para el tipo de lesión sufrida y comprometido el cartílago de crecimiento era aconsejable la inmovilización enyesada.

Manifiesta que el perito determinó que "si el actor continuó caminando, se pudo agravar el cuadro, lo mismo que el masajeado" y que precisamente ello es lo que recomendó el Dr. Murase, que se retirase por sus propios medios y masajes en la zona.

III) No puede dejar de señalarse que, en principio, de la lectura de las apreciaciones realizadas en la expresión de agravios de la parte actora, no parece surgir una crítica concreta y razonada del fallo como exige el artículo 265 del Código Procesal, sino más bien la simple disconformidad o disenso con lo resuelto por el Juez de grado, sin fundamentar la oposición analizando parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo impugnado (esta Sala, "Mazzoriello, Filomena c/Consorcio Bernaldes 1922 y otro del 6/7/92 en Rev. J.A. del 3/1/96, pág.62, nro.33). De todas maneras, a fin de no interpretarla con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (cfr.CSJN, noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, La Ley, tomo 1980-C, página 255), y armonizar el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio (cfr. CNCiv., Sala "E", septiembre 24-1974, La Ley, tomo 1975-A, página 573; ídem, Sala "G", abril 10-1985, La Ley, tomo 1985-C, página 267; cfr. CNEspCivCom., Sala "I", abril 30-1984, El Derecho, tomo 111, página 513), analizaré las quejas.

Dos son las cuestiones que el apelante trajo al debate en esta instancia. La primera se refiere a que, según entiende, sí se acreditó el padecimiento de "tremendos" dolores. La segunda se relaciona con que, aun cuando no existiera fractura, correspondía enyesar ambas piernas.

Con respecto a lo primero, debo destacar que, a pesar de lo que enuncia, no surge de las declaraciones citadas (fs. 118 y 119) que el actor padeciera tales "tremendos" dolores. En efecto, el testigo Tasat manifestó que cuando retiraron al actor del cumpleaños al que había asistido, este se encontraba "muy dolorido" y que por ello lo llevaron a una guardia. Luego, que al retirarse del Sanatorio, el hijo del Sr. Gorza le manifestó que le seguía doliendo. Por otra parte, el testigo Achinelli no se refirió ni siquiera en forma genérica la dolor que padeció Facundo.

Ahora bien, corresponde aclarar que está fuera de discusión este último sintiera dolor. Resulta evidente que si así no hubiera sido, sus padres no lo hubieran llevado a una guardia para ser atendido. Lo que el magistrado quiso significar es que el médico, frente al concreto grado de dolor que padeció el –por entonces– menor al ser revisado, actuó correctamente. En fin, no era necesario, como lo entendió el Cuerpo Médico Forense enyesarlo en ese momento, sin perjuicio de que luego se pudiera complicar el cuadro. Agrego que, sin perjuicio de lo expuesto, la discusión resulta un tanto estéril ya que el cuerpo recién mencionado partió de la base de que el actor padecía efectivamente esos "tremendos dolores", lo que, sin embargo, no le imposibilitó irse por sus propios medios. En suma, aun cuando se entendiera que Facundo Gorza padeció de intensos dolores, lo trascendente es que se pudo desplazar por sus propios medios, lo que deja en evidencia que las prescripciones médicas fueran las correctas, según lo entendió el Cuerpo Médico Forense (conf. art. 377, 486, 477 y cc. del CPCC).

En cuanto al segundo punto –y como recién he esbozado– no es cierto que haya quedado demostrado que el tratamiento que debió realizarse a Facundo, era el de enyesar ambas piernas. No es esto lo que dicen los informes del experto y del Cuerpo Médico Forense. Tampoco se encuentra acreditado que el médico demandado haya recomendado al actor que se fuera caminando o que se le realizaran masajes. Ello no surge de ninguna de las pruebas producidas en autos, ni siquiera de las testimoniales que menciona el actor.

Es cierto que el experto designado de oficio adujo que para la injuria del cartílago de crecimiento se recomendaba inmovilización con botas de yeso. Sin embargo, también sostuvo que, en el caso, tal diagnóstico era probable y no se había realizado la Resonancia Nuclear Magnética en los tobillos para su confirmación. Además, el perito médico señaló que, posiblemente al momento de la primera consulta, el cuadro que tenía el niño no presentaba tanto edema, equimosis o dolor, como sí lo tuvo 24 horas después en la segunda consulta, donde se modificó el tratamiento.

Tampoco puede pasarse por alto que, tal como lo expuso el médico designado de oficio, si el actor continuó caminando, en lugar de hacer reposo y se le realizaron masajes sobre la zona, se pudo agravar el cuadro. Sostuvo el médico que los esguinces leves se tratan con reposo; con hielo, antiinflamatorios y cremas, los moderados y los graves, con yeso y hasta pueden ser quirúrgicos. A pesar de ello, señaló que no podía saber el grado de esguince al momento del accidente.

Debo destacar que si bien existen algunas respuestas que ofrecen dudas acerca del real sentido de las palabras del experto, también es cierto que este determinó con claridad que no había existido negligencia por parte del médico demandado, ya que no necesariamente todos los esguinces deben ser tratados de la misma forma, esto es, enyesando el tobillo. Las indicaciones que dio el médico al paciente son una de las varias posibilidades terapéuticas que el caso imponía. También dejó en claro que era posible que el cuadro se agravara frente a ciertas maniobras como caminar o masajear la zona, lo que, según se dice en la demanda, así sucedió. Aunque, destaco, a contrario de lo que allí se expresa, no fue el médico el que indicó tales cosas: este indicó reposo, entre otras prescripciones médicas.

De todos modos, el informe del Cuerpo Médico Forense es contundente: dado que Facundo Nicolás Gorza se retiró del Sanatorio Anchorena por sus propios medios, no era necesariamente imperioso efectuar una inmovilización enyesada en esa circunstancia; cuando la signosintomatología dolorosa aumentó y ante el hecho de que tras las indicaciones prescriptas por otro profesional, el cuadro no mejoró, se optó por la inmovilización enyesada.

Es dable recordar que cuando se evalúa la responsabilidad del médico, la culpa comienza cuando se terminan las discusiones científicas (conf. Vázquez Ferreira, "Prueba de la culpa médica", pág. 154/156 y jurisprudencia que recepta idéntica postura, CNCiv., Sala K, del 7/10/2004, in re "C., L.M. y otro c/ S., J.B. y otros, s/ daños y perjuicios"; ídem, Sala B, en ED 116-290; ídem Sala G en LL 1998-C.548; etc.) Por ello, si el diagnóstico primigenio fue adecuado a las circunstancias de tiempo y lugar, al igual que los procedimientos médicos posteriores, nada cabe reprocharle a los facultativos que atendieron al actor.

En suma, no cabe sino rechazar las débiles y poco eficaces argumentaciones esbozadas en el memorial ya que no encuentran asidero en las constancias de la causa. El médico actuó de conformidad con las reglas del arte y es por ello que propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se confirme la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación, con costas a la parte actora vencida (artículo 68 del CPCC).

Los Dres. Mayo y Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.-


///nos Aires, de diciembre de 2009.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación, con costas a la parte actora vencida (artículo 68 del CPCC).

II.- Para conocer en los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de fs. 292vta./93 es criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala -desde su anterior composición- que en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. esta Sala in re "Fiorenzano de Ruiz Diaz Lucía y otro c/ Club Atlético Boca Juniors s/ daños y perjuicios" Recurso: 485.736; íd. "Villapuma Paulino Pedro c/ Cousillas Fernando y otros s/ daños y perjuicios" Recurso:500.438 entre muchos otros).-

Asimismo se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, mérito de su labor apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432.-

En virtud de lo expuesto, por no ser altos los regulados al Dr. Luis Alberto Matteo letrado patrocinante de la actora; al Dr. Edgardo Luis Moroni letrado patrocinante del codemandado Murase y a la Dra. Elsa Elvira Josefina Palazzo letrada apoderada -sólo en dos etapas- del codemandado Sanatorio Anchorena, se los confirman en todos los casos.

III.- En cuanto a los honorarios del perito traumatólogo, se valorará asimismo el monto comprometido, como la entidad de las cuestiones sometidas a su dictamen, mérito, calidad y extensión de la tarea, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que deben guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Ante ello, por resultar equitativos se confirman los regulados al médico Dr. Samuel Eduardo Furman por su informe de fs. 178/181 y ampliación de fs. 185.

IV.- Finalmente, por los trabajos realizados en la etapa recursiva que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento, regúlase el honorario del Dr. Luis Alberto Matteo por su intervención en el carácter antes indicado -fs. 340/41- en la suma de PESOS UN MIL CIEN ($ 1.100) y el del Dr. Edgardo Luis Moroni -fs. 349/51- en la suma de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS ($ 1.800) (art. 14 del Arancel).-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.-






















miércoles, 24 de marzo de 2010

EL DERECHO A LA SALUD SEGÚN LA O.M.S.


Salud según la OMS
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ACCIÓN DE AMPARO POR COBERTURA DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA


Fecha: 12/01/2010 Tribunal: Cám. Fed. Mar del Plata

Sala: - Partes: U., V. C. c/OSDE s/amparo

Jurisdiccion: Buenos Aires

Siendo el amparo un proceso excepcional que procede cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos, para su admisibilidad se debe probar que el daño ocasionado sólo puede ser reparado acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existieran remedios apropiados para obtener la protección del derecho que se dice conculcado, o cuando se acredite que peligre la salvaguarda de los mismos.

Derechos personalísimos. Derecho a la salud. Salud reproductiva

Todas las personas tienen el derecho de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo, porque la familia es la unidad básica de la sociedad y, como tal, es preciso fortalecerla.

Derechos personalísimos. Derecho a la salud. Salud reproductiva



Siendo la salud reproductiva un estado general de bienestar físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos, entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.

Procesal. Acción de amparo. Medicina prepaga. Fertilización asistida



Los servicios de medicina prepaga y las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, siendo la falta de atención una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Acción de amparo. Obra social. Cobertura. Fertilización asistida

En la ciudad de Mar del Plata, a los 12 días del mes de enero del año dos mil diez, los Sres. Jueces que integran esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones, se avocan al conocimiento de estos autos caratulados: “U., V. C. c/OSDE s/AMPARO”, expediente 12.193 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal 4, Secretaría 3 de esta ciudad. El orden de votación fue el siguiente: Dr.- Jorge Ferro y Dr. Eduardo Carreras -con juez-. Se deja constancia que el Dr. Alejandro Tazza se encuentra de licencia y vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 del RJN).

El Dr. Ferro, dijo:

Que arriban estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación incoado a fojas 153/58, por la amparista contra la sentencia de grado dictada a fojas 146/9 por medio de la cual el Sr. Juez aquo rechazó la acción de amparo incoada por la Sra. V. C. U., contra OSDE binario, imponiendo las costas en el orden causado.

La recurrente dirige sus agravios a criticar la resolución de primera instancia puesto que, a su criterio, el magistrado estructuró su decisión en función de una serie de probabilidades de las que no tenía certeza. Al respecto, refiere el amparista que la sentencia posiciona a las técnicas de fertilización dentro de un cuadro casi apocalíptico.

Asimismo el apelante, cuestiona las suposiciones que efectúa el sentenciante en torno al futuro comportamiento de la amparista y su marido luego de un eventual reconocimiento del derecho que pretenden. También objeta la consideración vertida por el juzgador referente a una puja entre los derechos de los padres y los del embrión e indica que está en manos de los jueces establecer los mecanismos a seguir para el caso que esas circunstancias concurran.

Por último, discute lo expuesto por el Sr. Juez aquo referente a la inexistencia de un marco normativo sobre el tópico aquí debatido y destaca que el propio magistrado reconoció como constitucional el derecho a la salud en sentido amplio, por lo que mal puede valorar carente de regulación al derecho puesto en juego.

En cuanto a las costas, objeta la imposición dispuesta en la primera instancia y afirma que la jurisprudencia es favorable a la acción lo que convalida la razón para litigar.

Por ello, solicita se revoque la sentencia puesta en crisis y se haga lugar al amparo en todos sus términos.

Concedido el recurso de apelación, corrido el respectivo traslado de ley, fueron contestados los agravios por la demandada a fs. 160/1 y elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal, quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a consideración por los quejosos, adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a exponer.

Del líbelo inicial se aprecia que la amparista solicita la cobertura total del tratamiento de reproducción asistida -ICSI- y los medicamentos que en consecuencia indica el profesional de la salud. Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que le acarrea la esterilidad que les fuera diagnosticada a la pareja U. - A. por el médico especialista en obstetricia y ginecología. (v. fs. 3/6 copia de historia clínica)

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante OSDE, sin obtener éxito de su pretensión, la actora promovió la presente acción de amparo a fin que se arbitren los medios necesarios que den solución a los conflictos asistenciales que padece.

Dicha acción fue instada contra OSDE, con fundamento en normas constitucionales.

De las constancias de autos surge que no existe controversia en torno a la patología de la amparista; la afiliación de ella a la obra social demandada; la solicitud de cobertura realizada por ante la prepaga para el tratamiento que en esta instancia judicial se replantea y el rechazo de la petición en sede administrativa, por no encontrarse la prestación incluida en el PMO. (v. fs. 11 y 122/4)

En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no que la demandada esté obligada a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida y si la negativa resulta arbitraria.

Ahora bien, primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, que reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución.” (destaco el tópico que estimo se halla comprometido en el sublite)

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el artículo 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales al manifestar que “el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos ... o cuando no exista medio judicial idóneo”(1), o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Entonces, el remedio excepcional en estudio está dispuesto para los actos y omisiones que tengan “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”.

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de la amparista y su pareja, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que la actora estima vulnerados por la obra social demandada.

Sentado lo anterior y adentrándome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas(2).

En relación, dable es transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum(3) quien aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida”. Con esta tendencia, indicó: "... cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social", tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud: "La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común". Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades.

Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en el año 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado Participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios: “Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos ... Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal ... Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la planificación de la familia y la salud sexual. Los programas de atención reproductiva de la salud reproductiva deberían proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios ...", entre otros.

A la misma conferencia internacional asistió en calidad de organismo especializado la OMS, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.”

Con este encuadre, debo significar, tal como expresé in re: “L. H. A. y otra c/IOMA y otra s/amparo”(4) -y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada-, que tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el artículo 14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Por otra parte, alegaciones referentes a que el tratamiento de fertilización in vitro implica costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derive en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, enmascaran prioridad a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: artículo 25, incisos 1) y 30) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Y en desmedro de los artículos 14 bis y 41 de la Constitución Nacional y la ley 25673, por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es “... alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia ... garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable”.

En este marco legal nacional y teniendo en cuenta las recomendaciones contenidas en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 –El Cairo-, y de forma compatible con los derechos humanos internacionales universalmente reconocidos, se desvanece el basamento de sentencia de grado por el cual el juzgador afirma que OSDE no se han conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura solicitada.

Por ello, resulta ajustado a derecho revocar la sentencia de grado a este respecto.

En otro orden de ideas, cabe aclarar que el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario(5). En consecuencia, el equilibrio no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización in Vitro (único método posible para que la amparista pueda lograr un embarazo), sino por no otorgarla.

Más aún, cuando asiste también a la actora y a su pareja, del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. En tal sentido, la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, sostuvo: “También es dable resguardar judicialmente este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al disfrute más alto posible de su salud integral(6)”, criterio que comparto y corresponde aplicar al sublite.

La fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Inicialmente, la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad.

En ese caso, debo señalar que tanto las parejas fértiles como las infértiles tienen derecho a concebir niños y agregarlos a su familia, frente a esta circunstancia la disponibilidad de medios tecnológicos resulta -en el sublite- imprescindible para posibilitar la procreación.

Es en este contexto y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad resulta evidente, para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a infertilidad, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento terapéutico de reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto y posparto e inclusive cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las previsiones legales arriba citadas.

Para el eventual supuesto que se entendiera que el artículo 2, inciso f) de la ley 25673 no protege la situación de la persona que estamos analizando debo significar lo expuesto por Carlos Nino en cuanto refirió que: “el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera, no sería digno de ser llamado “derecho”.

Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y procreación, entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo significar que esos derechos son derechos morales que la gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y no que los restrinjan, como en el caso de autos, habida cuenta que el objeto que todas las leyes poseen “es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea pernicioso(7)(8)”.

Por último y en lo que concierne a la queja relativa al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes, procede aclarar que “es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, en virtud del artículo 31 de la Carta Magna toda vez que la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales ... Ello de manera alguna implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el contrario, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión de una autoridad…”(9).

Para finalizar, en atención al tradicional enfoque asistencialista que asumió la demandada, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales (enunciadas ut supra) que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación incoado por la amparista y consecuentemente, revocar la sentencia de grado y admitir la acción de amparo, con costas a la demandada (arts. 68 y concs. del CPCC; art. 17, L. 16986) garantizando la previa aceptación libre y consciente de la aplicación de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y agregar en concordancia con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L. H. A. y otra c/IOMA y otra s/amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decretase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto.

De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado– a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada y ordenar al a quo tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.

Tal es mi voto.

El Dr. Carreras dijo:

Que por sus fundamentos se adhiere al voto que antecede.

Mar del Plata, 12 de enero de 2010.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “U., V. C. c/OSDE s/amparo”, expediente 12.193 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal 4, Secretaría 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación incoado por la amparista y consecuentemente, revocar la sentencia de grado y admitir la acción de amparo, con costas a la demandada (arts. 68 y concs. del CPCC; art. 17, L. 16986) garantizando la previa aceptación libre y consciente de la aplicación de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y agregar en concordancia con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L. H. A. y otra c/IOMA y otra s/amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decretase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto.

II.- Encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado– a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada y ordenar al a quo tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Y DEVUÉLVASE.

FERRO

CARRERAS

Se deja constancia que el Dr. Alejandro Tazza se encuentra de licencia y vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 del RJN).

1 CFAMDP, “Hogar San Agustín s/amparo”, reg. XXXVIII – F. 7684

2 CFAMDP, “López, Andrea I. c/OSECAC s/amparo” reg. 5646, de fecha 14/7/2000

3 Chartzman Birenbaum, Alberto (30/8/2007). “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”. Hologramática – Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, número 7, VS, p. 69 - 85

4 CFAMDP, expte. 11.578. T. XCVIII F. 14563

5 Chartzman Birenbaum, Alberto. Op. cit.

6 Del voto de la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, en autos: “A., M. R. y otros c/obra social de la Ciudad de Buenos Aires”, 20/11/2007. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario 6, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

7 Bentham: An introduction to the Principles of Morals and Legislation

8 Ver en idéntico sentido, lo sostenido en sentencia registrada al T. XCVIII F. 14563

9 Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re: “S. A. F. y A. H. A.” del 15/12/2008