Buenos Aires, 10 de julio de 2019.
Agréguese la
documentación acompañada y la presentación efectuada por la demandada a fs. 511
y téngase presente.
Asimismo, agréguese la prescripción médica
actualizada aportada con el escrito de fs. 513, sin perjuicio de hacerle saber a
la profesional interviniente lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
nación en la Acordada 11/14 en cuanto a la obligatoriedad de adjuntar las copias
digitales de las presentaciones.
AUTOS Y VISTOS:
El recurso de
apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 474/479 -el que fue
respondido por la parte actora a fs. 484/488 y por el Ministerio Público de la
Defensa de fs. 493/494-, contra la resolución de fs. 468/473; y CONSIDERANDO:
1. Los amparistas (por su propio derecho y en representación de su hijo
menor) iniciaron acción judicial -con medida cautelar- contra la Organización de
Servicios Directos Empresarios -OSDE- solicitando la cobertura al 100% de las
prestaciones de: a) tratamiento de fonoaudiología, de tres sesiones semanales en
domicilio y dos sesiones en consultorio; b) equinoterapia, una sesión semanal;
c) hidroterapia, una sesión semanal; d) suplementación con probióticos,
prebióticos, minerales y vitaminas, según indicación médica; e) control
periódico bimensual con el médico psiquiatra Dr. Plebst y control periódico
mensual con biomédica Dra. Ronald; f) estudios biomédicos a realizarse en
laboratorio "Great Plains" en USA y g) tratamiento de Cámara hiperbárica, seis
ciclos de cuarenta horas; todo ello, conforme lo indicado por su médica tratante
y para tratar las dolencias del menor (cfr. fs. 28/34).
En el
pronunciamiento que obra en la causa a fs. 103/104, el señor juez decidió hacer
lugar parcialmente a la medida precautoria solicitada. En tal sentido, ordenó a
la accionada otorgar cobertura total del suplemento de prebióticos, probióticos,
vitaminas y minerales indicados en la prescripción de fs.9, cámara hiperbárica y
estudio a realizarse en el laboratorio "Great Plains" den EEUU, de acuerdo a las
indicaciones y por el tiempo que determinase la médica tratante. Ello fue
apelado por la accionada y confirmado por este Tribunal -con distinta
composición- a fs. 411/414.
En fs. 230 se abrió la causa a prueba.
Consta en las actuaciones: a) dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 8/14,
15/16 y 76/77; b) informes de fs. 238, 244, 246/248, 250/251, 257/259, 267/289,
294/297, 299/371, 380, 386/387, 393/404 y 416/417; c) pericia contable de fs.
263; d) prueba testimonial de fs. 377/378; e) presentación de fs. 389 en virtud
de lo dispuesto por el art. 388 del CPCC y f) dictamen del Sr. Fiscal que luce a
fs. 454.
En cuanto al fondo de la cuestión, el nuevo magistrado
interviniente en la causa decidió hacer lugar a la demanda. En tal sentido,
condenó a la accionada a brindar la cobertura total (al 100%) de las
prestaciones de: 1) fonoaudiología, tres horas semanales a domicilio y dos horas
semanales en consultorio; 2) acompañante terapéutico, cuatro horas diarias en
domicilio y en Jardín de Infantes, de lunes a viernes, jornada completa; 3)
equinoterapia, una vez por semana; 4) natación con integración, una vez por
semana; 5) alimentos libres de gluten, sin caseína, ni colorantes, ni
conservantes y azúcares, y suplementación con probióticos, prebióticos, omega,
zinc, minerales, vitaminas, como parte del tratamiento biomédico que lleva a
cabo; 6) consulta y control médico una vez por mes con la Dra. Marcela Ronald;
7) psiquiatría, control cada dos meses con el Dr. Christian Plebst; 8) análisis
y estudios de laboratorio biomédicos, incluído el Laboratorio "Great Plains" en
Estados Unidos de América; 9) tratamiento de cuarenta horas de Cámara
Hiperbárica; 10) psicología en domicilio, dos horas diarias; terapia
ocupacional, tres veces por semana en consultorio y 12) ozonoterapia. Las costas
fueron impuestas a la vencida (cfr. fs.468/473).
La demandada apeló
dicho pronunciamiento a fs. 474/479 y el recurso fue concedido a fs. 480 (primer
párrafo).
También obra un recurso contra la regulación de honorarios del
perito contador (cfr. fs. 481), el que será tratado a la finalización del
presente.
2. Las quejas de la accionada refieren a que: a) el a quo ha
hecho caso omiso del informe producido por el Cuerpo Médico Forense y de la
restante prueba producida en autos que dan cuenta de que el tratamiento
biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia -para el tratamiento del
autismo- no responden a evidencia científica que pruebe su efectividad; b) no
corresponde brindar cobertura integral con prestadores ajenos, como lo son la
Dra. Ronald y el Dr. Plebst, sino a valores establecidos en su plan de cobertura
y vía reintegro. Agregó que su parte puso a disposición del menor prestadores
suyos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.901, que
fueron rechazados por los accionantes y c) la sentencia no se ajusta a derecho,
toda vez que carece de fundamentación en lo que respecta a los estudios de
laboratorio a realizarse en EEUU, dado que no se ha valorado la prueba producida
al efecto.
3. Primeramente, es oportuno comenzar recordando que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha decidido, en repetidas oportunidades, que
los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por
las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su
juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132,
280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).
4. En segundo lugar,
corresponde mencionar que se le otorgó al hijo de los amparistas el certificado
de discapacidad correspondiente -agregado en autos a fs. 1, y posteriormente
actualizado a fs. 462, ver también fs.465 -, de manera que el marco normativo en
el que encuadra el sub lite está constituido por las leyes 23.660, 23.661 y
24.901.
Así, pues, y a tenor de las quejas introducidas por la
recurrente, la cuestión que debe dilucidar este Tribunal consiste en determinar
si la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura integral (al 100%)
del tratamiento biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia, análisis y
estudios biomédicos en el laboratorio "Great Plains" de Estados Unidos de
América, como también las consultas con los Dres. Ronald y Plebst.
5.
Sentado lo anterior, debe señalarse que esta Sala no soslaya que confirmó -con
distinta composición- la cobertura integral (al 100%) de las prestaciones
anteriormente referidas (con excepción de las consultas con los Dres. Ronald y
Plebst) dispuestas cautelarmente, teniendo en cuenta lo dictaminado por el
Cuerpo Médico Forense a fs. 81/99 y el estado liminar de las actuaciones, sin
perjuicio de que dicha decisión quedaba sujeta -claro está- a la producción de
la prueba posterior durante la sustanciación del proceso.
Para resolver
la cuestión planteada en el sub lite, resulta necesario, entonces, proceder a
analizar pormenorizadamente la prueba rendida en la causa.
6. Para
comenzar, debe mencionarse que el informe de la Academia Nacional de Medicina de
fs. 293/297 (ver también fs. 244, 246/248 y 256/259) da cuenta de que:1) al
momento actual, la fitomedicina no constituye oficialmente una especialidad
médica; 2) no está demostrada la eficacia y seguridad del tratamiento biomédico
consistente en suplementación dietaria, vitamínica, medicamentos prebióticos y
minerales.
Los estudios relacionados con el tema tienen importantes
carencias metodológicas que limitan la validez de los resultados y se sugiere
efectuar ensayos clínicos, doble ciego, "aleatorizados" estadísticamente
fiables.
Asimismo, no se recomienda hasta el momento actual la
utilización de suplementos nutricionales que supongan una curación del trastorno
del espectro autista; 3) hasta el presente, el consumo de una dieta adecuada a
cada edad, sexo y estado biológico particular, es el mejor medio para incorporar
los nutrientes necesarios para una buena salud y la recuperación de
enfermedades. Los suplementos dietarios serán indicados por los médicos luego de
una constatación por medio de análisis químicos que evidencien su carencia. La
evidencia científica actualmente disponible no avala el uso de la fitomedicina o
también la medicina ortomolecular en la mayoría de las afecciones en que se
sugiere su utilidad, como en el caso del espectro autista; 4) la suplementación
dietaria para el ASD no posee una base científica experimental suficiente,
acorde con la medicina de las evidencias actual.La afirmación de acciones
farmacológicas positivas requiere una verificación experimental cuya expresión
más acabada son los ensayos clínicos controlados, con muestras amplias,
prospectivos, "aleatorizados", ejecutados dentro del marco de estrictos
requisitos técnicos y éticos; 5) al momento actual, no se encuentran en la
literatura médica estudios que demuestren la eficacia de la suplementación
dietaria en el tratamiento de personas con trastornos generalizados del
desarrollo con espectro autista -ASD- (obran citas con literatura y referencias
pertinentes); 6) las publicaciones en general se basan en impresiones de autores
de tipo casuístico cuyos trabajos no pueden ser verificados ni refutados; 7) el
tratamiento de cámara hiperbárica no está indicado para curar a personas con TGD
y cualquier otra indicación, por otra razón, en este paciente en particular,
debería ser evaluado médicamente y 8) la dietología terapéutica en los
trastornos generalizados del desarrollo del espectro autista no está reconocida
como una especialidad médica en la Resolución 2273/2010 del Ministerio de Salud
de la Nación Argentina.
De otro lado, la Superintendencia de Servicios
de Salud informó que: 1) el tratamiento biomédico no se encuentra incluido en el
PMO ni se encuentra contemplado explícitamente en la ley 24.901; 2) no se ha
podido localizar evidencia científica respecto de su efectividad y seguridad
para el tratamiento del trastorno generalizado del desarrollo, dentro del cual
se ubica el espectro au tista; 3) los procedimientos diagnósticos o terapéuticos
(incluyendo los tratamientos alternativos) que se encuentran en etapa
experimental no están contemplados en la normativa que rige para los agentes del
seguro y las entidades de medicina prepaga (cfr. fs. 267/289).
Asimismo,
del informe suministrado por el Dr. Horacio Sommaruga, pediatra gastroenterólogo
infectólogo, se desprende que:1) trató al hijo de los amparistas desde su
nacimiento y hasta el primer trimestre del año 2014; 2) no presentaba enfermedad
inflamatoria intestinal, así como tampoco intoxicación por metales pesados; 3)
no le solicitó estudios de transglutaminasa tisular humana y 4) no lo había
derivado a ningún otro facultativo para descartar intoxicación con metales
pesados (cfr. fs. 380).
Finalmente, la respuesta brindada por la Dra.
Marcela Ronald, psiquiatra tratante, informó -en lo pertinente- que: 1) el menor
no se realizó el estudio de transglutaminasa tisular humana y tampoco consultó a
gastroenterólogo; 2) atiende al niño desde el 8.5.2014; 3) el tratamiento
biomédico se realiza en otros países; 4) el país cuenta con laboratorios para
hacer el test de intolerancias alimentarias y para realizar estudios de metales
en heces, sangre y orina -no así en pelo- y 4) en la Argentina, la cámara
hiperbárica es un tema controvertido pero en otros países se utiliza con
excelentes resultados (cfr. fs. 299/371).
Cabe agregar, a lo dicho, que
ninguno de los informes mencionados precedentemente fue impugnado en la forma
que establece el art. 403 del CPCC.
7. Así pues, haciendo mérito de la
prueba producida en la causa, y ponderando lo decidido por esta Cámara en causas
que guardan analogía con la presente -aunque referidas a otras prestaciones-
(cfr. Sala 3, causas 11296/2005 del 7.10.2009) y por la C.S.J.N."in re"
B.537.XLIV, "Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro", del
19/05/10, es del caso destacar que, más allá de publicaciones varias de tipo
casuístico -algunas de ellas aquí citadas-, los requerimientos de tratamiento
biomédico, cámara hiperbárica y ozonoterapia solicitados por los actores no
aparecen respaldadas por evidencia científica que demuestre eficacia y seguridad
para tratar la enfermedad que aqueja al menor, por lo que cabe concluir que su
derecho de acceder a las prestaciones del sistema de salud no contiene el de
exigir a la demandada el pago de un tratamiento experimental no aprobado por las
autoridades sanitarias nacionales.
Y es que si bien resulta plenamente
comprensible que los accionantes procuren acceder a los tratamientos que, su
juicio, resultan más convenientes para tratar la dolencia de su hijo, la
decisión que en este ámbito se debe adoptar debe estar necesariamente fundada en
la ley (arts.
17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 163, inc. 5 del
CPCC).
La solución así alcanzada no prescinde en su valoración de los
derechos y garantías que contempla la Constitución Nacional en materia de salud,
a partir de la incorporación de los tratados internacionales por vía del art. 75
inc. 22, pero lo hace en el ámbito de las normas que reglamentan su ejercicio y
en ese sentido no es posible apartarse del régimen que la autoridad de
aplicación en materia sanitaria ha fijado, siendo que no ha sido cuestionada su
constitucionalidad, ni tampoco se han planteado otros argumentos con base legal
o reglamentaria que sustenten adecuadamente la pretensión de los actores
(cfr.Sala 3, doctrina de la causa 9179/07 del 29.5.2012).
Por lo demás,
idéntica postura debe adoptarse respecto del análisis y estudios biomédicos en
el Laboratorio "Great Plains" de Estados Unidos de América, dado que aquél forma
parte integrante del tratamiento biomédico que se encuentra realizando el hijo
de los amparistas.
Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que debe
revocarse lo decidido en relación al tratamiento biomédico, análisis y estudios
en el Laboratorio "Great Plains" de EEUU, la cámara hiperbárica y ozonoterapia.
8. Sorteado así lo anterior, y en cuanto a los agravios deducidos en
relación a las consultas con los Dres. Plebst y Ronald, debe señalarse que, de
acuerdo con el principio general establecido en el art. 6 de la citada ley
24.901, las prestaciones básicas deben ser brindadas mediante servicios propios
o contratados, en tanto la atención por parte de otros especialistas o
instituciones requiere que su intervención sea imprescindible, debido a las
características específicas del cuadro que afecta al paciente, o cuando así lo
determinen las acciones de evaluación y orientación.
Dado que ello no ha
acontecido, y ponderando igualmente que tampoco hay elementos que demuestren que
la elección de los profesionales Plebst y Ronald haya sido el resultado de una
evaluación concreta de las necesidades del hijo de los demandantes y responda a
las especiales circunstancias contempladas en el art. 39 de la ley 24.901,
corresponde acotar la cobertura que deberá afrontar la accionada con dichos
profesionales en la forma y a los valores previstos en la relación contractual
existente entre los actores y la demandada, de acuerdo al porcentaje y con las
limitaciones correspondientes al plan de afiliación.
En tal sentido,
nótese que el certificado médico expedido por el Dr. Plebst data del 3.3.15
(cfr. fs. 13) y, sin perjuicio de la indicación de fs. 512 en virtud de la
medida para mejor proveer dictada por el Tribunal a fs.502, no se verifica en la
causa intervención médica alguna del Dr. Plebst desde entonces.
Por lo
demás, el Tribunal considera que el mismo criterio debe adoptarse en relación a
las consultas periódicas con la Dra.
Ronald, habida cuenta de lo
decidido respecto del tratamiento biomédico.
9. Finalmente, cabe señalar
que el Tribunal puede apartarse de la regla general que impone el principio
objetivo del vencimiento (art. 68 del CPCCN) y la consiguiente exención de
costas al derrotado cuando concurran circunstancias objetivas y fundadas que
tornan manifiestamente injusta su imposición al perdedor en el caso particular
(confr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, tomo I, página 216 y siguientes, La Ley, Buenos Aires, 2002; Falcón,
Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo I, página
451, número 68.9.7, editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1994; Fenochietto, Carlos
Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo I, página 288,
número 7, editorial Astrea, 1999, etc.).
Desde esta inteligencia, se
debe señalar que, dadas las especiales condiciones que motivaron la
interposición de la presente acción, como así también la complejidad de las
cuestiones involucradas, es razonable apartarse del criterio general en materia
de costas e imponerlas en el orden causado -artículo 68, segundo párrafo, y 279
del Código Procesal- (cfr. Sala 3, doctrina de la causa 9179/2007 antes citada).
En consecuencia, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada en los
términos de los considerandos 6°, 7°, 8° y 9°. Las costas de ambas instancias se
distribuyen por su orden, en atención a que las particularidades de la cuestión
pudieron generar en los actores la creencia de que les asistía derecho para
accionar como lo hicieron y al resultado del recurso interpuesto (arts. 68,
segunda parte y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En virtud de la forma en que se decide y lo dispuesto por el art. 279
del CPCC, se dejan sin efecto los honorarios fijados en la sentencia apelada.
Regístrese, notifíquese -al Ministerio Público de la Defensa con
remisión de la causa- y devuélvase.
María Susana Najurieta
Fernando A. Uriarte
Guillermo Alberto Antelo
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