viernes, 23 de agosto de 2019

SE RECHAZA COBERTURA TRATAMIENTO BIOMÉDICO EN EL EXTERIOR PARA UN MENOR QUE PADECE AUTISMO

Partes: L. B. c/ Osde s/ amparo de salud
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 10-jul-2019
Cita: MJ-JU-M-119950-AR | MJJ119950 | MJJ119950
Se rechaza la cobertura del tratamiento biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia, análisis y estudios biomédicos en el laboratorio 'Great Plains' de Estados Unidos de América, para un menor que padece autismo, pues no aparecen respaldados por evidencia científica que demuestre eficacia y seguridad para tratar la enfermedad.


Sumario:


1.-Corresponde rechazar la medida cautelar interpuesta a fin de obtener la cobertura integral (al 100%) del tratamiento biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia, análisis y estudios biomédicos en el laboratorio 'Great Plains' de Estados Unidos de América, como también las consultas con profesionales ajenos a la cartilla para un menor que padece autismo, pues dichos tratamientos no aparecen respaldados por evidencia científica que demuestre eficacia y seguridad para tratar la enfermedad que aqueja al menor, por lo que cabe concluir que su derecho de acceder a las prestaciones del sistema de salud no contiene el de exigir a la demandada el pago de un tratamiento experimental no aprobado por las autoridades sanitarias nacionales.

2.-De acuerdo con el principio general establecido en el art. 6 de la citada Ley 24.901, las prestaciones básicas deben ser brindadas mediante servicios propios o contratados, en tanto la atención por parte de otros especialistas o instituciones requiere que su intervención sea imprescindible, debido a las características específicas del cuadro que afecta al paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación.
Fallo:
Buenos Aires, 10 de julio de 2019.

Agréguese la documentación acompañada y la presentación efectuada por la demandada a fs. 511 y téngase presente.

Asimismo, agréguese la prescripción médica actualizada aportada con el escrito de fs. 513, sin perjuicio de hacerle saber a la profesional interviniente lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la nación en la Acordada 11/14 en cuanto a la obligatoriedad de adjuntar las copias digitales de las presentaciones.

AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 474/479 -el que fue respondido por la parte actora a fs. 484/488 y por el Ministerio Público de la Defensa de fs. 493/494-, contra la resolución de fs. 468/473; y CONSIDERANDO:

1. Los amparistas (por su propio derecho y en representación de su hijo menor) iniciaron acción judicial -con medida cautelar- contra la Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- solicitando la cobertura al 100% de las prestaciones de: a) tratamiento de fonoaudiología, de tres sesiones semanales en domicilio y dos sesiones en consultorio; b) equinoterapia, una sesión semanal; c) hidroterapia, una sesión semanal; d) suplementación con probióticos, prebióticos, minerales y vitaminas, según indicación médica; e) control periódico bimensual con el médico psiquiatra Dr. Plebst y control periódico mensual con biomédica Dra. Ronald; f) estudios biomédicos a realizarse en laboratorio "Great Plains" en USA y g) tratamiento de Cámara hiperbárica, seis ciclos de cuarenta horas; todo ello, conforme lo indicado por su médica tratante y para tratar las dolencias del menor (cfr. fs. 28/34).

En el pronunciamiento que obra en la causa a fs. 103/104, el señor juez decidió hacer lugar parcialmente a la medida precautoria solicitada. En tal sentido, ordenó a la accionada otorgar cobertura total del suplemento de prebióticos, probióticos, vitaminas y minerales indicados en la prescripción de fs.9, cámara hiperbárica y estudio a realizarse en el laboratorio "Great Plains" den EEUU, de acuerdo a las indicaciones y por el tiempo que determinase la médica tratante. Ello fue apelado por la accionada y confirmado por este Tribunal -con distinta composición- a fs. 411/414.

En fs. 230 se abrió la causa a prueba. Consta en las actuaciones: a) dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 8/14, 15/16 y 76/77; b) informes de fs. 238, 244, 246/248, 250/251, 257/259, 267/289, 294/297, 299/371, 380, 386/387, 393/404 y 416/417; c) pericia contable de fs. 263; d) prueba testimonial de fs. 377/378; e) presentación de fs. 389 en virtud de lo dispuesto por el art. 388 del CPCC y f) dictamen del Sr. Fiscal que luce a fs. 454.

En cuanto al fondo de la cuestión, el nuevo magistrado interviniente en la causa decidió hacer lugar a la demanda. En tal sentido, condenó a la accionada a brindar la cobertura total (al 100%) de las prestaciones de: 1) fonoaudiología, tres horas semanales a domicilio y dos horas semanales en consultorio; 2) acompañante terapéutico, cuatro horas diarias en domicilio y en Jardín de Infantes, de lunes a viernes, jornada completa; 3) equinoterapia, una vez por semana; 4) natación con integración, una vez por semana; 5) alimentos libres de gluten, sin caseína, ni colorantes, ni conservantes y azúcares, y suplementación con probióticos, prebióticos, omega, zinc, minerales, vitaminas, como parte del tratamiento biomédico que lleva a cabo; 6) consulta y control médico una vez por mes con la Dra. Marcela Ronald; 7) psiquiatría, control cada dos meses con el Dr. Christian Plebst; 8) análisis y estudios de laboratorio biomédicos, incluído el Laboratorio "Great Plains" en Estados Unidos de América; 9) tratamiento de cuarenta horas de Cámara Hiperbárica; 10) psicología en domicilio, dos horas diarias; terapia ocupacional, tres veces por semana en consultorio y 12) ozonoterapia. Las costas fueron impuestas a la vencida (cfr. fs.468/473).

La demandada apeló dicho pronunciamiento a fs. 474/479 y el recurso fue concedido a fs. 480 (primer párrafo).

También obra un recurso contra la regulación de honorarios del perito contador (cfr. fs. 481), el que será tratado a la finalización del presente.

2. Las quejas de la accionada refieren a que: a) el a quo ha hecho caso omiso del informe producido por el Cuerpo Médico Forense y de la restante prueba producida en autos que dan cuenta de que el tratamiento biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia -para el tratamiento del autismo- no responden a evidencia científica que pruebe su efectividad; b) no corresponde brindar cobertura integral con prestadores ajenos, como lo son la Dra. Ronald y el Dr. Plebst, sino a valores establecidos en su plan de cobertura y vía reintegro. Agregó que su parte puso a disposición del menor prestadores suyos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.901, que fueron rechazados por los accionantes y c) la sentencia no se ajusta a derecho, toda vez que carece de fundamentación en lo que respecta a los estudios de laboratorio a realizarse en EEUU, dado que no se ha valorado la prueba producida al efecto.

3. Primeramente, es oportuno comenzar recordando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido, en repetidas oportunidades, que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4. En segundo lugar, corresponde mencionar que se le otorgó al hijo de los amparistas el certificado de discapacidad correspondiente -agregado en autos a fs. 1, y posteriormente actualizado a fs. 462, ver también fs.465 -, de manera que el marco normativo en el que encuadra el sub lite está constituido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.901.

Así, pues, y a tenor de las quejas introducidas por la recurrente, la cuestión que debe dilucidar este Tribunal consiste en determinar si la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura integral (al 100%) del tratamiento biomédico, la cámara hiperbárica y ozonoterapia, análisis y estudios biomédicos en el laboratorio "Great Plains" de Estados Unidos de América, como también las consultas con los Dres. Ronald y Plebst.

5. Sentado lo anterior, debe señalarse que esta Sala no soslaya que confirmó -con distinta composición- la cobertura integral (al 100%) de las prestaciones anteriormente referidas (con excepción de las consultas con los Dres. Ronald y Plebst) dispuestas cautelarmente, teniendo en cuenta lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 81/99 y el estado liminar de las actuaciones, sin perjuicio de que dicha decisión quedaba sujeta -claro está- a la producción de la prueba posterior durante la sustanciación del proceso.

Para resolver la cuestión planteada en el sub lite, resulta necesario, entonces, proceder a analizar pormenorizadamente la prueba rendida en la causa.

6. Para comenzar, debe mencionarse que el informe de la Academia Nacional de Medicina de fs. 293/297 (ver también fs. 244, 246/248 y 256/259) da cuenta de que:1) al momento actual, la fitomedicina no constituye oficialmente una especialidad médica; 2) no está demostrada la eficacia y seguridad del tratamiento biomédico consistente en suplementación dietaria, vitamínica, medicamentos prebióticos y minerales.

Los estudios relacionados con el tema tienen importantes carencias metodológicas que limitan la validez de los resultados y se sugiere efectuar ensayos clínicos, doble ciego, "aleatorizados" estadísticamente fiables.

Asimismo, no se recomienda hasta el momento actual la utilización de suplementos nutricionales que supongan una curación del trastorno del espectro autista; 3) hasta el presente, el consumo de una dieta adecuada a cada edad, sexo y estado biológico particular, es el mejor medio para incorporar los nutrientes necesarios para una buena salud y la recuperación de enfermedades. Los suplementos dietarios serán indicados por los médicos luego de una constatación por medio de análisis químicos que evidencien su carencia. La evidencia científica actualmente disponible no avala el uso de la fitomedicina o también la medicina ortomolecular en la mayoría de las afecciones en que se sugiere su utilidad, como en el caso del espectro autista; 4) la suplementación dietaria para el ASD no posee una base científica experimental suficiente, acorde con la medicina de las evidencias actual.La afirmación de acciones farmacológicas positivas requiere una verificación experimental cuya expresión más acabada son los ensayos clínicos controlados, con muestras amplias, prospectivos, "aleatorizados", ejecutados dentro del marco de estrictos requisitos técnicos y éticos; 5) al momento actual, no se encuentran en la literatura médica estudios que demuestren la eficacia de la suplementación dietaria en el tratamiento de personas con trastornos generalizados del desarrollo con espectro autista -ASD- (obran citas con literatura y referencias pertinentes); 6) las publicaciones en general se basan en impresiones de autores de tipo casuístico cuyos trabajos no pueden ser verificados ni refutados; 7) el tratamiento de cámara hiperbárica no está indicado para curar a personas con TGD y cualquier otra indicación, por otra razón, en este paciente en particular, debería ser evaluado médicamente y 8) la dietología terapéutica en los trastornos generalizados del desarrollo del espectro autista no está reconocida como una especialidad médica en la Resolución 2273/2010 del Ministerio de Salud de la Nación Argentina.

De otro lado, la Superintendencia de Servicios de Salud informó que: 1) el tratamiento biomédico no se encuentra incluido en el PMO ni se encuentra contemplado explícitamente en la ley 24.901; 2) no se ha podido localizar evidencia científica respecto de su efectividad y seguridad para el tratamiento del trastorno generalizado del desarrollo, dentro del cual se ubica el espectro au tista; 3) los procedimientos diagnósticos o terapéuticos (incluyendo los tratamientos alternativos) que se encuentran en etapa experimental no están contemplados en la normativa que rige para los agentes del seguro y las entidades de medicina prepaga (cfr. fs. 267/289).

Asimismo, del informe suministrado por el Dr. Horacio Sommaruga, pediatra gastroenterólogo infectólogo, se desprende que:1) trató al hijo de los amparistas desde su nacimiento y hasta el primer trimestre del año 2014; 2) no presentaba enfermedad inflamatoria intestinal, así como tampoco intoxicación por metales pesados; 3) no le solicitó estudios de transglutaminasa tisular humana y 4) no lo había derivado a ningún otro facultativo para descartar intoxicación con metales pesados (cfr. fs. 380).

Finalmente, la respuesta brindada por la Dra. Marcela Ronald, psiquiatra tratante, informó -en lo pertinente- que: 1) el menor no se realizó el estudio de transglutaminasa tisular humana y tampoco consultó a gastroenterólogo; 2) atiende al niño desde el 8.5.2014; 3) el tratamiento biomédico se realiza en otros países; 4) el país cuenta con laboratorios para hacer el test de intolerancias alimentarias y para realizar estudios de metales en heces, sangre y orina -no así en pelo- y 4) en la Argentina, la cámara hiperbárica es un tema controvertido pero en otros países se utiliza con excelentes resultados (cfr. fs. 299/371).

Cabe agregar, a lo dicho, que ninguno de los informes mencionados precedentemente fue impugnado en la forma que establece el art. 403 del CPCC.

7. Así pues, haciendo mérito de la prueba producida en la causa, y ponderando lo decidido por esta Cámara en causas que guardan analogía con la presente -aunque referidas a otras prestaciones- (cfr. Sala 3, causas 11296/2005 del 7.10.2009) y por la C.S.J.N."in re" B.537.XLIV, "Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro", del 19/05/10, es del caso destacar que, más allá de publicaciones varias de tipo casuístico -algunas de ellas aquí citadas-, los requerimientos de tratamiento biomédico, cámara hiperbárica y ozonoterapia solicitados por los actores no aparecen respaldadas por evidencia científica que demuestre eficacia y seguridad para tratar la enfermedad que aqueja al menor, por lo que cabe concluir que su derecho de acceder a las prestaciones del sistema de salud no contiene el de exigir a la demandada el pago de un tratamiento experimental no aprobado por las autoridades sanitarias nacionales.

Y es que si bien resulta plenamente comprensible que los accionantes procuren acceder a los tratamientos que, su juicio, resultan más convenientes para tratar la dolencia de su hijo, la decisión que en este ámbito se debe adoptar debe estar necesariamente fundada en la ley (arts.

17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 163, inc. 5 del CPCC).

La solución así alcanzada no prescinde en su valoración de los derechos y garantías que contempla la Constitución Nacional en materia de salud, a partir de la incorporación de los tratados internacionales por vía del art. 75 inc. 22, pero lo hace en el ámbito de las normas que reglamentan su ejercicio y en ese sentido no es posible apartarse del régimen que la autoridad de aplicación en materia sanitaria ha fijado, siendo que no ha sido cuestionada su constitucionalidad, ni tampoco se han planteado otros argumentos con base legal o reglamentaria que sustenten adecuadamente la pretensión de los actores (cfr.Sala 3, doctrina de la causa 9179/07 del 29.5.2012).

Por lo demás, idéntica postura debe adoptarse respecto del análisis y estudios biomédicos en el Laboratorio "Great Plains" de Estados Unidos de América, dado que aquél forma parte integrante del tratamiento biomédico que se encuentra realizando el hijo de los amparistas.

Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que debe revocarse lo decidido en relación al tratamiento biomédico, análisis y estudios en el Laboratorio "Great Plains" de EEUU, la cámara hiperbárica y ozonoterapia.

8. Sorteado así lo anterior, y en cuanto a los agravios deducidos en relación a las consultas con los Dres. Plebst y Ronald, debe señalarse que, de acuerdo con el principio general establecido en el art. 6 de la citada ley 24.901, las prestaciones básicas deben ser brindadas mediante servicios propios o contratados, en tanto la atención por parte de otros especialistas o instituciones requiere que su intervención sea imprescindible, debido a las características específicas del cuadro que afecta al paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación.

Dado que ello no ha acontecido, y ponderando igualmente que tampoco hay elementos que demuestren que la elección de los profesionales Plebst y Ronald haya sido el resultado de una evaluación concreta de las necesidades del hijo de los demandantes y responda a las especiales circunstancias contempladas en el art. 39 de la ley 24.901, corresponde acotar la cobertura que deberá afrontar la accionada con dichos profesionales en la forma y a los valores previstos en la relación contractual existente entre los actores y la demandada, de acuerdo al porcentaje y con las limitaciones correspondientes al plan de afiliación.

En tal sentido, nótese que el certificado médico expedido por el Dr. Plebst data del 3.3.15 (cfr. fs. 13) y, sin perjuicio de la indicación de fs. 512 en virtud de la medida para mejor proveer dictada por el Tribunal a fs.502, no se verifica en la causa intervención médica alguna del Dr. Plebst desde entonces.

Por lo demás, el Tribunal considera que el mismo criterio debe adoptarse en relación a las consultas periódicas con la Dra.

Ronald, habida cuenta de lo decidido respecto del tratamiento biomédico.

9. Finalmente, cabe señalar que el Tribunal puede apartarse de la regla general que impone el principio objetivo del vencimiento (art. 68 del CPCCN) y la consiguiente exención de costas al derrotado cuando concurran circunstancias objetivas y fundadas que tornan manifiestamente injusta su imposición al perdedor en el caso particular (confr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, página 216 y siguientes, La Ley, Buenos Aires, 2002; Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo I, página 451, número 68.9.7, editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1994; Fenochietto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo I, página 288, número 7, editorial Astrea, 1999, etc.).

Desde esta inteligencia, se debe señalar que, dadas las especiales condiciones que motivaron la interposición de la presente acción, como así también la complejidad de las cuestiones involucradas, es razonable apartarse del criterio general en materia de costas e imponerlas en el orden causado -artículo 68, segundo párrafo, y 279 del Código Procesal- (cfr. Sala 3, doctrina de la causa 9179/2007 antes citada).

En consecuencia, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada en los términos de los considerandos 6°, 7°, 8° y 9°. Las costas de ambas instancias se distribuyen por su orden, en atención a que las particularidades de la cuestión pudieron generar en los actores la creencia de que les asistía derecho para accionar como lo hicieron y al resultado del recurso interpuesto (arts. 68, segunda parte y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En virtud de la forma en que se decide y lo dispuesto por el art. 279 del CPCC, se dejan sin efecto los honorarios fijados en la sentencia apelada.

Regístrese, notifíquese -al Ministerio Público de la Defensa con remisión de la causa- y devuélvase.

María Susana Najurieta

Fernando A. Uriarte

Guillermo Alberto Antelo

No hay comentarios: