FUENTE: www.aldiaargentina.microjuris.com
PROMUEVE ACCION DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.-
Señor Juez:
XXXXXXXXXX, argentino, mayor de edad, D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, por derecho propio, con domicilio real en la calle Independencia 1.429; con el patrocinio letrado del Dr. XXXXXXXX, Tº XXX Fº XXXX C.P.A.C.F. y del Dr. XXXXXX , Tº XXX Fº XXX C.P.A.C.F. constituyendo domicilio procesal en la calle XXXX Nº XXXX, piso X°, oficina X, CABA y electrónico en los CUITS XXXXXXX y XXXXXX (Tel.11-XXXX-XXXX) email XXXX@XXXXXXX.com.ar a V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:
- OBJETO.-
En el carácter invocado, vengo a promover acción de amparo contra XXXXXXXXXXX (con domicilio en la calle XXXXX N° XXX piso XX, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). El objeto de la presente acción tiene la finalidad de que V.S. ordene a XXXXXX a dejar sin efecto cualquier aumento en la cuota mensual de la parte actora en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/23 – del que se persigue su declaración de inconstitucionalidad-, y/o de cualquier otra índole que no se encuentre expresamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación con expresa imposición de costas
Ello así, ya que dicho aumento hace que no pueda ser afrontado por la parte actora, resultando en la imposibilidad de pago con la eventualidad falta de cobertura médica y consecuentemente, poniéndose en riesgo su vida e integridad física; de acuerdo a los términos del artículo 43 de la constitución nacional.
- a HECHOS.-
El amparista es el titular de la afiliación, (N ° de carnet XXXXXXXXX ) al plan XXXX ofrecido por la accionada XXXXXX, y posee en su grupo familiar a su esposa XXXXXX, DNI XX.XXX.XXXX.
Ahora bien, como es de público conocimiento, el 21/12/23 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) Nº 70/2023.
Inmediatamente, la accionada procedió a aumentar sideralmente las cuotas por sus servicios de medicina prepaga.
Que, hasta diciembre de 2023, la actora se encontraba abonando la suma de $XXXXX y en fecha XX/12/23 envió un mail por intermedio del cual le informa que en virtud del Decreto 70/23 le aplicará a partir de enero una aumento del XX%, lo que significaría una factura de $XXXXXXXX para dicho periodo
No conforme con ello, en fecha XX/1/24 le envía una nueva notificación en la que le hace saber que se le aplicará un nuevo aumento para la factura del mes de Febrero, esta vez del XX%, lo que significaría a partir de Febrero la suma de $XXXXXX
Que desde ya se acompaña toda la documentación que respalda nuestros dichos
Que tales aumentos impactan sensiblemente tanto en la economía de la parte actora como en su salud mental en razón del grado de angustia que le genera saber que no va a poder afrontar tales aumentos ya que la misma cuenta con XX años de edad y percibe únicamente haberes previsionales por un total de $XXXXXX.
Que ante esta situación la actora automáticamente envía una carta documento requiriendo que se abstengan de implementar dichos aumentos con el siguiente texto:
“…Por la presente y en mi carácter de afiliado a vuestra empresa de medicina prepaga (Asociado nº XXXXXXX) y habiendo sido informado en fecha 22/12/23 que recibiré un aumento del 40,5% del valor de la cuota de Enero 2024 y posteriormente, el 4/1/24 me informen que se aplicará al aumento ya dispuesto un nuevo incremento del 28,5% en el valor de la cuota del mes de Febrero 2024 en virtud de la liberación de precios efectuada por el decreto 70/23 y toda vez que los Arts. 267 Y 269 de la norma mencionada resultan evidentemente inconstitucionales, violando no solo el principio de no regresividad en materia de derechos humanos, dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sino también el art 99, inciso 3° de la Constitución Nacional, lo que lo torna absolutamente nulo e insanable, como así también por resultar abusivo, arbitrario y unilateral; resultando en la imposibilidad de pago por mi parte; con la eventual falta de cobertura médica, afectándose así mi derecho a la salud e integridad física, con la particularidad de que la cobertura que uds me brindan es vital para el mantenimiento de mi calidad de vida, por lo cual lo intimo a que se abstenga de aplicar dichos aumentos y/o cualquier otro que ud. unilateralmente disponga mientras dure nuestra relación contractual, y que las actualizaciones arancelarias lo sean conforme a las autorizaciones dispuestas por el MINISTERIO DE SALUD, bajo apercibimiento para el caso de silencio o negativa a iniciar las acciones judiciales pertinentes a fin de poder proseguir con la cobertura de salud al valor que por derecho me corresponde..”
Que a esta presentación, la demandada contestó la misma rechazando la pretensión efectuada por la actora, sosteniendo que la suba aplicada estaba fundada en derecho.
- b FUNDAMENTO JURÍDICO
El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales de los seres humanos. Parece una verdad de Perogrullo arrancar un texto sosteniéndolo, pero no sobra asentar tal concepto, sobre todo teniendo en cuenta que en nuestros orígenes constitucionales este derecho era uno de los derechos implícitos y recién logró incorporarse con la reforma constitucional de 1994.
Esto no quiere decir que hayan existido múltiples normas nacionales, provinciales y locales que pugnaban por proteger el derecho a la salud de las personas mientras que al mismo tiempo confrontaba con otros derechos, sin embargo, recién en este momento histórico se logró darle un “salto cualitativo” al colocarla en la cúspide normativa argentina, al mismo nivel de otros derechos con raigambre constitucional
Así entonces, mientras con anterioridad a la reforma constitucional el derecho a la salud era considerado como uno de los derechos implícitos enumerado en el art. 33 de la Constitución Nacional, con la llegada de la reforma se lo reconoce explícitamente tanto en el art. 42 como en el art. 75 inc. 22 al incluir la Convención Americana sobre Derechos Humanos a nuestra carta magna
El artículo 42 en su primer párrafo establece que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”, por lo que es obligación del estado garantizar que en las relaciones de consumo se proteja la salud de las personas
En idéntico sentido, el art 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 26.378 dispone que:
“…Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud….”
Asimismo, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales (entre los que se halla el derecho a la salud) a fin de que dicho derecho pueda ser gozado de forma efectiva se erige como directiva para el ordenamiento normativo inferior.
¿Pero qué significa progresivo en el derecho a la salud? Entendemos que tal cual lo sostiene el Dr. Patricio Maraniello en su artículo de doctrina publicado en Diario DPI Suplemento Salud (05.10.2015) “…los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del derecho a la salud..”, es decir, que el estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la salud de manera permanente, sin retroceder en el reconocimiento de este derecho
Asimismo, y siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Poblete Vilches y otros vs. Chile” (C.I.D.H., 08/03/2018, párr. 118) se consideró que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud “no sólo como ausencia de afecciones o enfermedades, sino también como un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”.
Por lo tanto, no quedan dudas que la obligación de cobertura por parte del estado es progresiva e integral.
Aquí ingresan dos cuestiones distintas a tratar cuando hablamos de salud. La primera relacionada a los elementos que integran el concepto de salud y el segundo la responsabilidad de otorgar tal prestación por alguno de los agentes de salud.
También los particulares son sujetos obligados del derecho a la salud cuando se comprometen a actuar como prestadores… » (Comentario jurisprudencial de Eduardo L. Tinani publicado en «Jurisprudencia Argentina», diario del 21/7/99, págs. 26,29). La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677 ; 330:1989 ; 335:452. entre otros).
Asimismo, el Alto Tribunal dijo que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos 248:291, 249:37) y para ello debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la reformada, en particular del art 41 y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos 296: 65).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que, en el Preámbulo de la reformada, en particular del art. 41 «ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto. ha de computarse, con prioridad indiscutible. la preservación de la salud•· (conf. Faltos 278-313 [71, considerando 15).
También ha declarado el alto tribunal que el objetivo preeminente de la reformada, en particular del art. 41, según se expresa en su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión. esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.
Como se verá más adelante, todos ellos derechos están siendo ultrajados por la accionada.
Por lo expuesto debe recurrir la parte actora a este remedio legal, cuyo tratamiento es urgente y podrá proteger los derechos del amparista, ordenando a XXXXXX a que proceda a dejar sin efecto cualquier aumento en la cuota mensual de la parte actora en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/23 – del que se persigue su declaración de inconstitucionalidad-, y/o de cualquier otra índole que no se encuentre expresamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación con expresa imposición de costas
III. PROCEDENCIA DE LA ACCION.-
En cuanto a los recaudos que hacen procedente la viabilidad de esta acción, corresponde señalar que la admisión de la acción de Amparo se supedita a la verificación de tres supuestos:
- a) Que el acto de autoridad publica o de persona privada este viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Art. 43 CN).-
En los hechos del caso en cuestión enmarca dentro de la descripción de arbitrariedad, debido a que XXXXXX en forma unilateral, sin fundamento alguno, ha realizado sucesivos, arbitrarios e infundados aumentos en la cuota de la parte actora.
Su determinación y decisión de rechazar el pedido, sin ningún tipo de fundamentación legítima, va en contra inclusive de la discrecionalidad que puede atribuirse dicho Instituto.
- b) Que no exista otro medio judicial más idóneo (Art. 43 CN)
Por los motivos explicitados ut-supra, y habiendo recurrido en busca de solución ante la misma dependencia, este caso no puede canalizarse por otra vía que no sea la presente acción de Amparo, con la eficiencia que se requiere para el caso, donde se necesita del tratamiento urgente, que no se puede obviar, sin correr graves riesgos de ver como día tras día de demora, corre peligro perder la continuidad de afiliación, toda vez que el actor se ve imposibilitado económicamente de afrontar el excesivo valor de la cuota arbitrariamente fijado por la accionada.
- c) Que la eventual invalidez del acto no requiera mayor amplitud de debate o prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.-
La situación fáctica descrita queda enmarcada dentro de la normativa vigente. El art. 43 de la Constitución Nacional establece que: «… toda persona puede interponer acción expedita y rápida, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”.
Y sin perjuicio de no ser una exigencia, también se ha agotado la vía administrativa, en virtud de haber llamando telefónicamente, y enviado carta documento a XXX S.A sin respuesta positiva.-
El recurso de Amparo procede «…contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos en la Constitución…».-
En el caso que nos ocupa, el rechazo por parte de XXXXXX a ajustar el valor de la cuota mensual resulta de igual manera arbitraria.
- d) Esta acción es promovida dentro del plazo previsto en el Art. 2º inc. e) de la ley 16.986, en lo que respecta a todas las normas enunciadas. («La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.»).-
- I PERJUICIO IRREPARABLE.-
El hecho de que XXXXXX, no ajuste el valor de la cuota mensual del amparista, ni le brinde la cobertura del 100% en las mismas condiciones, ocasionaría un perjuicio tal que no podría ser reparado por ninguna vía que no sea la urgencia de la acción sumarísima del Amparo, toda vez que el amparista se vería imposibilitado de afrontar económicamente el excesivo valor arbitrariamente fijado por la accionada.
Dice Sagües, con respecto a la gravedad, que «si hay otros trámites para enfrentar la lesión o la amenaza indicada, pero su empleo (casi siempre por motivos de tiempo) ocasiona un daño grave e irreparable al afectado, entonces también procede el Amparo, a pesar de otras vías procesales».
El derecho a la salud del amparista se encuentra afectado, toda vez que de no prosperar la presenta acción, la parte actora se vería obligada a tener el sistema de salud público, cuando su voluntad es la de seguir teniendo como prestador a la accionada.-
- FUNDAMENTO DE FONDO.-
Que, el DNU 70/23, en su título XI «Salud», Capitulo Ll, modifica sustancialmente el marco regulatorio de las entidades de medicina prepaga (ley 26.682). En lo que importa, su artículo 267 deroga el art. 5° inc. G y M de dicha normativa, mientras que el articulo 269 sustituye la redacción del art. 17
Así, limita de sobremanera las facultades de la autoridad de aplicación (El Ministerio de Salud de la Nación, por intermedio de la Superintendencia de Servicios de Salud).
La desregulación de un servicio a todas luces esencial no es otra cosa que un permiso para que las entidades de medicina prepaga realicen aumentos infundados, por su sola voluntad, situación que se encontraba vedada.
En ese sentido, la ley 26.682 establecía que la autoridad de aplicación debía autorizar y fiscalizar los valores y la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales, autorizando su aumento cuando este fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable calculo actuaria] de riesgos (arts. 5°, inc. g y 17).
Así las cosas, la jurisprudencia desde antaño censuraba los aumentos efectuados por la sola voluntad de la empresa, si no está demostrado que se fundan en causas que hayan incidido en los costos del servicio. debidamente informados al consumidor.
En el caso de marras, la accionada no requirió autorización por parte de la entidad de contralor y, aplicando la nueva normativa, aumentó un XX% la cuota en tan solo UN MES.
Que, en relación al susodicho Decreto de Necesidad y Urgencia, debo afirmar con contundencia que el mismo es inconstitucional.
El convencional constituyente del 94. al regular las facultades de la cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, puso en cabeza del presidente de la Nación la atribución de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia: »…Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de fas leyes…”
¿Cuándo se configuran esas circunstancias excepcionales? Por lo pronto, la Constitución refiere a ellas en un contexto en el que está presente una manifiesta anomalía sistémica, ya que el fenómeno se exterioriza con el impedimento para que uno de sus poderes -el Legislativo- funcione de modo regular. Pero el constituyente no ha referido solo a «circunstancias excepcionales» y avanzando en la configuración del supuesto habilitante lo pioló, esencialmente, como un suceso patológico caracterizado por la inacción legislativa. Ello importa que a la Constitución Nacional no le basta con la sola indicación de que son suficientes las «circunstancias excepcionales» para que el Ejecutivo legisle por razones de necesidad y urgencia. Estas circunstancias excepcionales -justificaba Alfonsín en la constituyente- están dadas por la existencia de una emergencia significativa y necesidad súbita que imposibilite que los cometidos estatales se cumplan por los medios ordinarios del procedimiento legislativo.
Es frecuente escuchar la afirmación de que la reforma de 1994 amplió la base de los derechos del hombre. Empero, la regulación de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), al que bien pueden agregarse los decretos delegados y la promulgación parcial de leyes, resultan la contracara de los derechos, porque se tratan de una herramienta para fortalecer al poder, en desmedro del individuo y la sociedad. Particularmente, blanquear la práctica del acto legislativo que nos ocupa ha servido para que nuestros voraces Ejecutivos usaran del atribulo a su gusto y paladar, sin control legislativo y, mínimo contralor judicial.
Resulta harto evidente que si la finalidad de la inserción constitucional fue -como lo expresaron algunos representantes en la Convención poner límites al obrar presidencial, ese objeto no se ha realizado. Nuestros presidentes y todos los exponentes del poder leyeron la cláusula a la inversa, adujeron que la reforma autoriza lo que antes la Constitución prohibía y, a partir de allí se abusó del atributo en forma indiscriminada.
Sin embargo, nunca en la historia de la Argentina se había abusado de este instituto de tal sobremanera.
El art. 99 inciso 3 de la Constitución argentina enuncia:
“…Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso…”
De la armónica interpretación de la Constitución Nacional surge que el UNICO TITULAR de la función legislativa es el Congreso de la Nación, por lo que TODA disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo resulta prima facie inconstitucional.
Se trata de una presunción iuris tantum, puesto que la misma puede revertirse si se configuran los requisitos de habilitación previstos por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, cuya interpretación y aplicación debe ser sumamente restrictiva.
No se trata de otra cosa que un principio elemental de la división de poderes y del sistema republicano de gobierno que ha adoptado desde sus inicios nuestro país.
En consecuencia, la regla respecto a los decretos de necesidad y urgencia es que están prohibidos «bajo pena de nulidad absoluta e insanable». Dicho principio sólo podrá ceder. según el propio texto constitucional, frente a una circunstancia excepcional que hiciere «imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes».
La mentada imposibilidad debe ser palmaria. no pudiendo consistir en la mera conveniencia política de los funcionarios de turno, so pretexto de sustituir al Congreso de la Nación en el ejercicio de la actividad legislativa.
Sobre el tópico se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Consumidores Argentinos c. Estado Nacional Poder Ejecutivo de la Nación s. Dto.558/02».
Los lineamientos vertidos por el máximo tribunal en el leading case mencionado estriban en los siguientes puntos:
- a) El artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional permite al Poder Ejecutivo paliar una situación de tipo coyuntural y excepcional, pero de ningún modo, permite el dictado de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional.
- b) La interpretación de la Constitución Nacional en cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional, pues, los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión, y este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada.
- c) El principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de .funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994, y así tiene el Congreso Nacional la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencia , con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas, por lo que no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso que no se halla sujeto al control judicial.
- d) La convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial, de manera que es ese el espíritu que debe guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar decretos de necesidad y urgencia.
- e) El artículo 99 inciso 3°del texto constitucional es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, exigiendo así el constituyente, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia y, en lo que respecta a la existencia de una estado de necesidad y urgencia, es atribución del Poder Judicial evaluar, en el caso concreto, el presupuesto fáctico que justificarla la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.
- f) Si la Corte Suprema, en ejercicio de la facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado la concurrencia de una genuina situación de emergencia que impongan al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre «debido sustento en la realidad»- con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legislativas que por regla constitucional no le pertenecen -arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional.
- g) La previsión en el artículo 99 inciso 3° del texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.
- h) Admitida la atribución de la Corte Suprema de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia, cabe destacar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional de la Nación en circunstancias que no lo son, pues, el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
- i) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas previstas en el artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional y que, en principio, le son ajenas. es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; ó 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo, incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
- j) El texto constitucional no habilita a concluir en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso 3° del artículo 99 sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen politico circunstancial, sustituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia.
- k) Cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se ha reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los párrafos tercero y cuarto del artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
No habiéndose cumplido con el mecanismo constitucional propio de la excepción, el decreto de necesidad y urgencia debe reputarse dictado en transgresión al principio general establecido en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional, por lo que corresponde declarar que es absoluto e insanablemenie nulo en los términos del precepto constitucional.
Repasada la hermenéutica de las disposiciones constitucionales comprometidas realizadas por el Tribunal Cimero de la Nación, cabe afirmar que el DNU 70/30 es ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, toda vez que realiza reformas estructurales y permanentes, a saber: reestructura el Estado, desregula la economía, modifica la ley de contrato de trabajo, modifica el Código Civil y Comercial de la Nación, realiza reforma en materia de comercio exterior, bioeconomía, minería, energía, política aerocomercial, justicia, comunicación, deportes, sociedades, modifica el marco regulatorio de la medicina prepaga y de las obras sociales, entre otras cosas, por lo que de ningún modo se vislumbra la excepcionalidad que determinó el constituyente argentino, máxime cuando el Presidente de la Nación convocó al Honorable Congreso de la Nación a sesiones extraordinarias (por intermedio del Decreto 76/2023, publicado en el B.O del pasado 26 de diciembre).
Es decir que el propio Presidente es consciente de que el Congreso de la Nación no se encuentra impedido de sesionar y legislar, ocurre que ante la carencia de mayorías parlamentarias que le permitan alcanzar las reformas que son de su interés, decide imponer su ánimo reformista, decreto de necesidad y urgencia mediante. soslayando la vía institucional impuesta por la Constitución Nacional. Resulta claro que Javier Milei pretende abocar únicamente al tratamiento del Congreso las reformas a materias expresamente prohibidas por el texto del articulo 99 inc. 3 de la ley fundamental.
Merecen tratamiento los considerandos del DNU atacado, con los que se pretende configurar un ficticio estado de excepcionalidad. En prieta síntesis, se sostiene que la República Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población (en especial en lo social y económico). Por su parte, se afirma que la severidad de la crisis pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida afectando su normal desarrollo en procura del bien común. Por último, olvidándose que se trata de un acto de gobierno y que la campaña electoral feneció con el triunfo en el balotaje del pasado 19 de noviembre, el considerando tercero habla de la herencia institucional, económica y social que recibió la actual administración por lo que es imprescindible adoptar medidas que permitan superar la situación de emergencia creada por las excepcionales condiciones.
Resulta cierto el calamitoso pasar económico de los argentinos, no se pueden negar los datos macroeconómicos del país. La pobreza es desoladora y la inflación galopante, formando todo ello un cocktail explosivo que amenaza los cimientos propios de la sociedad argentina. No menos cierto es que no pueden soslayarse los canales institucionales que permitan encarrilar al país, sin avasallar los principios fundamentales de Ia Constitución.
Que en los considerandos de la norma de la que se persigue su inconstitucionalidad se efectúa una reseña de las numerosas reformas, sin invocar ningún indicador descriptivo o comparativo que justifique la existencia de una situación tan excepcional que permita soslayar al Congreso. Dichos fundamentos se asimilan con un plan de gobierno que se propone desarrollar más que una situación objetiva de necesidad y urgencia.
La incongruencia es palmaria. Es que no se explica como la mayoría de las reformas pudiesen lograr con el cometido de mejorar la grave situación que atraviesa el país y que viene producida por décadas de estancamiento económico. Cabe preguntarse, ¿Cómo mejoraría las circunstancias imperantes transformar una asociación civil en una sociedad anónima deportiva? ¿Cómo mejoraría la realidad del país modificar el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, suprimiendo la opción del deudor de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal? ¿Cómo mejoraría la situación económica la modificación de la ley 25.065 de tarjetas de crédito? Así se pueden enumerar una decena de supuestos. La realidad es que no existe respuesta.
Ninguna de las normas estructurales realizadas tiene por objeto superar la supuesta emergencia. Sumado a que se trata de materias jurídicas que poseen vocación de generalidad y permanencia.
A mayor abundamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e/ Estado Nacional S/ Acción Declarativa» sostuvo respecto de la validez de los decretos de necesidad y urgencia que “…el reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en el sistema como el de nuestra Constitución Nacional, para que en el sistema federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estada Nacional, debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo. Por ello. la adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el cometido concreto de su regulación, los antecedentes que lo llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor».
De la lectura de los considerandos, se desprende sin hesitación que los presupuestos fácticos invocados de ningún modo configuran una situación excepcional. De hecho, trascienden la «pesada herencia».
La Argentina se encuentra inmersa en la debacle hace décadas. Ello permite afirmar que el DNU Nº 70/2023 reviste una artificiosa y fraudulenta situación de necesidad y urgencia, so fin de garantizar los intereses políticos del gobierno de rumo y no una objetiva situación de emergencia que habilite el ejercicio excepcional de la facultad legislativa del Poder Ejecutivo Nacional.
En efecto, se trata de la sanción de un «mega DNU», absolutamente extenso, referido a una gran cantidad de materias que no guardan relación entre sí, el cual deroga y modifica una vasta cantidad de leyes, el solo hecho demuestra que no había ni necesidad ni urgencia de dictarlos, dado que se supone que estuvieron precedidos de un profundo estudio legislativo, con lo cual, esa tarea bien podría haberla hecho el Congreso, depositario natural de la función legislativa.
Estamos frente a un «abuso del derecho», oriundo del derecho civil y aplicable a aquellos casos en que el ejercicio de un derecho daña o puede desafiar a terceros.
Por otra parte, debemos agregar que el DNU 70/30 siquiera estableció plazo para su entrada en vigor, extremo que refuerza la inexistencia de »necesidad y urgencia».
Dicha situación obliga a remitirnos al art. 5 del Código Civil y Comercial, para afirmar que el mismo regirá “’…después del octavo día de su publicación oficial… «. Es decir, el pasado 29 de diciembre. De tratarse de un supuesto de extrema urgencia no se hubiese omitido la fijación inmediata de su entrada en vigencia.
A mayor abundamiento, y aún sosteniendo que el decreto en cuestión no puede ser tachado de inconstitucional, lo cierto es que enuncia el art. 37 de la ley 24.240 (la cual no fue reformada por el DNU en cuestión):
En efecto, el aumento desplegado por la accionada, resulta contrario al citado art. 37, por cuanto importa ampliar los derechos de aquella en perjuicio de los consumidores, en base a una normativa que no se encontraba prevista al momento de la suscripción de los contratos ya en curso.
Así, se ha dicho que «el articulo 37 de la ley 24.240 impone a la accionada el deber de mantener la prestación de sus servicios conforme lo convenido inicialmente, además de un deber especifico de información». «Encuadra dentro del concepto de «cláusula abusiva» (art. 37 de la LDC 24.240) la estipulación que otorga a la Empresa de medicina prepaga la facultad unilateral de modificar ilimitada e incausadamente uno de los elementos esenciales del contrato, como es el precio de la cuota, si se trata de afiliados (…) que no cuenten con posibilidades ciertas de ser aceptados por otra entidad, debiendo asimilarse el incremento a una resolución unilateral, ya que de no poder afrontarlo. el consumidor se vería obligado a desasociarse»
Asimismo, los derechos y garantías previstos por nuestra Constitución Nacional, se encuentran afectados por el proceder de la entidad demandada.
El Derecho a la Salud, es uno de los derechos consagrados por nuestra Carta Magna, motivo por el cuál, los derechos adquiridos y consagrados en nuestra Constitución Nacional, no pueden ser cercenados pon ninguna entidad, pública ni privada.
La salud puede conceptualizarse, como lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomo-morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico. Al introducirse en nuestra ley fundamental varios tratados que se relacionan con los derechos humanos, vemos que el concepto de protección de la salud adquiere jerarquía constitucional: la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 12; la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 24, 25 y 26; y la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer, en su artículo 12.
Como lo señala el Dr. Germán Bidart Campos, el derecho a la salud es corolario del derecho a la vida, amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas (artículo 33 de la Constitución Nacional), de manera tal que todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado como inconstitucional, pudiendo buscarse la vía de amparo para hacerlo efectivo (artículo 43 de la Constitución Nacional.).
También se hace eco este departamento Judicial, al hacer notar «al reconocimiento de la salud, como derivado del derecho a la vida, se suma ahora en las sociedades actuales la protección de la salud como valor fundamental».-
VI.- PROCEDENCIA DE LA ACCION POR PERIODICIDAD.-
Que la presente acción es procedente ya que se encuentra interpuesta en legal tiempo y forma, atento que la lesión pergeñada arbitrariamente sobre la actora se produce periódicamente, como ya lo hemos explicitado en las consideraciones de hecho expuestas precedentemente.-
Citando al Alto Tribunal Nacional que «… en la medida que la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, empero, mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único ya pasado, cuyo juzgamiento tardío compromete la seguridad jurídica, ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias…» (C.S.J.N. 25/09/01 «Tortaroglu de Neto, Leonor c. I.O.S.).
En el mismo orden de ideas la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires establece que «…Ante la acción de amparo interpuesta a efectos de impugnar la reducción salarial de los agentes públicos de la Provincia de Buenos Aires, el plazo de caducidad no se inicia al día siguiente en que la ley 12.727 impugnada se publicó en el Boletín Oficial, ni con la fecha en que por primera vez se hizo aplicación de la misma, en tanto los descuentos en las remuneraciones resultan actualmente de aplicación reiterándose mes a mes el agravio a los derechos que se dicen conculcados… (S.C.B.A. 01/10/03 «Unión Personal Civil de la Nación (U.P.C.N. ) c Provincia de Buenos Aires)»
Asimismo en el voto en disidencia del Dr. Licht en autos «Garré Nilda y otros c Poder Ejecutivo Nacional» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I 14/07/99) fundamente que…»Si la acción de amparo es deducida habiendo vencido el plazo de quince días previsto en el art. 2º, inc. «e» de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), ello no es óbice a su admisibilidad cuando los agravios de índole constitucional que se articulan se exhiben como enjuiciando una ilegalidad continuada.-
Es por lo expuesto en los hechos, más la jurisprudencia anotada precedentemente, que la actitud tomada por la accionada produce un perjuicio periódico al actor encerrando una ilegalidad continuada, la cual debe ser remediada por V.S. en pos de la protección de los derechos consagrados tanto en la Constitución Nacional como así en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de las leyes que bajo su resguardo se dictan.-
VII- FORMULA CASO FEDERAL.-
Por encontrarse expresamente comprometidos derechos de raigambre constitucional dejo, desde ya, planteado, por idénticos fundamentos a los ya expuestos, reserva del caso federal (Art. 14, Ley 48), solicitando se tenga presente a los fines correspondientes.
VIII- MEDIDA CAUTELAR.-
Solicito a V.S que ordene a la accionada, de forma inmediata, inaudita parte y hasta tanto se resuelva la pretensión de fondo aquí deducida, arbitrar las medidas del caso para readecuar las cuotas correspondientes a sus planes asistenciales, dejando sin efecto el aumento realizado en aplicación del DNU 70/30, limitándose a efectuar los aumentos autorizados por la autoridad de aplicación en los términos del art. 17 de la Ley 26.682. Así, por ejemplo, aplicándose la resolución 2577/2022 del Ministerio de Salud de la Nación, los aumentos establecidos para el mes de enero del corriente son del 6,26%.
«El carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí mismo, un obstáculo para su procedencia: y lo mismo sucede con la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad» (causa 6814/14 del 21.8.15, Sala IT de la CNACCF).
En efecto. se configuran en la especie los recaudos exigidos por la ley ritual para admitir la procedencia de esta medida cautelar, por cuanto:
- VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
Es dable señalar que «las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logra al agotarse el trámite, si bien aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente, y prima facie, lo demuestren» (Kielmanovich. J. L., Medidas Cautelares, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 416).
La verosimilitud del derecho se encuentra fundada por cuanto: 1) La demandada ha aplicado el aumento unilateral del XX% sobre la cuota; II) el DNU que modifica la 26.682 es absolutamente inconstitucional, por cuanto se ha sancionado contrariando las pautas establecidas por el arl 99 inc. 3 de la CN; III) los aumentos resultan abusivos en los términos del art. 37 inc. (a) y (b) de la LDC: que al igual que la ley 26.682 es de orden público, ya que desnaturalizan las obligaciones e importan una renuncia o restricción de los derechos como consumidores con su consecuente ampliación de los derechos de la otra parte.
No puede eludirse que se está ultrajando la voluntad de los asociados de la accionada, obligándolos a abonar el aumento ilegitimo y desproporcionado ante la adversidad marcada por la endeble economía personal de aquellos, profundizada por la crisis macroeconómica que atraviesa la Argentina. Y digo que se los está obligando porque la naturaleza de las prestaciones en juego no les permite contemplar otra posibilidad.
- PELIGRO EN LA DEMORA.
También concurre en la especie el «periculun in mora”, el cual se refiere a «la posibilidad de que en caso de que no fuera decretada la medida, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transforme en tardío aquel derecho» (cfr. CNCCFed., Sala1, causa 1571 del 29.12.92 y causa 14.152/94 cit.).
En el sublite, este requisito se configura en la incertidumbre, preocupación y sufrimiento psicológico innecesario al que me encuentro sometida por la situación aquí expuesta, aún cuando la medida adoptada pueda implicar la ejecución de gran parte de la pretensión material antes de la sentencia. Es que, los elevados aumentos dispuestos en un contexto de profunda crisis económica implicaran que los asociados a la accionada no puedan afrontar los valores de la cuota y que la accionada termine rescindiendo los contratos en los términos del art. 9 de la ley 26.682.
Asimismo, destacamos la vulnerabilidad en la que nos encontramos, por esta decisión intempestiva de la accionada, que nos provoca daños psíquicos y morales. Daños y perjuicios por los que, como adelante párrafos más arriba, deberá responder la prestadora de salud en el proceso correspondiente.
- CONTRACAUTELA.
Cumpliendo con el requisito ordenado en el art. 199 del CPCCN, ofrezco una caución juratoria, la que debe entenderse prestada con la suscripción del presente escrito.
- PRUEBA.-
- a) Documental:
1.- D.N.I. del amparista
2.- Carnets de afiliación
3.- Carta documento enviada por el amparista a la accionada
4.- Recibos de haberes previsionales.
5.- Correo electrónico notificando los aumentos.
6.- Facturas del mes de diciembre del 2023 y de
enero del 2024.
- b) Informativa:
Subsidiariamente y solo para el caso que la accionada niegue los hechos denunciados en la demanda es que se solicita se libre oficio:
1.- A la Superintendencia de Seguros de Salud, a fin de que informe lo siguiente: a) cuales fueron los aumentos autorizados para los planes de medicina prepaga desde diciembre del 2023 a febrero del 2024..
2.- Al Correo a los fines de que nos informen sobre la autenticidad de la carta documento, como así también la fecha de envío y si la misma fue recepcionada o no y detalle de dichos movimientos.-
3.- A la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a los efectos de que informe la totalidad de haberes previsionales que percibe la Sra. XXXXXX, DNI X.XXX.XXX
- c) Documentación en poder de la accionada.-
Subsidiariamente y solo para el caso que la accionada niegue los hechos denunciados en la demanda es que se solicita se libre oficio:
Se intime a la accionada a fin de que provea la Historia Administrativa de la parte actora y para que informe sobre la autenticidad de las copias del intercambio de mails que se adjunta.-
X.-AUTORIZA.-
Quedan autorizados en forma indistinta a controlar el expediente, retirar oficios, cédulas, copias y a realizar cualquier trámite inherente al mismo con facultades de ley al Dr. XXXXXXXX y/o al Dr. XXXXXX y/o el Sr. XXXXXX indistintamente.-
- PETITORIO.-
Por todo lo expuesto, a V.S solicito:
- a) Se tenga por presentado, parte y con domicilio legal constituido.
- b) Se tenga por acompañada la prueba documental y, por ofrecida la prueba restante.
- c) Se corra traslado de la presente acción por el término de ley.
- d) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada, librándose los oficios de estilo.-
- e) Oportunamente se ordene a XXXXX a dejar sin efecto cualquier aumento en la cuota mensual de la parte actora en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/23 – del que se persigue su declaración de inconstitucionalidad-, y/o de cualquier otra índole que no se encuentre expresamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación con expresa imposición de costas.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
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