Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala
II(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII)
Fecha: 17/06/2010
Partes: E., G. K. y otro c. E.N. I.N.C.U.C.A.I. Resol.
69/09
Publicado en: LA LEY 05/08/2010,
05/08/2010, 7
Cita Online: AR/JUR/28702/2010
Hechos:
Una
pareja promovió una medida cautelar autónoma con el objeto de que se les
permitiera ser asistidos por una empresa privada para obtener las células
progenitoras hematopoyéticas de la sangre del cordón umbilical de su hijo y
luego conservarlas para su uso autólogo eventual, quedando excluidas de ser
reportadas al Registro Público Previsto por la ley 25.392. La sentencia de
grado hizo lugar al remedio solicitado, ante lo cual el accionado Estado
Nacional — INCUCAI— apeló. La Cámara
confirma el fallo recurrido.
Sumarios:
1. Es improcedente
modificar el establecimiento en el que deben ser preservadas las células
progenitoras hematopoyéticas — “ células madre” — que fueran extraídas de la sangre del cordón
umbilical del hijo de los actores por una empresa privada, pues es una medida
riesgosa atento al tiempo transcurrido desde el nacimiento del niño, máxime
cuando el accionado Estado Nacional — INCUCAI—
no ofreció otra institución para hacerse cargo de la conservación del
material obtenido en condiciones de seguridad suficientes.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, “ Biocorcell Argentina S.A. Inc.
Med. c. EN - M° Salud- INCUCAI Resol 69/09” ,
15/10/2009, La Ley Online, AR/JUR/37550/2009; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contenciosoadministrativo Nro. 7,
"C., M. E. y otros c. Estado Nacional -INCUCAI-", 2009/06/19, LA LEY 27/07/2009, 27/07/2009, 7 - LA LEY
2009-D, 567; Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 2 de
Rosario, "Stemcell S.A. y O. c. Incucai y O.", 01/06/2009, LA LEY
08/06/2009, 08/06/2009, 10.
(*) Información a la época del fallo
Texto Completo:
2ª Instancia. — Buenos Aires, junio
17 de 2010.
Y
vstos, considerando: 1°) Que los actores promovieron una medida cautelar
autónoma o autosatisfactiva en orden a que se les permita ser asistidos por
Bioprocrearte S.A. a fin de obtener de la sangre del cordón umbilical de su
hijo (SCU) las células madre (células progenitoras hematopoyéticas, CPH) y,
fecho, que las mismas queden conservadas para su uso autólogo eventual,
quedando excluidas de ser reportadas al Registro Público previsto por la ley n°
25.392.
Señalaron
que su hijo nacerá en lo inmediato y que la fecha de parto probable es para el
día 1° de noviembre de 2009.
Sostuvieron
que es su decisión conservar para uso autólogo eventual las células madre y no
que estén disponibles para su uso alogénico, práctica que deberá realizarse en
Bioprocrearte S.A. en los términos del art. 12 de la resolución 69/09 del
INCUCAI, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2° de esa disposición. En
definitiva, afirmaron que optan por no donar las células madre y que se niegan
a hacer estudios de Histocompatibilidad y a que se informe al Registro de
Células Madre Hematopoyéticas, ya que no son donantes.
Expresaron
que la Constitución Nacional garantiza el derecho a la intimidad, al señorío
sobre el propio cuerpo, el derecho a la vida y a la salud, los derechos del
niño, el de disponer y gozar de la propiedad y a que nadie sea privado de ella
sin razón suficiente.
2°)
Que la señora juez de primera instancia hizo lugar al remedio solicitado.
Ordenó la suspensión de los efectos de la resolución n° 69/09 del INCUCAI
respecto de la aplicación de los arts. 3º y 6º y, por ende, autorizó a
Bioprocrearte S.A. a la captación, colecta y almacenamiento de células
progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el
cordón umbilical y la placenta de la actora.
Para
así resolver, destacó que en el caso de autos debe procederse con amplitud de
criterio para admitir peticiones como la requerida teniendo en cuenta su
finalidad y para evitar la eventual frustración del derecho, en la medida que
se encuentran en riesgo de conflicto los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución Nacional frente a la normativa que motiva esta causa.
Afirmó
que, de no hacer lugar a la pretensión formulada, se privaría a los padres de
contar con las células para el tratamiento de patologías en el caso de una
eventual contingencia o enfermedad que pudiera acontecer a sus hijos. También
hizo lugar a que no se inscriba la colecta de células en el Registro Público
previsto por la ley n° 25.392 hasta tanto se dicte sentencia en el proceso
ordinario que deberán entablar los actores.
3°)
Que a fs. 49 apeló la demandada y fundó el recurso a fs. 54/56.
Señaló
que la resolución impugnada pretende hacer prevalecer el daño de carácter
patrimonial que la adecuación al nuevo régimen normativo podría general a los
establecimientos por sobre la jerarquía de los valores que se hallan en juego,
es decir, sobre la preservación de la salud, circunstancia que traería
aparejada graves consecuencias para el sistema sanitario y las personas que
pretenden acceder al servicio. Ratificó el derecho del Estado para ejercer el
poder de policía sanitaria y sostuvo que los bancos de órganos y/o materiales
anatómicos deben ser organismos públicos o privados sin fines de lucro.
Destacó
que, en el mismo sentido, el Registro Nacional implica el ingreso de los datos
identificatorios y de filiación de los potenciales donantes como así también la
información derivada de los estudios de histocompatibilidad fundada en el
interés público, y que la medida dictada avalaría el desarrollo de proyectos
comerciales incompatibles con la normativa vigente.
A
fs. 58/64 los actores contestaron el memorial y solicitaron que se rechacen los
agravios de la contraria.
4°)
Que de las constancias de autos no surge que, en principio, los actores
pretendieran hacer prevalecer el interés patrimonial de Bioprocrearte S.A. ni
que la medida dictada pareciera avalar el desarrollo de proyectos comerciales
incompatibles con la normativa vigente, tal como afirma la recurrente. Ello
así, por cuanto se desprende del escrito de inicio que los accionantes dejaron
en claro que su pretensión es obtener las células y conservarlas en la
mencionada entidad para uso autólogo eventual exclusivo de su hijo, la que
desde hace años realiza esas prácticas, avaladas por la autoridad de control.
Obsérvese que en el “ sub lite”
Bioprocrearte S.A. no es parte actora y por ello no cabe presumir el
interés económico que se les endilga a los actores en favor de esa empresa.
Es
así que el remedio otorgado trata de una medida de urgencia por lo que prima
facie no parece un exceso la decisión de la magistrada de autorizar que se
colecten las células en el establecimiento privado con el que contrataron los
actores, debiendo éstos asumir el riesgo que tal proceder pueda irrogarles y
sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia definitiva en la acción
declarativa promovida por aquéllos.
Que
si bien no se acreditó en autos la fecha del nacimiento del hijo de los
actores, es dable presumir que el mismo se produjo en el tiempo señalado en el
escrito de inicio por lo que, atento el tiempo transcurrido, sin desconocer el
poder de policía sanitaria que el compete al Estado, adoptar una medida
innovativa y modificar en este momento el establecimiento donde deben ser
preservadas las unidades colectadas aparece riesgoso para su conservación
además de no advertirse prima facie un perjuicio para la demandada la que, por
lo demás, en el memorial de agravios no ofreció qué institución y cuál personal
se haría cargo con la seguridad suficiente para conservar, en las mismas
condiciones, las células obtenidas (confr. Sala IV “ Biocorcell Arg. S.A. c.
INCUCAI” — inc. med.— del 15/10/09).
Por
lo demás, es preciso destacar que en la medida cautelar otorgada se hizo expresa
mención que nadie podrá hacer uso de la sangre conservada sin previa
autorización judicial.
En
el mismo sentido, tampoco cabe modificar la decisión adoptada por la juez a quo
en punto a excluir las células colectadas de su inscripción en el Registro Nacional
de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas previsto en el art. 6° de
la resolución 69/09 del INCUCAI.
Ello
así, en la medida que los actores, precisamente, plantearon la
inconstitucionalidad del régimen instituido por la mencionada resolución al
considerar que aquélla viola derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Nacional. Así es que hicieron la salvedad de que la utilización de
las células obtenidas de la sangre de su hijo desean recogerlas y preservarlas
para el uso autólogo eventual exclusivo de aquél e impugnan la disposición
reglamentaria que les exige la inscripción en el registro antes referido para
la donación de las células con arreglo a lo dispuesto por la ley 25.392, a la
que se oponen por razones que, en principio, y sin que ello importe adoptar una
decisión definitiva sobre el asunto, aparecen verosímiles, las que deberán ser
examinadas oportunamente luego de escuchar a ambas partes y, en su caso,
producida la prueba pertinente.
En
este estado, adoptar una decisión contraria al interés expresado por los
accionantes, podría convertir en abstracta la sentencia definitiva a dictarse,
sin resarcimiento posible.
Por
lo expuesto, se desestima la apelación y se confirma el pronunciamiento
recurrido. Las costas se imponen por su orden atentas las particularidades de
la cuestión planteada (art. 68, segunda parte, del C.P.C. y C.).
Así
se resuelve.
Se
deja constancia que la vocalía n° 4 se encuentra vacante. — Luis M. Márquez. — José Luis López Castiñeira.
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