jueves, 5 de agosto de 2010

REGISTRO NACIONAL DE DONANTES DE CELULAS PROGENITORAS HEMATOPOYETICAS - JURISPRUDENCIA


Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII)
Fecha: 17/06/2010
Partes: E., G. K. y otro c. E.N. I.N.C.U.C.A.I. Resol. 69/09
Publicado en: LA LEY 05/08/2010, 05/08/2010, 7
Cita Online: AR/JUR/28702/2010

Hechos: 
Una pareja promovió una medida cautelar autónoma con el objeto de que se les permitiera ser asistidos por una empresa privada para obtener las células progenitoras hematopoyéticas de la sangre del cordón umbilical de su hijo y luego conservarlas para su uso autólogo eventual, quedando excluidas de ser reportadas al Registro Público Previsto por la ley 25.392. La sentencia de grado hizo lugar al remedio solicitado, ante lo cual el accionado Estado Nacional — INCUCAI—  apeló. La Cámara confirma el fallo recurrido. 

Sumarios: 
1. Es improcedente modificar el establecimiento en el que deben ser preservadas las células progenitoras hematopoyéticas — “ células madre” —  que fueran extraídas de la sangre del cordón umbilical del hijo de los actores por una empresa privada, pues es una medida riesgosa atento al tiempo transcurrido desde el nacimiento del niño, máxime cuando el accionado Estado Nacional — INCUCAI—  no ofreció otra institución para hacerse cargo de la conservación del material obtenido en condiciones de seguridad suficientes. 

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(*) Información a la época del fallo


Texto Completo:  2ª Instancia. —  Buenos Aires, junio 17 de 2010.
Y vstos, considerando: 1°) Que los actores promovieron una medida cautelar autónoma o autosatisfactiva en orden a que se les permita ser asistidos por Bioprocrearte S.A. a fin de obtener de la sangre del cordón umbilical de su hijo (SCU) las células madre (células progenitoras hematopoyéticas, CPH) y, fecho, que las mismas queden conservadas para su uso autólogo eventual, quedando excluidas de ser reportadas al Registro Público previsto por la ley n° 25.392.
Señalaron que su hijo nacerá en lo inmediato y que la fecha de parto probable es para el día 1° de noviembre de 2009.
Sostuvieron que es su decisión conservar para uso autólogo eventual las células madre y no que estén disponibles para su uso alogénico, práctica que deberá realizarse en Bioprocrearte S.A. en los términos del art. 12 de la resolución 69/09 del INCUCAI, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2° de esa disposición. En definitiva, afirmaron que optan por no donar las células madre y que se niegan a hacer estudios de Histocompatibilidad y a que se informe al Registro de Células Madre Hematopoyéticas, ya que no son donantes.
Expresaron que la Constitución Nacional garantiza el derecho a la intimidad, al señorío sobre el propio cuerpo, el derecho a la vida y a la salud, los derechos del niño, el de disponer y gozar de la propiedad y a que nadie sea privado de ella sin razón suficiente.
2°) Que la señora juez de primera instancia hizo lugar al remedio solicitado. Ordenó la suspensión de los efectos de la resolución n° 69/09 del INCUCAI respecto de la aplicación de los arts. 3º y 6º y, por ende, autorizó a Bioprocrearte S.A. a la captación, colecta y almacenamiento de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta de la actora.
Para así resolver, destacó que en el caso de autos debe procederse con amplitud de criterio para admitir peticiones como la requerida teniendo en cuenta su finalidad y para evitar la eventual frustración del derecho, en la medida que se encuentran en riesgo de conflicto los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional frente a la normativa que motiva esta causa.
Afirmó que, de no hacer lugar a la pretensión formulada, se privaría a los padres de contar con las células para el tratamiento de patologías en el caso de una eventual contingencia o enfermedad que pudiera acontecer a sus hijos. También hizo lugar a que no se inscriba la colecta de células en el Registro Público previsto por la ley n° 25.392 hasta tanto se dicte sentencia en el proceso ordinario que deberán entablar los actores.
3°) Que a fs. 49 apeló la demandada y fundó el recurso a fs. 54/56.
Señaló que la resolución impugnada pretende hacer prevalecer el daño de carácter patrimonial que la adecuación al nuevo régimen normativo podría general a los establecimientos por sobre la jerarquía de los valores que se hallan en juego, es decir, sobre la preservación de la salud, circunstancia que traería aparejada graves consecuencias para el sistema sanitario y las personas que pretenden acceder al servicio. Ratificó el derecho del Estado para ejercer el poder de policía sanitaria y sostuvo que los bancos de órganos y/o materiales anatómicos deben ser organismos públicos o privados sin fines de lucro.
Destacó que, en el mismo sentido, el Registro Nacional implica el ingreso de los datos identificatorios y de filiación de los potenciales donantes como así también la información derivada de los estudios de histocompatibilidad fundada en el interés público, y que la medida dictada avalaría el desarrollo de proyectos comerciales incompatibles con la normativa vigente.
A fs. 58/64 los actores contestaron el memorial y solicitaron que se rechacen los agravios de la contraria.
4°) Que de las constancias de autos no surge que, en principio, los actores pretendieran hacer prevalecer el interés patrimonial de Bioprocrearte S.A. ni que la medida dictada pareciera avalar el desarrollo de proyectos comerciales incompatibles con la normativa vigente, tal como afirma la recurrente. Ello así, por cuanto se desprende del escrito de inicio que los accionantes dejaron en claro que su pretensión es obtener las células y conservarlas en la mencionada entidad para uso autólogo eventual exclusivo de su hijo, la que desde hace años realiza esas prácticas, avaladas por la autoridad de control. Obsérvese que en el “ sub lite”  Bioprocrearte S.A. no es parte actora y por ello no cabe presumir el interés económico que se les endilga a los actores en favor de esa empresa.
Es así que el remedio otorgado trata de una medida de urgencia por lo que prima facie no parece un exceso la decisión de la magistrada de autorizar que se colecten las células en el establecimiento privado con el que contrataron los actores, debiendo éstos asumir el riesgo que tal proceder pueda irrogarles y sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia definitiva en la acción declarativa promovida por aquéllos.
Que si bien no se acreditó en autos la fecha del nacimiento del hijo de los actores, es dable presumir que el mismo se produjo en el tiempo señalado en el escrito de inicio por lo que, atento el tiempo transcurrido, sin desconocer el poder de policía sanitaria que el compete al Estado, adoptar una medida innovativa y modificar en este momento el establecimiento donde deben ser preservadas las unidades colectadas aparece riesgoso para su conservación además de no advertirse prima facie un perjuicio para la demandada la que, por lo demás, en el memorial de agravios no ofreció qué institución y cuál personal se haría cargo con la seguridad suficiente para conservar, en las mismas condiciones, las células obtenidas (confr. Sala IV “ Biocorcell Arg. S.A. c. INCUCAI”  — inc. med.—  del 15/10/09).
Por lo demás, es preciso destacar que en la medida cautelar otorgada se hizo expresa mención que nadie podrá hacer uso de la sangre conservada sin previa autorización judicial.
En el mismo sentido, tampoco cabe modificar la decisión adoptada por la juez a quo en punto a excluir las células colectadas de su inscripción en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas previsto en el art. 6° de la resolución 69/09 del INCUCAI.
Ello así, en la medida que los actores, precisamente, plantearon la inconstitucionalidad del régimen instituido por la mencionada resolución al considerar que aquélla viola derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional. Así es que hicieron la salvedad de que la utilización de las células obtenidas de la sangre de su hijo desean recogerlas y preservarlas para el uso autólogo eventual exclusivo de aquél e impugnan la disposición reglamentaria que les exige la inscripción en el registro antes referido para la donación de las células con arreglo a lo dispuesto por la ley 25.392, a la que se oponen por razones que, en principio, y sin que ello importe adoptar una decisión definitiva sobre el asunto, aparecen verosímiles, las que deberán ser examinadas oportunamente luego de escuchar a ambas partes y, en su caso, producida la prueba pertinente.
En este estado, adoptar una decisión contraria al interés expresado por los accionantes, podría convertir en abstracta la sentencia definitiva a dictarse, sin resarcimiento posible.
Por lo expuesto, se desestima la apelación y se confirma el pronunciamiento recurrido. Las costas se imponen por su orden atentas las particularidades de la cuestión planteada (art. 68, segunda parte, del C.P.C. y C.). 
Así se resuelve. 
Se deja constancia que la vocalía n° 4 se encuentra vacante. —  Luis M. Márquez. —  José Luis López Castiñeira.

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