miércoles, 27 de febrero de 2013

FALLO CONDENANDO A PSICÓLOGA

Partes: B. S. E. y otra c/ Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteur y otros s/ daños y perjuicios - ordinario
 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
 
Sala/Juzgado: H
 
Fecha: 23-oct-2012
 
Cita: MJ-JU-M-76607-AR | MJJ76607 | MJJ76607
 
Se condena a la obra social y a la psicóloga demandada por el actuar negligente consistente en no descubrir que la menor bajo su tratamiento estaba siendo sometida a abuso sexual por parte de su padre biológico. Cuadro de rubros indemnizatorios.


 



 
 
 
 
Sumario:
 


1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por mala praxis médica y condenar a la psicóloga por negligencia en su arte, pues no descubrió a tiempo que la menor bajo su tratamiento era objeto de abuso sexual por parte de su padre biológico.

2.-La psicóloga accionada, es una profesional de la salud mental que se encuentra sujeta a los principios de la ciencia que ejerce, a los que se suman las obligaciones ligadas a su práctica, especialmente, la responsabilidad civil. Como psicóloga, estaba obligada a actuar responsablemente, y a evitar que a causa de su negligencia, imprudencia, impericia o falta de formación adecuada otras personas puedan sufrir daños injustos. Las obligaciones nacidas de la relación profesional de la salud-paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499 , 512 , 519 , 520 , 521 y 902 del CCiv.

3.-La psicóloga no es una profesional auxiliar, sino por el contrario es autónoma, dado que en su especialidad goza de absoluta discrecionalidad técnica. En razón de ello tiene como una de sus obligaciones, llevar una adecuada historia clínica o registro del tratamiento, y su adulteración puede constituir un ilícito (art.292(rf:LEG1311.292) y ss Cpen.).

4.-La historia clínica es el documento en el que se deja constancia de los acontecimientos principales de la enfermedad del paciente y de los actos médicos, es un registro de datos sobre el diagnóstico, terapia y evolución del paciente. 5-Aún en el supuesto de considerar la obligación de los psicólogos de llevar un registro de manera más laxa que la que se les exige a los médicos, lo cierto es que es un deber esencial registrar los datos más importantes que hacen al diagnóstico y tratamiento, su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional.

6.-Debe repararse el daño moral, teniendo en cuenta que la menor junto a su madre habían depositado sus esperanzas en la psicóloga demandada para que fuera develado el motivo de su intranquilidad emocional, lo cual se vio postergado y dilatado debido a una actuación profesional que demostró un alto grado de ineptitud.
 

 
Fallo:
 
En Buenos Aires, a 23 días del mes de octubre del año 2012, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "B., S. E. y otra c/ Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteur y otros; s/daños y perjuicios. Ordinario" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación concedidos libremente contra la sentencia de grado de fs.1143/1153. A fs.1183/4 expresa agravios Federación Patronal, a fs.1186/1210 la actora A.E. y a fs.1212 se adhiere su madre B. La parte actora contesta el traslado de Federación Patronal a fs.1215/6; mientras que a fs.1218/1223 hace lo propio SMG Cia Argentina de Seguros S.A. La Obra Social Luis Pasteur contesta los agravios de la parte actora a fs.1225/7; y a fs. 1228/32 lo hace la citada en garantia Federación Patronal Seguros S.A.

II-Agravios

a. La parte actora, madre e hija, esta última ahora mayor de edad, pretenden la revocación de la sentencia de grado que rechaza la demanda por mala praxis profesional contra la psicóloga que asistió a la entonces menor durante el periodo julio de 1998 a febrero de 2000, quien no habría advertido en tiempo y forma oportuna el abuso sexual del que estaba siendo objeto la niña por parte de su padre biológico. También solicita que se impongan las costas del proceso a los demandados.

Postulan en orden a los efectos de la sentencia penal en sede civil, conforme lo dispone el art. 1101 del C. Civil, que no se tuvo en cuenta que en esta Fuero se analiza la actuación negligente de la psicóloga, mientras que en sede criminal la actuación del padre.Indican que la madre fue víctima secundaria del abuso, que la accionada Romer no advirtió la perspectiva culpabilizadora de la madre; y que omitió indicar en tiempo oportuno la intervención legal, o disponer una interconsulta, u otra acción para evitar la prolongación de la situación tortuosa sufrida por la menor.

Insisten en que la profesional se encontraba obligada a denunciar el caso frente a la sospecha de abuso por parte de un familiar, y que ello no fue puesto en conocimiento de la madre.

Agregan que no se realizó un correcto análisis de las probanzas de la litis; del expediente del Tribunal de Familia; y de las pericias, transgrediéndose la Convención de los Derechos del Niño (art.75 inc. 22 CN).

b- SMG Cia Argentina de Seguros S.A. afirma que no cabe endilgarle responsabilidad alguna en el supuesto de hacerse lugar a la demanda, por cuanto su cobertura asegurativa abarca únicamente la tercera etapa de la participación de la licenciada, y no al periodo entre enero a agosto de 1999 conforme al que fijó la sentencia penal que el padre abusó sexualmente de la menor. Luego realiza una serie de consideraciones respecto del análisis de la prueba y las fechas de las entrevistas con la psicóloga fuera del periodo en que se contrató el seguro. Solicita la confirmación del decisorio.

c- La Obra Social Luis Pasteur pide la deserción del recurso de la actora, al igual que Federación Patronal Seguros S.A.

Hacen hincapié en los informes de la UBA de fs.976/984, y solicitan la confirmación de la sentencia de grado.d- Federación Patronal apela la imposición de costas por su orden.

III-Sentencia de grado

El juez de grado rechazó la demanda contra Romer, su aseguradora Federación Patronal Seguros S.A., como también contra la Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad "Luis Pasteur" y su citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., por entender que no existió mala praxis profesional en los servicios que aquélla prestó como especialista en psicología entre los meses julio de 1998 y enero de 2000.

Tuvo por probado que la madre de la menor de 4 años y 9 meses de edad requirió los servicios profesionales de la licenciada en el mes de junio de 1998 por los trastornos que presentaba la niña, tales como llanto, tristeza, soledad en el colegio, y conducta caprichosa, y que recién en el informe psicológico de febrero de 2000 surgió que ella tenía conocimiento o altas sospechas que estaba siendo abusada por su padre durante el régimen de visitas que se desarrollaba en el domicilio del progenitor.

Indicó el Magistrado tres etapas de sesiones: la primera, de cinco entrevistas entre el 2 de julio y el 27 de julio de 1998, siendo interrumpidas por decisión unilateral de la madre porque había perdido su trabajo, y con él la obra social demandada; la segunda, que comienza el 5 de agosto de 1999, atendida en forma particular, hasta el 16 de noviembre de 1999; y la tercera, a partir del 16 de noviembre hasta el 30 de noviembre en que finaliza la quinta sesión pactada, que se realiza con el grupo familiar, nuevamente bajo la cobertura de la obra social accionada. Que luego se suspenden por las vacaciones de verano, momento en el cual la niña en el mes de enero reveló en sueños el abuso de su padre. Que a consecuencia del contacto telefónico con Romer, se la derivó a una ginecóloga, la Dra.Tablado, y se le indicó la necesidad de una asistencia legal, como suspensión de las visitas programadas con su padre. Que recién en ese momento la psicóloga analizó la situación de "ataque real" (febrero de 2000).

El a quo evaluó las probanzas de sede penal que condenó al padre como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual de menor de 13 años, calificado por el vínculo, y tuvo en especial consideración que se ubicó el delito temporalmente entre los meses de enero y agosto de 1999. Justamente, en atención a que en agosto de 1999 es cuando la niña retoma las sesiones con la psicóloga, entiende que el primer periodo no puede estar sujeto a reproche a la profesional, por lo que descarta una praxis inadecuada en ese plazo, dado que la Cámara penal ubicó el abuso a partir de enero de 1999.

El Magistrado tuvo en cuenta la actuación de la madre en este embrollo, dado que a pesar que la accionada en las primeras sesiones sostuvo que le llamaba la atención la actitud de la niña que estaría recibiendo "incentivación sexual", en su oportunidad aquella negó que proviniese de su padre (fs.209 causa penal); aspecto que del mismo modo es sostenido en el libelo inicial de este proceso.

Postula el Juez que aparentemente era la madre de la menor que no quería ver que existía algún tipo de problema (?).

Me pregunto ¿Es ello configurativo de un eximente de responsabilidad basado en la culpa de un tercero -me refiero a la madre- tal como esbozó Romer en su responde de fs.233/253? Creo que ello es absurdo.Sobre el punto volveré en los párrafos siguientes.

Analiza el sentenciante los dichos de la maestra de primer grado de la niña, quien en forma contunde remarca la grave situación emocional de la menor; y que ello es posteriormente reafirmado por la médico ginecóloga que constató la lesión física anal producto de prácticas sexuales reiteradas de larga data.

El Magistrado se apoyó para su decisión final en el informe del CMF y el de las licenciadas en psicología de la UBA, al expresar que "no cuentan con los elementos necesarios para establecer o no la existencia de dilación en la realización de las acciones protectorias". Trató la complejidad de la detección temprana o precoz de un caso de abuso, y destacó que a la psicóloga no se le imputó error de diagnóstico, sino tan solo dilación.

Finalmente, consideró que de las constancias no surgió una actuación profesional configurativa de mala praxis, y rechazó la demanda, imponiendo las costas por su orden debido a las particularidades del caso.

IV- Encuadre jurídico de la responsabilidad profesional de la psicóloga

Debo partir del análisis de la actuación profesional de la accionada Romer, para luego de allí derivar, en su caso, la de la obra social y las compañías aseguradoras.

La accionada Romer, como psicóloga, es una profesional de la salud mental que se encuentra sujeta a los principios de la ciencia que ejerce, a los que se suman las obligaciones ligadas a su práctica, especialmente, la responsabilidad civil (ver Alfredo J.Kraut, "Profesionales de la salud mental y responsabilidad jurídica", en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.385; mismo autor, Responsabilidad civil de los psiquiatras, Ed.La Rocca, 1998, pág.106 y sgtes.).

Como psicóloga, estaba obligada a actuar responsablemente, y a evitar que a causa de su negligencia, imprudencia, impericia o falta de formación adecuada otras personas puedan sufrir daños injustos.

No existe duda, tal como lo indicó el juez de grado, que las obligaciones nacidas de la relación profesional de la salud-paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499 , 512 , 519, 520, 521 y 902 del Código Civil.

Resultan presupuestos de la responsabilidad, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre éste y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno "Responsabilidad profesional de los médicos", pags. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, "Obligaciones" T. I, p gs. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990 "Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto", JA 29/5/1991, p g. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de "medios" o "de atención" u "obligación de actividad" (conf. Llambias, J. J., "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, T. I, pags. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado", JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 501, n° 1376; Bueres; A. "Responsabilidad Civil de los médicos", 1992, pág. 183; esta Sala según mi voto, "Tocco, L. c/ Martínez, M. y otros; s/Ordinario. Daños y perjuicios. Mala praxis" expte. 14.116/2001, R 461.630 del 9/11/2009; ídem, "Vera de Luszcs,E.y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros;s/ daños y perjuicios" expte.n° 106.254/1999, R 557.029; CNCivil Sala C, LL 115-116; ídem Sala D, 9/9/1989, "F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía", del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

La obligación de los profesionales de la salud consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, y queda a cargo de éste la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Por ello, atañe al paciente la prueba de la culpa del profesional (Bustamante Alsina, Jorge, Prueba de al culpa, LL 99-892, entre otros).

No debe olvidarse que el profesional asume una deuda de atención hacia el paciente debiendo poner a su disposición todo cuidado, sapiencia y conocimiento para el logro de la curación esperada (Pérez de Leal, Responsabilidad Civil del Médico. Tendencias Clásicas y Modernas, Ed. Universidad, 1995, pág. 68 y ss; Lorenzetti, R., Responsabilidad Civil de los Médicos, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 178; Félix Trigo Represas, Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, 2008, 2da.ed. Actualizada y ampliada, en "Responsabilidad Civil" dir.Bueres, 15, pág. 108).

La doctrina ha señalado que "La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil, y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto" (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

Conforme lo dicho, se puede indicar que no existe una culpa profesional específicamente considerada, o sea un concepto de culpa médica diferente al que describe el art. 512 del Cód.Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona sino, por el contrario, el "buen médico" de su misma categoría o especialidad. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.512, 902, 909 y cc Código Civil; conf. Guillermo A. Borda, "Breves reflexiones acerca de la responsabilidad civil de los médicos" en Rev. LL del 8/4/1992, pág. 1; Borda, Obligaciones, 8° ed., t. I, n° 93; Orgaz, La culpa, p. 132, n° 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 2, comentario al art. 512, pág. 637, y sgtes, como sus citas).

Es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima, cargar con su prueba (conf.art.377 CPCC). Pues, debe demostrar que el profesional de la salud ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia.

Así, el paciente debe acreditar la culpa que imputa al profesional en el desarrollo de su tratamiento, demostrando -por ejemplo- la existencia de negligencia (conf. esta Sala según mi voto, "Tocco, L. c/Martínez, M. y otros; s/Ordinario. Daños y perjuicios. Mala praxis" expte. 14.116/2001, R 461.630 del 9/11/2009; ídem "Díaz, C. c/ Obra Social de Agentes de Propaganda Médica y otros s/ daños y perjuicios. Resp. médica" expte. n° 63.846/2004, R 541.724 del 20/4/2010; entre otros).

Ahora bien, para que se configure responsabilidad debe existir la necesaria provocación de un daño, por cuanto sin ese perjuicio objetivable, el mero incumplimiento obligacional resulta jurídicamente irrelevante (Highton, Elena, Prueba del daño por mala praxis médica, en "Revista de Derecho de Daños", N° 5, Bs. As., 1999, pág.75; Costa, Enzo F., El incumplimiento de la obligación asistencial como "causa" de la responsabilidad médica, ED, 154-927; Trigo Represas, Félix A., El carácter conjetural de la medicina y la configuración de la mala praxis médica, LL, 1997-C-590, etc.). Justamente, la existencia de la relación causal está necesariamente vinculada a la imputación que se hace al autor de las consecuencias de su hecho (arts. 901 y sgtes., Cód. Civil) y es, necesariamente, cuestión previa a la determinación de la culpabilidad (conf., Brebbia, Roberto H., La relación de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1973, N° 6).

Nuestro más Alto Tribunal ha establecido que para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios (CSJN, Fallos 315:2397). Pues, no es concebible imputar a un médico un daño cuya causalidad no está debidamente acreditada, toda vez que la causalidad no puede presumirse, al no estarse en presencia de un criterio de probabilidad, pues en definitiva, se es autor de un daño o no se lo es (ver E. Highton de Nolasco, Prueba del daño por mala praxis médica, en la obra "Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal", Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.947).

Sobre tal línea continuaré.

V-Análisis del sustrato fáctico

Destaco que la psicóloga no es una profesional auxiliar, sino por el contrario es autónoma, dado que en su especialidad goza de absoluta discrecionalidad técnica.En razón de ello tenía como una de sus obligaciones llevar una adecuada historia clínica o registro del tratamiento.

Sobre tal aspecto se ha dicho que ha de redactarla personalmente, y su adulteración puede constituir un ilícito (art.292 y ss CP). En esencia, implica el cumplimiento del deber del médico/psicólogo de informar, por cuanto constituye la mejor fuente de información para evaluar la calidad de atención médica brindada al paciente, y es derecho de este que se deje constancia en el mismo de todo lo que se realiza, para que, entre otros supuestos, ser en su momento evaluado, determinando según resultado el comportamiento profesional desde distintos ángulos, técnico, legal, administrativo

La historia clínica es el documento en el que se deja constancia de los acontecimientos principales de la enfermedad del paciente y de los actos médicos. Es un registro de datos sobre el diagnóstico, terapia y evolución del paciente (conf. Ricardo Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1997, pág.243). Y, aún en el supuesto de considerar la obligación de los psicólogos de llevar un registro de manera más laxa que la que se les exige a los médicos, lo cierto es que es un deber esencial registrar los datos más importantes que hacen al diagnóstico y tratamiento. Su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional (conf. CNCiv. y Com. De San Nicolás, 23/4/1994, en JA del 15/3/1995).

En este contexto, tampoco podemos olvidar que en este caso el tratamiento psicoterapéutico fue requerido por la madre de la menor ante la obra social, y de allí fue derivada por la Dra. Correa, coordinadora de la Obra Social de Personal de Dirección de Sanidad "Luis Pasteur" a la licenciada Romer.Ello de alguna manera sumaba más obligaciones a la psicóloga frente a su paciente.

Como corolario de lo expuesto, las imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a los profesionales les incumbe (ver Luis M.Gaibrois, La historia clínica manuscrita o informatizada, en la obra "Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal", Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re "Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros"; entre otros).

En el informe psicodiagnóstico de A. cuando tenía 5 años de edad realizado por la accionada Romer -fechado el 16 de septiembre de 1999 y que ésta acompañó a estos actuados a fs. 269/270-, se observa que el motivo central de la consulta de la madre a mediados de 1998 se originó en la conducta de la niña que se apartaba de los cánones "normales". Lloraba para dormir, tenía pesadillas recurrentes, caprichos, se comía las uñas de manos y pies, mordisqueaba los dedos de las muñecas o el barrote de su cama, era muy callada y solitaria en el colegio, mientas que en la casa era mandona y desenvuelta.

Dijo en ese informe que se centró en la comprensión de la etapa evolutiva y de los problemas de crianza posteriores a la separación de los padres, mudanza y madre que trabajaba todo el día.En todo el detallado informe sobre el diagnóstico familiar, técnicas utilizadas, entrevistas diagnósticas, y sus aproximaciones diagnósticas, como indicación terapéutica no hay atisbo de sospecha alguna de un abuso sexual; no lo propone como causa generadora de la situación de disturbio emocional de la pequeña.

Cuando la Sra. Defensora le pide que acompañe el material sobre el cual Romer elaboró el informe psicodiagnóstico del 16 de septiembre (ver fs.378), ello es cumplido con la documentación que obra a fs. 455/480. En las primeras hojas sueltas de un cuaderno se observan anotaciones que hacen a los antecedentes familiares de la niña, y solamente dos dibujos; mientras en otras pocas posteriores (fs.478/480) hay escasas anotaciones, aun cuando en realidad son de fecha posterior, ello es el 23 de septiembre y el 30 de septiembre, presumiblemente de 1999, mientras que intercalada hay otra fecha del 12/11 que dice "varicela y neumonitis". También acompañó las figuras del test de apercepción infantil, con figuras de animales (CAT-A). Ya el 30 de septiembre destacó que la nena estaba muy triste; que se comía las unas de manos y pies (comía los dedos de la muñeca), y estaba con "bronca con todo...desde hace 3 meses".

Se advierte claramente de una simple confrontación de fechas que el informe del 16 de septiembre fue datado con anterioridad a las entrevistas que dan cuenta de las situaciones que se describieron en el mismo; más aún, hay una hoja suelta con fecha de octubre de ese año. ¿Cuál podrá ser el motivo de esa grave discordancia? Por ahora podemos apuntar que el material que tenía la psicóloga para elaborar su informe psicodiagnóstico eran las constancias de la HC, la cual es totalmente incompleta e inexacta en cuanto a las fechas de las entrevistas, y nada dice sobre el abuso sexual que se estaba perpetrando contra la menor por parte de su padre.No hay constancia detallada de las entrevistas que se realizaron a partir del 5 agosto de 1999, y aparece en forma descolgada un registro del 23 de septiembre, y otro del 30 de ese mes, mientras que intercalada la anotación del 12/11 sobre la varicela y neumonitis, más otra hoja posterior de octubre de 1999, sin indicación del día.

Sin embargo, frente a este panorama esbozado en el informe del 16 de septiembre de 1999, cuyo contenido no justificaba alertar en demasía a la madre, elabora la codemandada Romer otro dictamen con fecha 21 de febrero de 2000 presentado en el incidente de la medida cautelar de suspensión del régimen de visitas respecto de la menor a favor de su padre dictada por el Tribunal de Familia n° 2, de la Pcia. de Buenos Aires -adjuntado a fs.683/7-, que da cuenta de un panorama diferente al relato del anterior, y a las constancias acompañadas a este juicio a fs.455/480.

En el dictamen presentado ante el juicio del Tribunal de Familia, la licenciada no solo expone las características emocionales de la menor sino que arriesga la posibilidad de un "ataque real". Dice que reiniciadas las sesiones el 5 de agosto de 1999 a un ritmo de una por semana "casi inmediatamente de iniciadas las sesiones advierto a la madre que noto en la niña actitudes y emociones que se observan en niños que han sido objeto de algún tipo de abuso sexual...". Expresa que también le advierte inmediatamente en la entrevista a la madre -se desconoce la fecha por insuficiencia de soporte documental debido a la HC incompleta- sobre la "sospecha con alto grado de probabilidad, de que su hija estuviera, o hubiera sido objeto de algún tipo de estimulación sexual...Ante esto, asesoro a la madre sobre como entrenar a los chicos para huir o defenderse de situaciones de abuso y también en cómo pedir al padre límites en su relación con los chicos" (fs.385, los últimos cuatro párrafos). Expone la accionada que esas entrevistas se desarrollaron hasta diciembre de 1999, y que fueron retomadas el 31 de enero de 2000, y es recién por esa fecha cuando la menor a través de su sueño reveló la agresión de la cual era víctima.

De cara a este cuadro de situación de verdadero peligro para la integridad psicofísica de la menor detectado aparentemente en forma tempranamente ya en agosto de 1999, la psicóloga solo decidió continuar con el tratamiento de juego con el paciente para darle un espacio propio y no contaminado, formar a la madre en la detección de situaciones de peligro para los chicos, como enseñarles a cuidar su cuerpo y privacidad, y realizar entrevistas familiares, entre otros, con el padre para mantenerlo al tanto del curso del tratamiento, indagar sobre su relación con A. y asesorarlo en los aspectos de cuidado con el trato con el.

Es evidente que hay inconsistencias y omisiones en la HC.

Cabe entonces preguntar:¿Si la profesional tenía desde un comienzo -vgr. agosto de 1999- tal grado de sospecha con alto grado de probabilidad de un abuso sexual, conforme expuso en este último informe, por que motivo no arbitró los medios para proteger a la niña del ataque? ¿Por qué Romer no tuvo en cuenta la posibilidad de un enfoque multidisciplinario si estaba casi segura que la menor era abusada sexualmente?

En el dictamen de las licenciadas de la UBA, Dras. Puhl, Oteyza y Izcurdia (fs.976/984) claramente expusieron que no podían expedirse sobre la dilación en el tiempo en la realización de acciones proteccionales porque se refiere a tratamientos en los que no se ha participado y "de los que se desconoce por tal causa no solo el material obtenido durante el trabajo en tratamiento, sino también los tiempos particulares de ese tratamiento y la evolución terapéutica aplicada al mismo". O sea, se los desconoce porque no hay suficiente información en la HC de la paciente, y cuando se le solicitó a Romer que avalara su psicodiagnóstico del 16 de septiembre de 1999, solo acompañó hojas sueltas, parciales e insuficientes para luego pretender sustentar el dictamen posterior del 21 de febrero de 2000, con un cuadro de situación totalmente diferente.

Dijeron las psicólogas aludidas ut supra que hay congruencia científica en aceptar que generalmente la mayoría de los niños que revelan ser víctimas de abuso sexual infantil dicen la verdad, siendo poco probable que inventen detalles concretos. Y, agregan que "es fundamental tener en claro y protocolizado el manejo psicológico legal del caso y abordar en forma interdisciplinaria a la víctima y a su familia.El profesional que se encuentre frente a un posible caso de abuso, deberá registrar en forma detallada los datos de filiación del niño, del familiar o persona que lo ha llevado a la consulta y los datos del supuesto agresor...la forma por el cual el niño llegó a la consulta y el motivo que la generó. Asimismo el psicólogo deberá asentar en la HC cuál ha sido el motivo por el cual se sospecha del abuso sexual (vgr. relato del niño de la situación de abuso, sospecha de un tercero; sintomatología no específica y /o indicadores psicológicos que se evidencien en tal sentido)".

También expresaron que la sospecha de abuso puede surgir a través de indicadores físicos, emocionales y de comportamiento; pero es preciso tener en cuenta que un solo indicador no es necesariamente síntoma de abuso sexual infantil; por lo que es imprescindible cruzar varios indicadores, sumando la dinámica familiar, para intentar acercarse a la presunción de que un niño está siendo abusado sexualmente" (fs.978/ y 978vta.).

VI-Actuación de la psicóloga alejada de la lex artis

Es evidente que la licenciada Romer no adecuó su accionar a tratar de develar el conflicto subyacente, dado que en el informe del 16 de septiembre de 1999 nada dijo de ello, y sin embargo, en forma totalmente inexplicable en el informe del 21 de febrero de 2000, con los mismos elementos asumió que había sospecha con alto grado de probabilidad de abuso sexual desde un comienzo, que retrotrajo a agosto de 1999, o tal vez antes.

Uno de los dos informes es falso, o por lo menos, incorrecto y no responde a la realidad.

Paso a explicar mi razonamiento:o Romer no se dio cuenta en agosto de 1999 de cual era la verdadera situación de peligro en la que se encontraba la menor, aseveración que conlleva el rótulo de inexperta debido a la gran cantidad de alarmas encendidas alrededor de la niña que clamaban por ayuda; o simplemente, recién en febrero de 2000 trató de enmendar su negligente accionar teñido de impericia, diciendo algo que se contradice con lo afirmado anteriormente.

En la evaluación realizada a la menor por el CMF (fs.884/909), conforme la entrevista psiquiátrica psicológica efectuada cuando A. tenía ya 13 años, surge en forma contundente los hechos de los que hicieron méritos los jueces en sede penal que llevaron a la condena del padre por el delito de abuso sexual agravado por el vínculo (ver excelente voto de la Dra. Mora, al que se adhirió el Dr. Becerra, en la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 10, ver fs. 543/589).

Ya no puede agregarse mucho más que todo lo expresado con detalles por la justicia represiva en sus decisorios (sentencia del Tribunal Oral y Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV), por cuanto la niña a la corta edad de 5 años trató por todos los medios posibles a su alcance de hacer saber a sus mayores, incluida la especialista Romer, el sufrimiento que padecía por la agresión sexual. Y ésta, o bien no lo advirtió por negligencia o impericia, o no tomó las medidas adecuadas para tratar de evitar la continuidad de la agresión.

En efecto, nada hizo oportunamente la codemandada a pesar que habían recurrido a ella justamente por ese problema que la niña no sabía como poner en palabras, y su dilación en el diagnóstico y el tratamiento acarreó mayor daño a la pequeña, dado que transcurrieron varios meses, hasta febrero de 2000 para corregir ese anomalía.Pues, si como dijo en el informe del 21 de febrero de 2000 ya descubrió que había una clara situación de sospecha de abuso sexual con alta de probabilidad a comienzos de la reanudación de las consultas, agosto de 1999 ¿Por qué motivo no dejo constancia de ello en el informe del 16 de septiembre de 1999?

Es incuestionable que la codemandada no puso al alcance de la menor todos los medios necesarios para ayudarla en esa difícil etapa de su vida. La diligencia y prudencia de la psicóloga estuvieron ausentes en un primer momento para lograr un juicio diagnóstico, y las alegadas discrepantes actitudes diagnósticas disponibles no configura en la especie una causa suficiente de irresponsabilidad en tanto era injustificable para esta psicóloga en relación al estándar profesional (art.512, 902, 909 C. Civil), ya sea que falló en las entrevistas psicológicas, o por omitir exploraciones psicofísicas, o por falta de idoneidad suficiente para atender el caso.

Dijo el CMF que "no surge con claridad de los expedientes que la demandada haya efectuado diagnóstico de abuso sexual con certeza psicológica razonable"; entonces, si luego Romer termina afirmando esa situación en el último informe de febrero de 2000, retrotrayéndose a elementos que ni siquiera se esbozaron en el anterior dictamen, y que no tiene apoyatura en el material acompañado -vgr.HC psicológica-, de ello se desprende que el accionar de Romer fue negligente, con un alto grado de impericia (fs.898). Cuando la sangre llegó al rio...recién allí lo descubrió. Su accionar fue poco diligente, y el diagnóstico evidentemente tardío.

Por ende propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda de mala praxis profesional planteada contra la psicóloga Romer.

VII- Responsabilidad de la Obra Social

Establecida la responsabilidad de la psicóloga, ello acarrea por vía de consecuencia la de la Obra Social "Luis Pasteur".

Pues, la Obra Social que amparaba a la actora, no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación asistencial llevabaimplícita el compromiso tácito de seguridad.

Esta obligación de seguridad fue reconocida ampliamente por la jurisprudencia de los tribunales franceses, y por los nuestros en las últimas décadas, ahora ya en forma afianzada. Justamente, la Obra Social accionada no solamente se obligó a prestar asistencia médico-hospitalaria, sino que ella debía ser normalmente eficaz, de modo que cuando esa obligación asistencial es prestada en forma deficiente y provoca daños al paciente, ello acarrea su responsabilidad (ver mi voto a cuyo fundamento me remito, in re "Díaz, Cristina c/ Obra Social de Agentes de Propaganda médica y otros; s/ daños y perjuicios-responsabilidad profesional médica y auxiliares" expte 69.846/2004 del 20/4/2010, R 541.724; y entre otros, CNCivil sala L, in re "F., S. F. c/ Fernández, Enrique Manuel s/ daños y perjuicios", expte. nº - 10.117/97 del 08/07/2010, ver elDial.com - AA63CC).

Dicha obligación de seguridad halla su fundamento normativo en el art.1198, 1ª parte Cód. Civil, que consagra el principio de buena fe contractual, base de la confianza que se deben inspirar recíprocamente las partes al contratar (conf. entre otros CN Civil y Com. Fed. Sala 2da.26/8/1999, in re "Guarnerio, B.N c/Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor, JA 2000-IV, síntesis; CNCivil sala E, del 14/8/1996, "Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro", JA 2000-IV, Síntesis).

No puede ignorarse que el vínculo generado entre la obra social y el paciente para la atención médica es de origen contractual, ya sea que se sustente en la estipulación a favor de terceros o en la obligación de garantía en beneficio de los afiliados, consistente en que las prestaciones médico asistenciales se brinden con eficacia (CNCivil Sala F, diciembre 5-1978, E.D T. 82, p.489, fallo nº 31.841; id. Sala G, junio 25-1981, E.D T. 95, pág.568, fallo nº 34.909; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, pág. 32 y 71; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 3era.ed, 1996, T V, pág.646). Por ello, demostrada la culpa del profesional, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, en tanto incumplió en prestar la debida atención a la que se había comprometido conforme el injustificado daño sufrido por la accionante (conf.art.1 inc.b) ley 24.240; esta sala expte n° 6301/93 del 2/7/1996; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, pág.472 y 473; Enrique Müller, "Responsabilidad civil de las obras sociales", en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.367).

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCivil sala E, in re "Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro; s/ daños y perjuicios" del 14/08/1996).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que, en definitiva, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 de la CN confiere el carácter de integral (conf. CSJN, Fallos 306:187, causa "Brescia, N. c/ Prov. de Buenos Aires" del 22/12/1994; esta Sala, "Rodríguez Santa Ana, Marcela María c/ Sanatorio San Lucas y otros;s Daños y perjuicios. Responsabilidad profesional por mala praxis médica", Expte.118.651/2001, Juzgado 58, R.570.338, del 08/07/2011; en el mismo sentido, Jorge Mario Galdós, "Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica", Trigo Represas, coord., Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Parte Especial, T V, La Ley, 2007, pág. 423; Aída Kemelmajer de Carlucci, Ultimas tendencias en materia de responsabilidad médica, JA 1992-II-815; Jorge Bustamente Alsina, Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario, LL 1998-A-404). Teniendo en cuenta el estudio de los hechos analizados en los apartados precedentes, y que se acreditó la culpa por parte de la psicóloga que atendió a la menor, ello compromete en forma directa la responsabilidad de la Obra Social (conf. art.377 CPCC; conf. art.512, 902 y cc Cód. Civil), por lo que propongo que la sentencia se haga lugar también contra la Obra Social "Luis Pasteur".

No es óbice a esta conclusión que durante un periodo la niña hubiese sido atendida en forma particular por la psicóloga, en tanto desde un primer momento, en el mes de julio de 1998, fue derivada a Romer por medio de la Obra Social demandada -a través de la Coordinadora, Dra. Correa- siguiendo luego su atención como afiliada, a partir de noviembre de 1999.

VIII- Responsabilidad de las aseguradoras.

La responsabilidad por el ilícito debe hacerse extensiva a la aseguradora de Romer, Federación Patronal Seguros S.A. y a la aseguradora de la Obra Social, SMG Cía.Argentina de Seguros S.A., en los términos del art.117 ley 17.418.

Cabe señalar que no es posible liberar de responsabilidad a SMG conforme el planteo vertido en su responde y mantenido en su expresión de agravios, por cuanto la cobertura asegurativa se inició en julio de 1999, o sea, antes de los hechos aquí debatidos que dieron lugar a la condena por mala praxis profesional de la psicóloga y la de la Obra Social (ver copia de la póliza de fs.293/301 y pericia de fs.588 realizada por el contador Wall).

IX-Rubros indemnizatorios.

1. Peticiona la actora que se la indemnice por las lesiones psicofísicas derivadas del abuso al que fue sometida por su padre. Reclama $30.000 por daño emergente y $35.000 por daño psicológico.

Estimo necesario recordar que, en la esfera civil, la procedencia de la acción indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud del daño sufrido. Se requiere, además, que medie relación de causalidad entre el hecho que se le atribuye al demandado y el daño padecido por quien reclama la indemnización. De otro modo, si el juzgador no puede arribar a un razonable grado de convicción respecto de la existencia de un adecuado nexo causal entre ambos extremos, la pretensión del actor no hallará favorable acogida.

No puede ignorarse que todos los fenómenos del mundo jurídico, como los del mundo físico, están sujetos al principio de causalidad. En efecto, todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de causa o antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o consecuentes. La más superficial observación del campo social sometido al derecho, permite verificar la conexión existente entre los hechos, en los que siempre es posible descubrir un hecho generador o creador (antecedente) y otro hecho generado o creado (consecuencia) (ver Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, pág. 123; Llambías, Tratado de Derecho Civil.Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, tº I, 306; Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, tº II, p. 242, nº 1317; Bustamante Alsina, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad", LL 1991-E-Sec. Doctrina, p. 1378 y ss.; Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Bs. As, 1988, tº 4, p. 83; Alterini y López Cabana, "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", LL. 1986-E-981 y ss.).

De la lectura de las constancias probatorias existentes en autos (vgr.pericias CMF y psicológica de UBA), no advierto que ellas tengan relación de causalidad adecuada en el obrar negligente de la profesional, sino que ellas tienen relación directa causal con el obrar doloso de su padre. De este modo propicio su desestimación.

2. Distinta es la situación por el reclamo del daño moral, que fue cuantificado por la parte actora en la suma de $35.000.

Se ha dicho que el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (conf. art.522 C. Civil; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era.ed., T I, pág.482; ver "La Veglia Saberia c/ Luchetti S.A. s/ Res. contrato y daños y perjuicios", en elDial - WC933, Copyright © - elDial.com - editorial albrematica; entre otros).

En la especie, la menor junto a su madre habían depositado sus esperanzas en Romer para que fuer a develado el motivo de su intranquilidad emocional, lo cual se vio postergado y dilatado debido a una actuación profesional que demostró un alto grado de ineptitud.Tal actuación negligente le produjo una verdadera afección a los sentimientos, dolor y sufrimiento, inquietud espiritual y agravio a las afecciones legítimas, en razón de esa postergación en el tiempo para atacar las causas de su padecer y evitar que permaneciera, lo que justifica ampliamente su receptación favorable (conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, pag. 205; Zavala de González en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T 3-A, pág.172).

Teniendo en cuenta la pericia del CMF que reconoció una conflictividad compatible con contenido traumático, que se constató la implementación del mecanismo defensivo de la disociación, y que las causas de su trauma fueron arrastradas por varios meses, sin que la psicóloga lo advirtiera, propongo su fijación en la suma de pesos 25.000.

3. Opino que la petición por la indemnización fundada en el daño a la vida de relación, por la suma de $15.000 no puede ser admitida en tanto su fundamento se superpone con el ítem analizado como n° 1, que fue rechazado.

4. En cuanto al reclamo por los gastos de un nuevo tratamiento psicológico debido a la inoperancia de Romer, cuantificado en la suma de $7.000, juzgo que el ítem debe ser admitido.

Teniendo en cuenta que la menor debió iniciar otro tratamiento psicológico con otra profesional al "descubrirse el abuso", justo es reconocer el perjuicio ocasionado.

En lo que hace al valor unitario de la sesión, debo señalar que conforme lo ha señalado este Tribunal, debe estimarse en la suma de $ 100 por ser la que mejor representa el costo medio de un tratamiento terapéutico. A ello debe agregarse el hecho de contar con la suma total de la indemnización por adelantado, lo que también debe ser tenido en cuenta en función del beneficio que ello representa para la reclamante, y que la actora cuenta con una Obra Social que cubre esa atención.

En consecuencia, meritando que A.recibió un nuevo tratamiento psicológico con la Lic. Visir (desde marzo o abril de 2000 hasta el año 2002), propongo fijar por este concepto la suma de pesos 3.000 (conf. art.165 CPCC).

5. En relación al reclamo por tratamientos futuros estimados en la suma de $ 8.000, al no haberse probado la necesidad de realizarlos (conf. art.377 CPCC), juzgo improcedente el mismo.

6. Por último, resta analizar el reclamo de la madre por daño psicológica, que estima en $ 15.000 para gastos por tratamiento psicológico.

Debido a que la sra. B. no fue objeto de peritación psiquiátrica-psicológica, no habiéndose probado el daño (conf.art.377, 386 y 477 CPCC; ver informe pericial de CMF, fs.900 pto.10), el rechazo del rubro se impone.

X-Intereses

Conforme se ha expedido esta Cámara Civil en pleno, in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA; s/daños y perjuicios" (20-4-2009), corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de interposición de la demanda hasta el efectivo pago (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos "Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09).

XI. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser impuestas a los demandados condenados (conf.art.68 CPCC).

XII-Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I-Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por mala praxis profesional interpuesta por A. y B. contra Marta Elena Romer, la Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad Luis Pasteur, y las compañías aseguradoras Federación Patronal Seguros S.A.y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art.117 ley 17.418,y condenarlos en forma concurrente o in solidum al pago de la suma de $ 28.000 a favor de A. dentro del término de 10 días de notificada la presente, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de interposición de la demanda hasta el efectivo pago, y costas del juicio. II-Imponer las costas de ambas instancias a los accionados condenados (art.68cPCC). III- En el caso de procederse a la publicación del presente fallo, deberá cumplirse con las limitaciones del artículo 164 del CPCC; y en su caso, la responsabilidad correrá por cuenta de quien la realice, debiendo proteger los datos sensibles de las partes involucradas.

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de octubre de 2012.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide: I-Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por mala praxis profesional interpuesta por A. y B. contra Marta Elena Romer, la Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad Luis Pasteur, y las compañías aseguradoras Federación Patronal Seguros S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art.117 ley 17.418,y condenarlos en forma concurrente o in solidum al pago de la suma de $ 28.000 a favor de A. dentro del término de 10 días de notificada la presente, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de interposición de la demanda hasta el efectivo pago, y costas del juicio. II-Imponer las costas de ambas instancias a los accionados condenados (art.68cPCC). III- En el caso de procederse a la publicación del presente fallo, deberá cumplirse con las limitaciones del artículo 164 del CPCC; y en su caso, la responsabilidad correrá por cuenta de quien la realice, debiendo proteger los datos sensibles de las partes involucradas.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO.

Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.

La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC).