En Buenos Aires, a 23 días del mes de octubre del año 2012,
hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los
efectos de dictar sentencia en los autos: "B., S. E. y otra c/ Obra
Social del Personal Directivo Luis Pasteur y otros; s/daños y
perjuicios. Ordinario" y habiendo acordado seguir en la deliberación y
voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I-
Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de
apelación concedidos libremente contra la sentencia de grado de
fs.1143/1153. A fs.1183/4 expresa agravios Federación Patronal, a
fs.1186/1210 la actora A.E. y a fs.1212 se adhiere su madre B. La parte
actora contesta el traslado de Federación Patronal a fs.1215/6; mientras
que a fs.1218/1223 hace lo propio SMG Cia Argentina de Seguros S.A. La
Obra Social Luis Pasteur contesta los agravios de la parte actora a
fs.1225/7; y a fs. 1228/32 lo hace la citada en garantia Federación
Patronal Seguros S.A.
II-Agravios
a. La parte actora,
madre e hija, esta última ahora mayor de edad, pretenden la revocación
de la sentencia de grado que rechaza la demanda por mala praxis
profesional contra la psicóloga que asistió a la entonces menor durante
el periodo julio de 1998 a febrero de 2000, quien no habría advertido en
tiempo y forma oportuna el abuso sexual del que estaba siendo objeto la
niña por parte de su padre biológico. También solicita que se impongan
las costas del proceso a los demandados.
Postulan en orden a los efectos de la sentencia penal en sede civil, conforme lo dispone el art. 1101
del C. Civil, que no se tuvo en cuenta que en esta Fuero se analiza la
actuación negligente de la psicóloga, mientras que en sede criminal la
actuación del padre.Indican que la madre fue víctima secundaria del
abuso, que la accionada Romer no advirtió la perspectiva culpabilizadora
de la madre; y que omitió indicar en tiempo oportuno la intervención
legal, o disponer una interconsulta, u otra acción para evitar la
prolongación de la situación tortuosa sufrida por la menor.
Insisten
en que la profesional se encontraba obligada a denunciar el caso frente
a la sospecha de abuso por parte de un familiar, y que ello no fue
puesto en conocimiento de la madre.
Agregan que no se realizó
un correcto análisis de las probanzas de la litis; del expediente del
Tribunal de Familia; y de las pericias, transgrediéndose la Convención
de los Derechos del Niño (art.75 inc. 22
CN).
b-
SMG Cia Argentina de Seguros S.A. afirma que no cabe endilgarle
responsabilidad alguna en el supuesto de hacerse lugar a la demanda, por
cuanto su cobertura asegurativa abarca únicamente la tercera etapa de
la participación de la licenciada, y no al periodo entre enero a agosto
de 1999 conforme al que fijó la sentencia penal que el padre abusó
sexualmente de la menor. Luego realiza una serie de consideraciones
respecto del análisis de la prueba y las fechas de las entrevistas con
la psicóloga fuera del periodo en que se contrató el seguro. Solicita la
confirmación del decisorio.
c- La Obra Social Luis Pasteur pide la deserción del recurso de la actora, al igual que Federación Patronal Seguros S.A.
Hacen
hincapié en los informes de la UBA de fs.976/984, y solicitan la
confirmación de la sentencia de grado.d- Federación Patronal apela la
imposición de costas por su orden.
III-Sentencia de grado
El
juez de grado rechazó la demanda contra Romer, su aseguradora
Federación Patronal Seguros S.A., como también contra la Obra Social del
Personal de Dirección de Sanidad "Luis Pasteur" y su citada en garantía
SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., por entender que no existió
mala praxis profesional en los servicios que aquélla prestó como
especialista en psicología entre los meses julio de 1998 y enero de
2000.
Tuvo por probado que la madre de la menor de 4 años y 9
meses de edad requirió los servicios profesionales de la licenciada en
el mes de junio de 1998 por los trastornos que presentaba la niña, tales
como llanto, tristeza, soledad en el colegio, y conducta caprichosa, y
que recién en el informe psicológico de febrero de 2000 surgió que ella
tenía conocimiento o altas sospechas que estaba siendo abusada por su
padre durante el régimen de visitas que se desarrollaba en el domicilio
del progenitor.
Indicó el Magistrado tres etapas de sesiones: la
primera, de cinco entrevistas entre el 2 de julio y el 27 de julio de
1998, siendo interrumpidas por decisión unilateral de la madre porque
había perdido su trabajo, y con él la obra social demandada; la segunda,
que comienza el 5 de agosto de 1999, atendida en forma particular,
hasta el 16 de noviembre de 1999; y la tercera, a partir del 16 de
noviembre hasta el 30 de noviembre en que finaliza la quinta sesión
pactada, que se realiza con el grupo familiar, nuevamente bajo la
cobertura de la obra social accionada. Que luego se suspenden por las
vacaciones de verano, momento en el cual la niña en el mes de enero
reveló en sueños el abuso de su padre. Que a consecuencia del contacto
telefónico con Romer, se la derivó a una ginecóloga, la Dra.Tablado, y
se le indicó la necesidad de una asistencia legal, como suspensión de
las visitas programadas con su padre. Que recién en ese momento la
psicóloga analizó la situación de "ataque real" (febrero de 2000).
El
a quo evaluó las probanzas de sede penal que condenó al padre como
autor penalmente responsable del delito de abuso sexual de menor de 13
años, calificado por el vínculo, y tuvo en especial consideración que se
ubicó el delito temporalmente entre los meses de enero y agosto de
1999. Justamente, en atención a que en agosto de 1999 es cuando la niña
retoma las sesiones con la psicóloga, entiende que el primer periodo no
puede estar sujeto a reproche a la profesional, por lo que descarta una
praxis inadecuada en ese plazo, dado que la Cámara penal ubicó el abuso a
partir de enero de 1999.
El Magistrado tuvo en cuenta la
actuación de la madre en este embrollo, dado que a pesar que la
accionada en las primeras sesiones sostuvo que le llamaba la atención la
actitud de la niña que estaría recibiendo "incentivación sexual", en su
oportunidad aquella negó que proviniese de su padre (fs.209 causa
penal); aspecto que del mismo modo es sostenido en el libelo inicial de
este proceso.
Postula el Juez que aparentemente era la madre de la menor que no quería ver que existía algún tipo de problema (?).
Me
pregunto ¿Es ello configurativo de un eximente de responsabilidad
basado en la culpa de un tercero -me refiero a la madre- tal como esbozó
Romer en su responde de fs.233/253? Creo que ello es absurdo.Sobre el
punto volveré en los párrafos siguientes.
Analiza el
sentenciante los dichos de la maestra de primer grado de la niña, quien
en forma contunde remarca la grave situación emocional de la menor; y
que ello es posteriormente reafirmado por la médico ginecóloga que
constató la lesión física anal producto de prácticas sexuales reiteradas
de larga data.
El Magistrado se apoyó para su decisión final en
el informe del CMF y el de las licenciadas en psicología de la UBA, al
expresar que "no cuentan con los elementos necesarios para establecer o
no la existencia de dilación en la realización de las acciones
protectorias". Trató la complejidad de la detección temprana o precoz de
un caso de abuso, y destacó que a la psicóloga no se le imputó error de
diagnóstico, sino tan solo dilación.
Finalmente, consideró que
de las constancias no surgió una actuación profesional configurativa de
mala praxis, y rechazó la demanda, imponiendo las costas por su orden
debido a las particularidades del caso.
IV- Encuadre jurídico de la responsabilidad profesional de la psicóloga
Debo
partir del análisis de la actuación profesional de la accionada Romer,
para luego de allí derivar, en su caso, la de la obra social y las
compañías aseguradoras.
La accionada Romer, como psicóloga, es
una profesional de la salud mental que se encuentra sujeta a los
principios de la ciencia que ejerce, a los que se suman las obligaciones
ligadas a su práctica, especialmente, la responsabilidad civil (ver
Alfredo J.Kraut, "Profesionales de la salud mental y responsabilidad
jurídica", en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista
de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.385; mismo autor,
Responsabilidad civil de los psiquiatras, Ed.La Rocca, 1998, pág.106 y
sgtes.).
Como psicóloga, estaba obligada a actuar
responsablemente, y a evitar que a causa de su negligencia, imprudencia,
impericia o falta de formación adecuada otras personas puedan sufrir
daños injustos.
No existe duda, tal como lo indicó el juez de
grado, que las obligaciones nacidas de la relación profesional de la
salud-paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por
los arts. 499
, 512
, 519, 520, 521
y 902
del Código Civil.
Resultan
presupuestos de la responsabilidad, la existencia de daño, la relación
de causalidad adecuada entre éste y la conducta imputada, y el carácter
antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las
obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf.
Yungano-López-Poggi-Bruno "Responsabilidad profesional de los médicos",
pags. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, "Obligaciones" T. I, p gs. 316 y
367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990 "Basabilvaso,
M. A. c/ Prata, Ernesto", JA 29/5/1991, p g. 11).
Nuestra
doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata
principalmente de una obligación de "medios" o "de atención" u
"obligación de actividad" (conf. Llambias, J. J., "Tratado de Derecho
Civil", Obligaciones, T. I, pags. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina
Atienza D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.
Obligaciones de medio y de resultado", JA 1958-III-587; Bustamante
Alsina, J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 501, n°
1376; Bueres; A. "Responsabilidad Civil de los médicos", 1992, pág. 183;
esta Sala según mi voto, "Tocco, L. c/ Martínez, M. y otros;
s/Ordinario. Daños y perjuicios. Mala praxis" expte. 14.116/2001, R
461.630 del 9/11/2009; ídem, "Vera de Luszcs,E.y otro c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y otros;s/ daños y perjuicios" expte.n°
106.254/1999, R 557.029; CNCivil Sala C, LL 115-116; ídem Sala D,
9/9/1989, "F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía", del voto del Dr. Bueres,
publicado en LL 1990-E-415).
La obligación de los profesionales
de la salud consiste en arbitrar los medios adecuados para la
recuperación del paciente, y queda a cargo de éste la prueba que al
brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o
negligencia. Por ello, atañe al paciente la prueba de la culpa del
profesional (Bustamante Alsina, Jorge, Prueba de al culpa, LL 99-892,
entre otros).
No debe olvidarse que el profesional asume una
deuda de atención hacia el paciente debiendo poner a su disposición todo
cuidado, sapiencia y conocimiento para el logro de la curación esperada
(Pérez de Leal, Responsabilidad Civil del Médico. Tendencias Clásicas y
Modernas, Ed. Universidad, 1995, pág. 68 y ss; Lorenzetti, R.,
Responsabilidad Civil de los Médicos, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 178;
Félix Trigo Represas, Reparación de daños por mala praxis médica,
Hammurabi, 2008, 2da.ed. Actualizada y ampliada, en "Responsabilidad
Civil" dir.Bueres, 15, pág. 108).
La doctrina ha señalado que
"La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo
esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909
del Cód. Civil, y se rige por los principios generales en materia de
comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un
profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda
encuadrar al deudor en cada caso concreto" (conf. Despacho de comisión
aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro
en junio de 1989).
Conforme lo dicho, se puede indicar que no
existe una culpa profesional específicamente considerada, o sea un
concepto de culpa médica diferente al que describe el art. 512 del
Cód.Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier
persona sino, por el contrario, el "buen médico" de su misma categoría o
especialidad. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación y correspondiesen a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar (art.512, 902, 909 y cc Código
Civil; conf. Guillermo A. Borda, "Breves reflexiones acerca de la
responsabilidad civil de los médicos" en Rev. LL del 8/4/1992, pág. 1;
Borda, Obligaciones, 8° ed., t. I, n° 93; Orgaz, La culpa, p. 132, n°
48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 2,
comentario al art. 512, pág. 637, y sgtes, como sus citas).
Es
principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el
paciente o la víctima, cargar con su prueba (conf.art.377
CPCC). Pues, debe demostrar que el profesional de la salud ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia.
Así,
el paciente debe acreditar la culpa que imputa al profesional en el
desarrollo de su tratamiento, demostrando -por ejemplo- la existencia de
negligencia (conf. esta Sala según mi voto, "Tocco, L. c/Martínez, M. y
otros; s/Ordinario. Daños y perjuicios. Mala praxis" expte.
14.116/2001, R 461.630 del 9/11/2009; ídem "Díaz, C. c/ Obra Social de
Agentes de Propaganda Médica y otros s/ daños y perjuicios. Resp.
médica" expte. n° 63.846/2004, R 541.724 del 20/4/2010; entre otros).
Ahora
bien, para que se configure responsabilidad debe existir la necesaria
provocación de un daño, por cuanto sin ese perjuicio objetivable, el
mero incumplimiento obligacional resulta jurídicamente irrelevante
(Highton, Elena, Prueba del daño por mala praxis médica, en "Revista de
Derecho de Daños", N° 5, Bs. As., 1999, pág.75; Costa, Enzo F., El
incumplimiento de la obligación asistencial como "causa" de la
responsabilidad médica, ED, 154-927; Trigo Represas, Félix A., El
carácter conjetural de la medicina y la configuración de la mala praxis
médica, LL, 1997-C-590, etc.). Justamente, la existencia de la relación
causal está necesariamente vinculada a la imputación que se hace al
autor de las consecuencias de su hecho (arts. 901 y sgtes., Cód. Civil) y
es, necesariamente, cuestión previa a la determinación de la
culpabilidad (conf., Brebbia, Roberto H., La relación de causalidad en
el derecho civil, Rosario, Juris, 1973, N° 6).
Nuestro más Alto
Tribunal ha establecido que para que proceda el resarcimiento de los
perjuicios sufridos, debe acreditarse la relación de causalidad entre el
obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales
perjuicios (CSJN, Fallos 315:2397). Pues, no es concebible imputar a un
médico un daño cuya causalidad no está debidamente acreditada, toda vez
que la causalidad no puede presumirse, al no estarse en presencia de un
criterio de probabilidad, pues en definitiva, se es autor de un daño o
no se lo es (ver E. Highton de Nolasco, Prueba del daño por mala praxis
médica, en la obra "Responsabilidad profesional de los médicos. Etica,
bioética y jurídica: civil y penal", Coord. Oscar E. Garay, La Ley,
2007, pág.947).
Sobre tal línea continuaré.
V-Análisis del sustrato fáctico
Destaco
que la psicóloga no es una profesional auxiliar, sino por el contrario
es autónoma, dado que en su especialidad goza de absoluta
discrecionalidad técnica.En razón de ello tenía como una de sus
obligaciones llevar una adecuada historia clínica o registro del
tratamiento.
Sobre tal aspecto se ha dicho que ha de redactarla personalmente, y su adulteración puede constituir un ilícito (art.292
y ss CP). En esencia, implica el cumplimiento del deber del
médico/psicólogo de informar, por cuanto constituye la mejor fuente de
información para evaluar la calidad de atención médica brindada al
paciente, y es derecho de este que se deje constancia en el mismo de
todo lo que se realiza, para que, entre otros supuestos, ser en su
momento evaluado, determinando según resultado el comportamiento
profesional desde distintos ángulos, técnico, legal, administrativo
La
historia clínica es el documento en el que se deja constancia de los
acontecimientos principales de la enfermedad del paciente y de los actos
médicos. Es un registro de datos sobre el diagnóstico, terapia y
evolución del paciente (conf. Ricardo Lorenzetti, Responsabilidad civil
de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1997, pág.243). Y, aún en el
supuesto de considerar la obligación de los psicólogos de llevar un
registro de manera más laxa que la que se les exige a los médicos, lo
cierto es que es un deber esencial registrar los datos más importantes
que hacen al diagnóstico y tratamiento. Su confección incompleta
constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del
profesional (conf. CNCiv. y Com. De San Nicolás, 23/4/1994, en JA del
15/3/1995).
En este contexto, tampoco podemos olvidar que en
este caso el tratamiento psicoterapéutico fue requerido por la madre de
la menor ante la obra social, y de allí fue derivada por la Dra. Correa,
coordinadora de la Obra Social de Personal de Dirección de Sanidad
"Luis Pasteur" a la licenciada Romer.Ello de alguna manera sumaba más
obligaciones a la psicóloga frente a su paciente.
Como corolario
de lo expuesto, las imprecisiones y omisiones no deben redundar en
perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que
éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad
esclarecedora de los hechos que a los profesionales les incumbe (ver
Luis M.Gaibrois, La historia clínica manuscrita o informatizada, en la
obra "Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y
jurídica: civil y penal", Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85;
Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los
juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La
importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis
médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso
de hecho, in re "Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y
otros"; entre otros).
En el informe psicodiagnóstico de A.
cuando tenía 5 años de edad realizado por la accionada Romer -fechado el
16 de septiembre de 1999 y que ésta acompañó a estos actuados a fs.
269/270-, se observa que el motivo central de la consulta de la madre a
mediados de 1998 se originó en la conducta de la niña que se apartaba de
los cánones "normales". Lloraba para dormir, tenía pesadillas
recurrentes, caprichos, se comía las uñas de manos y pies, mordisqueaba
los dedos de las muñecas o el barrote de su cama, era muy callada y
solitaria en el colegio, mientas que en la casa era mandona y
desenvuelta.
Dijo en ese informe que se centró en la
comprensión de la etapa evolutiva y de los problemas de crianza
posteriores a la separación de los padres, mudanza y madre que trabajaba
todo el día.En todo el detallado informe sobre el diagnóstico familiar,
técnicas utilizadas, entrevistas diagnósticas, y sus aproximaciones
diagnósticas, como indicación terapéutica no hay atisbo de sospecha
alguna de un abuso sexual; no lo propone como causa generadora de la
situación de disturbio emocional de la pequeña.
Cuando la Sra.
Defensora le pide que acompañe el material sobre el cual Romer elaboró
el informe psicodiagnóstico del 16 de septiembre (ver fs.378), ello es
cumplido con la documentación que obra a fs. 455/480. En las primeras
hojas sueltas de un cuaderno se observan anotaciones que hacen a los
antecedentes familiares de la niña, y solamente dos dibujos; mientras en
otras pocas posteriores (fs.478/480) hay escasas anotaciones, aun
cuando en realidad son de fecha posterior, ello es el 23 de septiembre y
el 30 de septiembre, presumiblemente de 1999, mientras que intercalada
hay otra fecha del 12/11 que dice "varicela y neumonitis". También
acompañó las figuras del test de apercepción infantil, con figuras de
animales (CAT-A). Ya el 30 de septiembre destacó que la nena estaba muy
triste; que se comía las unas de manos y pies (comía los dedos de la
muñeca), y estaba con "bronca con todo...desde hace 3 meses".
Se
advierte claramente de una simple confrontación de fechas que el
informe del 16 de septiembre fue datado con anterioridad a las
entrevistas que dan cuenta de las situaciones que se describieron en el
mismo; más aún, hay una hoja suelta con fecha de octubre de ese año.
¿Cuál podrá ser el motivo de esa grave discordancia? Por ahora podemos
apuntar que el material que tenía la psicóloga para elaborar su informe
psicodiagnóstico eran las constancias de la HC, la cual es totalmente
incompleta e inexacta en cuanto a las fechas de las entrevistas, y nada
dice sobre el abuso sexual que se estaba perpetrando contra la menor por
parte de su padre.No hay constancia detallada de las entrevistas que se
realizaron a partir del 5 agosto de 1999, y aparece en forma descolgada
un registro del 23 de septiembre, y otro del 30 de ese mes, mientras
que intercalada la anotación del 12/11 sobre la varicela y neumonitis,
más otra hoja posterior de octubre de 1999, sin indicación del día.
Sin
embargo, frente a este panorama esbozado en el informe del 16 de
septiembre de 1999, cuyo contenido no justificaba alertar en demasía a
la madre, elabora la codemandada Romer otro dictamen con fecha 21 de
febrero de 2000 presentado en el incidente de la medida cautelar de
suspensión del régimen de visitas respecto de la menor a favor de su
padre dictada por el Tribunal de Familia n° 2, de la Pcia. de Buenos
Aires -adjuntado a fs.683/7-, que da cuenta de un panorama diferente al
relato del anterior, y a las constancias acompañadas a este juicio a
fs.455/480.
En el dictamen presentado ante el juicio del
Tribunal de Familia, la licenciada no solo expone las características
emocionales de la menor sino que arriesga la posibilidad de un "ataque
real". Dice que reiniciadas las sesiones el 5 de agosto de 1999 a un
ritmo de una por semana "casi inmediatamente de iniciadas las sesiones
advierto a la madre que noto en la niña actitudes y emociones que se
observan en niños que han sido objeto de algún tipo de abuso sexual...".
Expresa que también le advierte inmediatamente en la entrevista a la
madre -se desconoce la fecha por insuficiencia de soporte documental
debido a la HC incompleta- sobre la "sospecha con alto grado de
probabilidad, de que su hija estuviera, o hubiera sido objeto de algún
tipo de estimulación sexual...Ante esto, asesoro a la madre sobre como
entrenar a los chicos para huir o defenderse de situaciones de abuso y
también en cómo pedir al padre límites en su relación con los chicos"
(fs.385, los últimos cuatro párrafos). Expone la accionada que esas
entrevistas se desarrollaron hasta diciembre de 1999, y que fueron
retomadas el 31 de enero de 2000, y es recién por esa fecha cuando la
menor a través de su sueño reveló la agresión de la cual era víctima.
De
cara a este cuadro de situación de verdadero peligro para la integridad
psicofísica de la menor detectado aparentemente en forma tempranamente
ya en agosto de 1999, la psicóloga solo decidió continuar con el
tratamiento de juego con el paciente para darle un espacio propio y no
contaminado, formar a la madre en la detección de situaciones de peligro
para los chicos, como enseñarles a cuidar su cuerpo y privacidad, y
realizar entrevistas familiares, entre otros, con el padre para
mantenerlo al tanto del curso del tratamiento, indagar sobre su relación
con A. y asesorarlo en los aspectos de cuidado con el trato con el.
Es evidente que hay inconsistencias y omisiones en la HC.
Cabe
entonces preguntar:¿Si la profesional tenía desde un comienzo -vgr.
agosto de 1999- tal grado de sospecha con alto grado de probabilidad de
un abuso sexual, conforme expuso en este último informe, por que motivo
no arbitró los medios para proteger a la niña del ataque? ¿Por qué Romer
no tuvo en cuenta la posibilidad de un enfoque multidisciplinario si
estaba casi segura que la menor era abusada sexualmente?
En el
dictamen de las licenciadas de la UBA, Dras. Puhl, Oteyza y Izcurdia
(fs.976/984) claramente expusieron que no podían expedirse sobre la
dilación en el tiempo en la realización de acciones proteccionales
porque se refiere a tratamientos en los que no se ha participado y "de
los que se desconoce por tal causa no solo el material obtenido durante
el trabajo en tratamiento, sino también los tiempos particulares de ese
tratamiento y la evolución terapéutica aplicada al mismo". O sea, se los
desconoce porque no hay suficiente información en la HC de la paciente,
y cuando se le solicitó a Romer que avalara su psicodiagnóstico del 16
de septiembre de 1999, solo acompañó hojas sueltas, parciales e
insuficientes para luego pretender sustentar el dictamen posterior del
21 de febrero de 2000, con un cuadro de situación totalmente diferente.
Dijeron
las psicólogas aludidas ut supra que hay congruencia científica en
aceptar que generalmente la mayoría de los niños que revelan ser
víctimas de abuso sexual infantil dicen la verdad, siendo poco probable
que inventen detalles concretos. Y, agregan que "es fundamental tener en
claro y protocolizado el manejo psicológico legal del caso y abordar en
forma interdisciplinaria a la víctima y a su familia.El profesional que
se encuentre frente a un posible caso de abuso, deberá registrar en
forma detallada los datos de filiación del niño, del familiar o persona
que lo ha llevado a la consulta y los datos del supuesto agresor...la
forma por el cual el niño llegó a la consulta y el motivo que la generó.
Asimismo el psicólogo deberá asentar en la HC cuál ha sido el motivo
por el cual se sospecha del abuso sexual (vgr. relato del niño de la
situación de abuso, sospecha de un tercero; sintomatología no específica
y /o indicadores psicológicos que se evidencien en tal sentido)".
También
expresaron que la sospecha de abuso puede surgir a través de
indicadores físicos, emocionales y de comportamiento; pero es preciso
tener en cuenta que un solo indicador no es necesariamente síntoma de
abuso sexual infantil; por lo que es imprescindible cruzar varios
indicadores, sumando la dinámica familiar, para intentar acercarse a la
presunción de que un niño está siendo abusado sexualmente" (fs.978/ y
978vta.).
VI-Actuación de la psicóloga alejada de la lex artis
Es
evidente que la licenciada Romer no adecuó su accionar a tratar de
develar el conflicto subyacente, dado que en el informe del 16 de
septiembre de 1999 nada dijo de ello, y sin embargo, en forma totalmente
inexplicable en el informe del 21 de febrero de 2000, con los mismos
elementos asumió que había sospecha con alto grado de probabilidad de
abuso sexual desde un comienzo, que retrotrajo a agosto de 1999, o tal
vez antes.
Uno de los dos informes es falso, o por lo menos, incorrecto y no responde a la realidad.
Paso
a explicar mi razonamiento:o Romer no se dio cuenta en agosto de 1999
de cual era la verdadera situación de peligro en la que se encontraba la
menor, aseveración que conlleva el rótulo de inexperta debido a la gran
cantidad de alarmas encendidas alrededor de la niña que clamaban por
ayuda; o simplemente, recién en febrero de 2000 trató de enmendar su
negligente accionar teñido de impericia, diciendo algo que se contradice
con lo afirmado anteriormente.
En la evaluación realizada a la
menor por el CMF (fs.884/909), conforme la entrevista psiquiátrica
psicológica efectuada cuando A. tenía ya 13 años, surge en forma
contundente los hechos de los que hicieron méritos los jueces en sede
penal que llevaron a la condena del padre por el delito de abuso sexual
agravado por el vínculo (ver excelente voto de la Dra. Mora, al que se
adhirió el Dr. Becerra, en la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal
n° 10, ver fs. 543/589).
Ya no puede agregarse mucho más que
todo lo expresado con detalles por la justicia represiva en sus
decisorios (sentencia del Tribunal Oral y Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala IV), por cuanto la niña a la corta edad de 5 años trató por
todos los medios posibles a su alcance de hacer saber a sus mayores,
incluida la especialista Romer, el sufrimiento que padecía por la
agresión sexual. Y ésta, o bien no lo advirtió por negligencia o
impericia, o no tomó las medidas adecuadas para tratar de evitar la
continuidad de la agresión.
En efecto, nada hizo oportunamente
la codemandada a pesar que habían recurrido a ella justamente por ese
problema que la niña no sabía como poner en palabras, y su dilación en
el diagnóstico y el tratamiento acarreó mayor daño a la pequeña, dado
que transcurrieron varios meses, hasta febrero de 2000 para corregir ese
anomalía.Pues, si como dijo en el informe del 21 de febrero de 2000 ya
descubrió que había una clara situación de sospecha de abuso sexual con
alta de probabilidad a comienzos de la reanudación de las consultas,
agosto de 1999 ¿Por qué motivo no dejo constancia de ello en el informe
del 16 de septiembre de 1999?
Es incuestionable que la
codemandada no puso al alcance de la menor todos los medios necesarios
para ayudarla en esa difícil etapa de su vida. La diligencia y prudencia
de la psicóloga estuvieron ausentes en un primer momento para lograr un
juicio diagnóstico, y las alegadas discrepantes actitudes diagnósticas
disponibles no configura en la especie una causa suficiente de
irresponsabilidad en tanto era injustificable para esta psicóloga en
relación al estándar profesional (art.512, 902, 909 C. Civil), ya sea
que falló en las entrevistas psicológicas, o por omitir exploraciones
psicofísicas, o por falta de idoneidad suficiente para atender el caso.
Dijo
el CMF que "no surge con claridad de los expedientes que la demandada
haya efectuado diagnóstico de abuso sexual con certeza psicológica
razonable"; entonces, si luego Romer termina afirmando esa situación en
el último informe de febrero de 2000, retrotrayéndose a elementos que ni
siquiera se esbozaron en el anterior dictamen, y que no tiene apoyatura
en el material acompañado -vgr.HC psicológica-, de ello se desprende
que el accionar de Romer fue negligente, con un alto grado de impericia
(fs.898). Cuando la sangre llegó al rio...recién allí lo descubrió. Su
accionar fue poco diligente, y el diagnóstico evidentemente tardío.
Por
ende propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda
de mala praxis profesional planteada contra la psicóloga Romer.
VII- Responsabilidad de la Obra Social
Establecida la responsabilidad de la psicóloga, ello acarrea por vía de consecuencia la de la Obra Social "Luis Pasteur".
Pues,
la Obra Social que amparaba a la actora, no se limitaba a prestar
asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación
asistencial llevabaimplícita el compromiso tácito de seguridad.
Esta
obligación de seguridad fue reconocida ampliamente por la
jurisprudencia de los tribunales franceses, y por los nuestros en las
últimas décadas, ahora ya en forma afianzada. Justamente, la Obra Social
accionada no solamente se obligó a prestar asistencia
médico-hospitalaria, sino que ella debía ser normalmente eficaz, de modo
que cuando esa obligación asistencial es prestada en forma deficiente y
provoca daños al paciente, ello acarrea su responsabilidad (ver mi voto
a cuyo fundamento me remito, in re "Díaz, Cristina c/ Obra Social de
Agentes de Propaganda médica y otros; s/ daños y
perjuicios-responsabilidad profesional médica y auxiliares" expte
69.846/2004 del 20/4/2010, R 541.724; y entre otros, CNCivil sala L, in
re "F., S. F. c/ Fernández, Enrique Manuel s/ daños y perjuicios",
expte. nº - 10.117/97 del 08/07/2010, ver elDial.com - AA63CC).
Dicha obligación de seguridad halla su fundamento normativo en el art.1198, 1ª parte
Cód. Civil, que consagra el principio de buena fe contractual, base de
la confianza que se deben inspirar recíprocamente las partes al
contratar (conf. entre otros CN Civil y Com. Fed. Sala 2da.26/8/1999, in
re "Guarnerio, B.N c/Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines
del Transporte Automotor, JA 2000-IV, síntesis; CNCivil sala E, del
14/8/1996, "Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro", JA 2000-IV,
Síntesis).
No puede ignorarse que el vínculo generado entre la
obra social y el paciente para la atención médica es de origen
contractual, ya sea que se sustente en la estipulación a favor de
terceros o en la obligación de garantía en beneficio de los afiliados,
consistente en que las prestaciones médico asistenciales se brinden con
eficacia (CNCivil Sala F, diciembre 5-1978, E.D T. 82, p.489, fallo nº
31.841; id. Sala G, junio 25-1981, E.D T. 95, pág.568, fallo nº 34.909;
Alberto Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
médicos, pág. 32 y 71; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las
Obligaciones, 3era.ed, 1996, T V, pág.646). Por ello, demostrada la
culpa del profesional, deberá responder por su obligación tácita de
seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, en
tanto incumplió en prestar la debida atención a la que se había
comprometido conforme el injustificado daño sufrido por la accionante
(conf.art.1 inc.b) ley 24.240; esta sala expte n° 6301/93 del 2/7/1996;
Alberto Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires,
1992, pág.472 y 473; Enrique Müller, "Responsabilidad civil de las obras
sociales", en Responsabilidad de los profesionales de la salud,
Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.367).
Se ha expresado que la
obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para
evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente,
quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones
médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra
social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su
incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por
ella (conf. CNCivil sala E, in re "Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A.
y otro; s/ daños y perjuicios" del 14/08/1996).
Nuestro máximo
Tribunal ha dicho que, en definitiva, en la actividad de las obras
sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad
social, a la que el art. 14 de la CN confiere el carácter de integral
(conf. CSJN, Fallos 306:187, causa "Brescia, N. c/ Prov. de Buenos
Aires" del 22/12/1994; esta Sala, "Rodríguez Santa Ana, Marcela María c/
Sanatorio San Lucas y otros;s Daños y perjuicios. Responsabilidad
profesional por mala praxis médica", Expte.118.651/2001, Juzgado 58,
R.570.338, del 08/07/2011; en el mismo sentido, Jorge Mario Galdós,
"Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica", Trigo
Represas, coord., Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Parte
Especial, T V, La Ley, 2007, pág. 423; Aída Kemelmajer de Carlucci,
Ultimas tendencias en materia de responsabilidad médica, JA 1992-II-815;
Jorge Bustamente Alsina, Responsabilidad civil de las obras sociales
por mala praxis en la atención médica de un beneficiario, LL
1998-A-404). Teniendo en cuenta el estudio de los hechos analizados en
los apartados precedentes, y que se acreditó la culpa por parte de la
psicóloga que atendió a la menor, ello compromete en forma directa la
responsabilidad de la Obra Social (conf. art.377
CPCC; conf. art.512, 902 y cc Cód. Civil), por lo que propongo que la
sentencia se haga lugar también contra la Obra Social "Luis Pasteur".
No
es óbice a esta conclusión que durante un periodo la niña hubiese sido
atendida en forma particular por la psicóloga, en tanto desde un primer
momento, en el mes de julio de 1998, fue derivada a Romer por medio de
la Obra Social demandada -a través de la Coordinadora, Dra. Correa-
siguiendo luego su atención como afiliada, a partir de noviembre de
1999.
VIII- Responsabilidad de las aseguradoras.
La
responsabilidad por el ilícito debe hacerse extensiva a la aseguradora
de Romer, Federación Patronal Seguros S.A. y a la aseguradora de la Obra
Social, SMG Cía.Argentina de Seguros S.A., en los términos del art.117
ley 17.418.
Cabe
señalar que no es posible liberar de responsabilidad a SMG conforme el
planteo vertido en su responde y mantenido en su expresión de agravios,
por cuanto la cobertura asegurativa se inició en julio de 1999, o sea,
antes de los hechos aquí debatidos que dieron lugar a la condena por
mala praxis profesional de la psicóloga y la de la Obra Social (ver
copia de la póliza de fs.293/301 y pericia de fs.588 realizada por el
contador Wall).
IX-Rubros indemnizatorios.
1. Peticiona
la actora que se la indemnice por las lesiones psicofísicas derivadas
del abuso al que fue sometida por su padre. Reclama $30.000 por daño
emergente y $35.000 por daño psicológico.
Estimo necesario
recordar que, en la esfera civil, la procedencia de la acción
indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud del daño sufrido. Se
requiere, además, que medie relación de causalidad entre el hecho que se
le atribuye al demandado y el daño padecido por quien reclama la
indemnización. De otro modo, si el juzgador no puede arribar a un
razonable grado de convicción respecto de la existencia de un adecuado
nexo causal entre ambos extremos, la pretensión del actor no hallará
favorable acogida.
No puede ignorarse que todos los fenómenos
del mundo jurídico, como los del mundo físico, están sujetos al
principio de causalidad. En efecto, todo lo que acontece con alguna
relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de
causa o antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o
consecuentes. La más superficial observación del campo social sometido
al derecho, permite verificar la conexión existente entre los hechos, en
los que siempre es posible descubrir un hecho generador o creador
(antecedente) y otro hecho generado o creado (consecuencia) (ver Bueres,
Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992,
pág. 123; Llambías, Tratado de Derecho Civil.Obligaciones,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, tº I, 306; Borda, Tratado de Derecho
Civil, Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, tº II, p. 242, nº
1317; Bustamante Alsina, "Una nueva teoría explicativa de la relación de
causalidad", LL 1991-E-Sec. Doctrina, p. 1378 y ss.; Belluscio-Zannoni,
Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Bs. As, 1988, tº
4, p. 83; Alterini y López Cabana, "Presunciones de causalidad y de
responsabilidad", LL. 1986-E-981 y ss.).
De la lectura de las
constancias probatorias existentes en autos (vgr.pericias CMF y
psicológica de UBA), no advierto que ellas tengan relación de causalidad
adecuada en el obrar negligente de la profesional, sino que ellas
tienen relación directa causal con el obrar doloso de su padre. De este
modo propicio su desestimación.
2. Distinta es la situación por el reclamo del daño moral, que fue cuantificado por la parte actora en la suma de $35.000.
Se
ha dicho que el daño moral contractual tiende a la reparación de la
intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en
razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio
judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para
lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como
de las personas que quedan vinculadas al mismo (conf. art.522
C. Civil; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora
Platense SRL, 1987, 3era.ed., T I, pág.482; ver "La Veglia Saberia c/
Luchetti S.A. s/ Res. contrato y daños y perjuicios", en elDial - WC933,
Copyright © - elDial.com - editorial albrematica; entre otros).
En
la especie, la menor junto a su madre habían depositado sus esperanzas
en Romer para que fuer a develado el motivo de su intranquilidad
emocional, lo cual se vio postergado y dilatado debido a una actuación
profesional que demostró un alto grado de ineptitud.Tal actuación
negligente le produjo una verdadera afección a los sentimientos, dolor y
sufrimiento, inquietud espiritual y agravio a las afecciones legítimas,
en razón de esa postergación en el tiempo para atacar las causas de su
padecer y evitar que permaneciera, lo que justifica ampliamente su
receptación favorable (conf. Bustamante Alsina, Teoría de la
responsabilidad civil, pag. 205; Zavala de González en Highton-Bueres,
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T 3-A, pág.172).
Teniendo
en cuenta la pericia del CMF que reconoció una conflictividad
compatible con contenido traumático, que se constató la implementación
del mecanismo defensivo de la disociación, y que las causas de su trauma
fueron arrastradas por varios meses, sin que la psicóloga lo
advirtiera, propongo su fijación en la suma de pesos 25.000.
3.
Opino que la petición por la indemnización fundada en el daño a la vida
de relación, por la suma de $15.000 no puede ser admitida en tanto su
fundamento se superpone con el ítem analizado como n° 1, que fue
rechazado.
4. En cuanto al reclamo por los gastos de un nuevo
tratamiento psicológico debido a la inoperancia de Romer, cuantificado
en la suma de $7.000, juzgo que el ítem debe ser admitido.
Teniendo
en cuenta que la menor debió iniciar otro tratamiento psicológico con
otra profesional al "descubrirse el abuso", justo es reconocer el
perjuicio ocasionado.
En lo que hace al valor unitario de la
sesión, debo señalar que conforme lo ha señalado este Tribunal, debe
estimarse en la suma de $ 100 por ser la que mejor representa el costo
medio de un tratamiento terapéutico. A ello debe agregarse el hecho de
contar con la suma total de la indemnización por adelantado, lo que
también debe ser tenido en cuenta en función del beneficio que ello
representa para la reclamante, y que la actora cuenta con una Obra
Social que cubre esa atención.
En consecuencia, meritando que
A.recibió un nuevo tratamiento psicológico con la Lic. Visir (desde
marzo o abril de 2000 hasta el año 2002), propongo fijar por este
concepto la suma de pesos 3.000 (conf. art.165
CPCC).
5.
En relación al reclamo por tratamientos futuros estimados en la suma de
$ 8.000, al no haberse probado la necesidad de realizarlos (conf.
art.377 CPCC), juzgo improcedente el mismo.
6. Por último, resta
analizar el reclamo de la madre por daño psicológica, que estima en $
15.000 para gastos por tratamiento psicológico.
Debido a que la sra. B. no fue objeto de peritación psiquiátrica-psicológica, no habiéndose probado el daño (conf.art.377, 386
y 477
CPCC; ver informe pericial de CMF, fs.900 pto.10), el rechazo del rubro se impone.
X-Intereses
Conforme
se ha expedido esta Cámara Civil en pleno, in re "Samudio de Martinez
Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA; s/daños y perjuicios"
(20-4-2009), corresponde aplicar la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina, desde el momento de interposición de la demanda hasta el
efectivo pago (cfr. art. 303
del Cód. Procesal). Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos
vertidos en autos "Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari
Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09).
XI. Costas
Las costas de ambas instancias deben ser impuestas a los demandados condenados (conf.art.68
CPCC).
XII-Colofón
Por
los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis
distinguidos colegas: I-Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a
la demanda por mala praxis profesional interpuesta por A. y B. contra
Marta Elena Romer, la Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad
Luis Pasteur, y las compañías aseguradoras Federación Patronal Seguros
S.A.y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del
art.117 ley 17.418,y condenarlos en forma concurrente o in solidum al
pago de la suma de $ 28.000 a favor de A. dentro del término de 10 días
de notificada la presente, con más los intereses a la tasa activa
cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina, desde el momento de interposición de la
demanda hasta el efectivo pago, y costas del juicio. II-Imponer las
costas de ambas instancias a los accionados condenados (art.68cPCC).
III- En el caso de procederse a la publicación del presente fallo,
deberá cumplirse con las limitaciones del artículo 164 del CPCC; y en su
caso, la responsabilidad correrá por cuenta de quien la realice,
debiendo proteger los datos sensibles de las partes involucradas.
El
Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de
Begher, adhiere al voto que antecede. La vocalía 22 se encuentra vacante
(art. 36
del RJNC). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, de octubre de 2012.
Y
VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo
transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide:
I-Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por mala
praxis profesional interpuesta por A. y B. contra Marta Elena Romer, la
Obra Social del Personal de Dirección de Sanidad Luis Pasteur, y las
compañías aseguradoras Federación Patronal Seguros S.A. y SMG Compañía
Argentina de Seguros S.A., en los términos del art.117 ley 17.418,y
condenarlos en forma concurrente o in solidum al pago de la suma de $
28.000 a favor de A. dentro del término de 10 días de notificada la
presente, con más los intereses a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina, desde el momento de interposición de la demanda hasta el
efectivo pago, y costas del juicio. II-Imponer las costas de ambas
instancias a los accionados condenados (art.68cPCC). III- En el caso de
procederse a la publicación del presente fallo, deberá cumplirse con las
limitaciones del artículo 164 del CPCC; y en su caso, la
responsabilidad correrá por cuenta de quien la realice, debiendo
proteger los datos sensibles de las partes involucradas.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.
Liliana E. Abreut de Begher
Claudio M. Kiper.
La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC).
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