miércoles, 13 de febrero de 2013

ARTÍCULO COMENTANDO LA LEY 26.816 SOBRE EL TRABAJO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD


EL DERECHO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, A PROPÓSITO DE LA SANCIÓN DE LA LEY 26.816
Artículo publicado en www.microjuris.com
Cita: MJ-DOC-6158-AR | MJD6158

Doctrina:
 
Por María C. Cortesi (*) y Sandra E. Gómez (**)

I. DESARROLLO

En Argentina, el Estado cumple un rol bastante activo en relación con los programas destinados a promover empleos para personas con discapacidad y a la reinserción laboral mediante capacitaciones, orientación, e inclusión y mediante el dictado de normas con incentivos económicos y programas de promoción. Existe un compromiso moral y político de adoptar medidas en favor de la igualdad de oportunidades. Mucho hacen al respecto organismos como la CONADIS, (1) el Consejo Federal de Discapacidad, el Comité Coordinador de Programas para Personas con Discapacidad y algunas ONG y organizaciones sindicales que han logrado, recurriendo al accionar judicial, el cumplimiento de la normativa vigente.

Los trabajadores con discapacidad suelen tener menos probabilidades de encontrar un trabajo, en particular cuando crece el desempleo, motivo por el cual la formación que obtengan suele ser la clave del éxito para encontrar trabajo. Por ello es esencial una política de empleo y readaptación profesional para personas con discapacidad, tal como exigen el Convenio 159 y la Recomendación 168 de la OIT (2).

En nuestro país, conforme la última encuesta disponible, el 7,5% de la población vive con algún tipo de discapacidad (3). Esto implica que en el 20% de los hogares hay una persona con discapacidad. De ese 7,5%, el 41% se encuentra en edad laboral, y de ese porcentaje, el 75% no tiene empleo.

La situación de desocupación o inactividad de las personas con discapacidad se debe a múltiples factores: el bajo nivel educativo, la escasa capacitación, los prejuicios de los empleadores o bien, la falta de accesibilidad en empresas y organismos públicos que podrían contratarlos.

Encontramos en la legislación argentina algunas acciones positivas para incentivar el acceso de la personas con discapacidad al empleo regular.Una de ellas es el cupo del 4% del total del personal que emplee el Estado nacional, entendiéndose por tal los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos (4). Este cupo encuentra su correlato en las legislaciones locales (5). Además del cupo, se establece un régimen de beneficios impositivos para los empleadores que contraten a personas con discapacidad (6).

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) de la ONU (7) establece en su art. 27 que:

«Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y en entornos laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.Los Estados partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación».

Es decir, que el trabajo debe ser libremente elegido dentro del mercado laboral abierto, en un entorno inclusivo y accesible, y siguiendo los lineamientos generales de la Convención; deben realizarse aquellos ajustes razonables y brindarse los apoyos necesarios que permitan el pleno goce del derecho a trabajar, que es un derecho fundamental y que hace a la dignidad inherente del individuo.

Veamos entonces cómo quedó constituido el Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad que crea la nueva Ley 26.816 :

1) Objetivos perseguidos por la norma:

- Promover el desarrollo laboral de la personas con discapacidad.

- Acceso al empleo.

- Obtención, conservación y progreso en un empleo protegido o regular.

- Asistencia técnica y económica a los organismos responsables.

La autoridad de aplicación de esta ley será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

2) Modalidades de funcionamiento:

- Taller protegido especial para el empleo (TPEE).

- Taller protegido de producción (TPP).

- Grupos laborales protegidos (GLP).

Las dos últimas modalidades ya se encontraban enunciadas en la Ley 24.147 .

TALLER PROTEGIDO ESPECIAL PARA EL EMPLEO: Es aquel que tenga por finalidad brindar a sus miembros un trabajo especial que les permita adquirir y mantener las competencias para el ejercicio de un empleo de acuerdo a las demandas de los mercados laborales locales y sus posibilidades funcionales. Esta modalidad debe tener como objetivos que sus trabajadores cumplan con la escolaridad formal, entrenarse para el empleo en actividades productivas o de servicios, formación y capacitación permanente, mejorar la adaptación laboral, social y familiar de la persona con discapacidad, y la búsqueda laboral en otros sistemas.Los TPEE deben estar articulados con la Red de Servicios de Empleo.

TALLER PROTEGIDO DE PRODUCCIóN: Es aquel que desarrolle actividades productivas, comerciales o de servicio para el mercado, debiendo brindar a sus trabajadores un empleo remunerado y la prestación de servicios de adaptación laboral y social que requieran. Funcionarán con una estructura y organización similar a la de las empresas ordinarias, pero con sus particularidades.

Las organizaciones pueden operar una u otra forma, o ambas modalidades de talleres.

GRUPOS LABORALES PROTEGIDOS: Son las secciones o células de empresas públicas o privadas, constituidas íntegramente por trabajadores con discapacidad. Es decir, aquellos grupos de personas con discapacidad que trabajan en una empresa.

Las dos primeras modalidades (TPEE y TPP) serán operadas por organismos responsables, que deben ser entidades públicas o privadas sin fines de lucro, con personería jurídica y que deberán inscribirse en un registro de organismos responsables; en este punto habrá que esperar a la reglamentación para saber los requisitos que deberán cumplir para la inscripción en este registro.

Estos organismos responsables tendrán a su cargo la evaluación de las personas con discapacidad incluidas en este régimen, para integrarlas en una u otra modalidad conforme sus competencias funcionales. La autoridad de aplicación será autoridad de contralor de estas evaluaciones, pudiendo revocarlas. La evaluación funcional de la persona con discapacidad que se encuentre interesada en incorporarse en este régimen se realizará previamente al inicio de la relación con el organismo responsable, y servirá para determinar las potencialidades de la persona.

Los grupos laborales protegidos son secciones o células de empresas públicas o privadas, constituidas íntegramente por trabajadores con discapacidad.Será obligación de las empresas que constituyan estos grupos ofrecer las ayudas técnicas y acciones de capacitación necesarias para una efectiva integración de las personas con discapacidad a sus puestos de trabajo, que les permitan obtener y conservar un empleo formal no protegido, debiendo prestar, si corresponde, un servicio de apoyo para el empleo (8). Esta última prestación se superpone con la prestación a cargo de los agentes del seguro de salud establecida en la Ley 24.901 ; habrá que esperar a la reglamentación para determinar el alcance de cada una.

La ley constituye como beneficiarios del Régimen de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (9).

Para acceder al sistema deben estar inscriptos en las Oficinas de Empleos Municipales que integran la Red de Servicios de Empleos creada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y contar con el CUD (Certificado único de Discapacidad) (10).

El capítulo V, de la ley que estamos analizando, establece el Régimen Especial de Seguridad Social para el Empleo Protegido, indicando que los trabajadores con discapacidad encuadrados en la ley serán considerados afiliados al Régimen Previsional Público del Sistema Integrado Previsional Público (SIPA), regulado por la Ley 26.425 , pero con las particularidades establecidas en las leyes 20.475 , (11) 20.888 (12) y las determinadas por la presente ley.

La inclusión en este régimen, es decir, integrar cualquiera de las tres modalidades, no es incompatible con la percepción de cualquier tipo de pensión o prestación fundada en la discapacidad laboral del titular, de carácter no contributivo u otro régimen de la seguridad social, salvo que la retribución total por las tareas realizadas exceda el equivalente a tres haberes jubilatorios mínimos, situación en la que deberá formular la opción por uno uotro sistema, pero esta opción no implica la pérdida del derecho, sino simplemente la suspensión mientras dure la incompatibilidad. Consideramos esta medida contenida en la ley como muy positiva, ya que una de las dificultades que se planteaba en la población con discapacidad era el miedo a perder un beneficio, que aunque en general se trata de montos exiguos, les genera la seguridad de contar con ellos todos los meses, a diferencia de un trabajo que quizás, considerando los riesgos propios del mercado laboral, implique unos pocos meses o años de empleo.

SISTEMA DE ESTíMULOS ECONóMICOS PARA LOS TALLERES PROTEGIDOS ESPECIALES PARA EL EMPLEO Y LOS TALLERES PROTEGIDOS DE PRODUCCIóN. El gasto que demande la aplicación del régimen constituido por la ley que nos ocupa estará a cargo del Estado nacional durante veinticuatro meses. Los estímulos económicos son:

- Asignación mensual no remunerativa para cada trabajador que se desempeñe en los TPEE equivalente al 40% del salario mínimo vital y móvil.

- Beneficio de un 50% del importe que le corresponda recibir en los meses de junio y diciembre.

- Pago del 100% de los aportes personales y de las contribuciones patronales, para los TPP y los GLP.

- 100% de los honorarios abonados a los integrantes del equipo multidisciplinario de apoyo.

- 100% de la cotización de la contratación del seguro de riesgo de trabajo respecto de los beneficiarios de esta ley.

- Asignación estímulo equivalente al 50% del sueldo básico mensual del personal de maestranza y servicio, imputable a cuenta del sueldo que corresponda a cada trabajador con discapacidad de la modalidad TPP, debiendo el organismo responsable satisfacer el importe restante para completar la remuneración.

- Premio por recalificación:para aquellos organismos responsables que cumplan con el objetivo de mejorar efectivamente la situación de empleo de los trabajadores con discapacidad.

La ley establece también los siguientes beneficios tributarios:

- Deducción especial en la determinación del impuesto a las ganancias.

- Exención del impuesto al valor agregado, impuestos internos y cualquier otro impuesto nacional, para las operatorias relacionadas con la actividad empresarial realizadas por el organismo responsable.

Se dispone que las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios podrán adherir e incorporarse al Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad y pactar convenios de corresponsabilidad para el financiamiento del mismo.

Visto hasta acá, y considerando que de la reglamentación surgirá la forma efectiva de aplicación y control de las diferentes modalidades, el sistema parece ser una posibilidad interesante que se brinda a las personas con discapacidad para acceder al empleo, en atención a que el sistema anterior, regulado por la Ley 24.147, no establecía estímulos específicos, generando falta de incentivo para que se pudiera desarrollar.

II. CONCLUSIONES

Ahora bien, ya descripto el nuevo régimen, hecha una pequeña introducción de la realidad (aunque los datos disponibles sean de hace diez años, nada nos indica que la situación haya mejorado y tendremos que esperar a la próxima ENDI para aclararlo), este nuevo régimen está muy lejos de lo que establece la Convención.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a los Estados parte de la Convención a reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, pero no de cualquier forma, sino que este derecho debe ser ejercido en las mismas condiciones que los demás trabajadores, es decir, un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Las modalidades de TPEE y TPP siguen planteando sectores aislados, se «brinda» un «trabajo especial» a los «beneficiarios» del sistema que crea la ley.Por lo tanto continuamos en un sistema asistencialista, que aun con las mejores intenciones, no contempla la equiparación de oportunidades que nos indica la Convención.

El problema de la falta de un sistema de educación inclusiva a todos los niveles, derecho también reconocido en la Convención, se replica en todos los ámbitos. La falta de aceptación social de la discapacidad, la obsesión por la «normalización» de la discapacidad, sigue siendo una traba a la integración plena.

Al realizar un análisis del régimen que crea esta ley, nos encontramos con otro inconveniente, que ya a esta altura debería estar zanjado, considerando que la Convención fue aprobada por nuestro país en 2008. Nos referimos a lo dispuesto en el art. 23, en cuando establece que en caso de incompatibilidad entre un beneficio de la seguridad social y el régimen de empleo protegido, se deberá optar por uno u otro sistema, dejándole esta opción al beneficiario, representante, apoderado o curador.

El problema radica aquí en que se sigue reconociendo la institución de la curatela, que se contrapone abiertamente a lo establecido en el art. 12 (13) de la Convención. La decisión debe estar en cabeza de la persona con discapacidad, con intervención de los apoyos necesarios para la toma de decisiones, pero sin sustituir su voluntad.

La modalidad que resulta más interesante son los grupos laborales protegidos (GLP), ya que mediante acciones positivas del Estado, como los beneficios impositivos, la cobertura de las cargas sociales, se incentiva a las empresas a ofrecer trabajo formal, en el mercado de trabajo abierto a las personas con discapacidad.

También es positivo para lograr una plena la integración, que este ofrecimiento de empleo vaya acompañado de la obligación de ofrecer ayudas técnicas y capacitación, así como prestar un servicio de apoyo para el empleo, en cuanto consideramos que estas medidas equiparan, no segregan.

Aun debemos esperar la reglamentación de esta ley para ver cómo será su implementación.Pero no podemos negar, que aunque muy buenas intenciones, y con la idea de atender la situación de desempleo e inactividad que afecta a las personas con discapacidad, la regulación de sistemas de «trabajo especial» se encuentra en contraposición con lo establecido por la Convención, tal cual lo venimos mencionando.

Creemos que nos falta mucho por recorrer para llegar a los propósitos de la Convención, por ello con cada nueva ley se debe tener como objetivo proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad, y promover el respeto a su dignidad inherente (14). El desafío es por partida doble: en primer lugar, lograr que las normas se cumplan, pero también debemos adaptarnos a la nueva mirada social de la inclusión en relación a la discapacidad, por lo que entendemos que los entornos laborales deben ser abiertos, inclusivos y accesibles.

Y ya que hablamos de accesibilidad, la física sigue siendo también una barrera fundamental para el trabajo y para la formación y educación del discapacitado, que como vimos al principio, son la clave del éxito para encontrar un empleo. Ello, ni bien se tenga presente el cambio conceptual de la discapacidad (15) que implica sostener que las limitaciones de cualquier persona se convierten en discapacidad como consecuencia de la interacción de la misma con el ambiente, que no le proporciona el adecuado apoyo para reducir sus limitaciones funcionales.

Habrá que esperar la reglamentación de la norma analizada, pero mientras tanto sostenemos que las organizaciones nacionales que representan a las personas con discapacidades tienen aquí un papel clave que desempeñar, en todo el proceso de aplicación de la CDPD y en hacer cumplir la normativa local.

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(1) Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas con Discapacidad, http://www.conadis.gov.ar.

(2) Argentina la ratificó en abril de 1987. Puede leerse en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_106328.pdf.(3) ENDI (Encuesta Nacional de Personas con Discapacidad) 2002-2003. Actualmente se encuentra en desarrollo la 2ª Encuesta Nacional, y conforme los datos suministrados por el Informe Mundial sobre la Discapacidad, el 15% de la población mundial vive con alguna discapacidad, por lo tanto es de esperar que estos números aumenten en la nueva encuesta.

(4) Ley 22.431, art. 8 .

(5) Por ejemplo: Ley de la provincia de Buenos Aires 10.592 , art. 8, establece un cupo de 4%; Ley 5624 , modificada por la Ley 8834 de la Provincia de Córdoba, establece un cupo del 5% para personas con discapacidad.

(6) Ley 22.431, art. 23 .

(7) Aprobada por Argentina por Ley 26.378 del año 2008.

(8) Ley 24.901, art. 36 : Iniciación laboral - Es la cobertura que se otorgará por única vez a la persona con discapacidad una vez finalizado su proceso de habilitación, rehabilitación y/o capacitación, y en condiciones de desempeñarse laboralmente en una tarea productiva, en forma individual y/o colectiva, con el objeto de brindarle todo el apoyo necesario, a fin de lograr su autonomía e integración social.

(9) Ley 22.431, art. 2.

(10) Ley 22.431, art. 3.

(11) Ley 20.475, Régimen Especial para Minusválidos.

(12) Ley 20.888, Beneficios Previsionales para Ciertos Discapacitados (Ceguera Congénita).

CDPCD, art. 24.

(13) CDPCD, art. 12: Los Estados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

(14) CDPCD, art. 1.

(15) Instituto de Medicina, 1991.

(*) Abogada. Especialista en Derecho Médico y Farmacéutico. Posgrado en Derecho de la Salud, UBA. Posgrado en Administración y Gerenciamiento de Servicios de Salud, PNA-USAL. Posgrado en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud, PNA-USAL.

(**) Abogada. Especialista en Derecho Médico y Discapacidad. Programa de Actualización y Profundización en Discapacidad, UBA (posgrado).