martes, 20 de septiembre de 2016

JURISPRUDENCIA: SE RECHAZA AMPARO POR FERTILIZACIÓN DE ALTA COMPLEJIDAD, PUES DEBE REALIZARSE EN ESTABLECIMIENTOS SANITRIOS HABILITADOS

Partes: T. M. E. y otro c/ Omint S.A. de Servicios y otro s/ sumarisimo de salud
 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
 
Sala/Juzgado: III
 
Fecha: 12-may-2016
 
Cita: MJ-JU-M-100680-AR | MJJ100680 | MJJ100680
 
Se rechaza la pretensión de cobertura de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de óvulos in fresh, pues sólo puede realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados.
 



 
 
 
 
Sumario:
 


1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo deducida contra la empresa de medicina prepaga a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización de alta complejidad con donación de óvulos (método in fresh ) más todos los gastos del procedimiento, medicamentos y conservación, a realizase en el centro de medicina reproductivo solicitado desde que el tratamiento de fertilización asistida mediante ovodonación sólo puede efectuarse con gametos provenientes de bancos debidamente registrados en el REFES, no resultando procedente, en consecuencia, la donación in fresh .
 

 
Fallo:
 
Buenos Aires, 12 de mayo de 2016.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por los actores a fs. 40/49 vta. (concedido en relación a fs. 50), contra la resolución de fs. 38/39 vta., y

CONSIDERANDO:

I. La Sra. M.E.T y el Sr. G.M.N. iniciaron la presente acción de amparo contra OMINT SA de SERVICIOS y Ministerio de Salud de la Nación a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización de alta complejidad con donación de óvulos (método "in fresh") más todos los gastos del procedimiento, medicamentos y conservación, a realizase en PREGNA Medicina Reproductiva. Asimismo solicitaron se dictara una medida cautelar equivalente a la pretensión de fondo (cfr. fs. 22/37).

El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada con fundamento en que no se había acreditado la verosimilitud al considerar que ".la práctica FIV con ovodonación mediante método fresh solicitada resulta improcedente en tanto excede el marco de la técnica de fertilización asistida ya que requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona a fin de que la misma pueda llevarse a cabo." (cfr. fs. 39, segundo párrafo).

Tal decisorio fue apelado por los actores, quienes arguyen que la técnica de donación de óvulos in fresh se halla contemplada en la normativa vigente, y que, con la documental acompañada, se acreditó suficientemente la verosimilitud en el derecho y también el peligro en la demora, configurado por la disminución de las posibilidades de éxito del tratamiento por el transcurso del tiempo, básicamente por la edad de la actora.

II. En cuanto a la verosimilitud del derecho, el objeto de la cautelar implica obligar a Omint a costear una donación de óvulos efectuada por una tercera persona (no proveniente de banco de gametos), ello, antes del dictado de la sentencia definitiva y con el propósito de que los actores se sometan a un ulterior proceso de fertilización asistida.Sentado lo anterior, cabe señalar que el sublite encuadra en la ley 26.862 titulada de la "Reproducción Médicamente Asistida" (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y en su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil).

Desde esta inteligencia, se advierte que el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida (conf. artículo 1°), tanto de baja como de alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (artículo 2°), y se determina que tienen derecho a acceder a aquéllos a toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado (artículo 7°). Asimismo, se establece el deber de las obras sociales y entidades de medicina prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias para sus afiliados o beneficiarios, determinando su inclusión en el PMO (artículo 8°). Prevé que se cubrirán los nuevos procedimientos que sean desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación. La cobertura integral e interdisciplinaria incluye al abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo de todos esos procedimientos y técnicas (arts. 1, 2, 3 y 8).

A los fines de su instrumentación crea, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación (arts.5 y 6).

En este orden de ideas, cabe agregar que la ley prevé la cobertura de la ovodonación con restricciones fundamentales relativas al consentimiento del donante y, además, circunscripta a la obligación de inscripción.

Que respecto a la cuestión registral debe repararse en que, como política de salud, los registros tienen por objetivo primero y prioritario asegurar el acceso de la población a los Servicios de Salud, entendiendo por tales al conjunto de los recursos y acciones de carácter promocional, preventivo, asistencial y de rehabilitación, sean éstos de carácter público estatal, no estatal o privados. También constituyen objetivos la homogeneización de los instrumentos administrativos de fiscalización a efectos de lograr la armonización de los registros provinciales de manera tal que permitan una fiscalización integral y efectiva de los establecimientos de salud (Resolución 1070/2009, del Ministerio de Salud).

En el ámbito de ese Registro Federal de Establecimientos de Salud funcionará el registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones (art. 4 de la ley 26.862 y art.4 del dec. 956/2013). Por todos lo expresado, cabe concluir que el tratamiento de fertilización asistida mediante ovodonación sólo puede efectuarse con gametos provenientes de bancos debidamente registrados en el REFES, no resultando procedente, en consecuencia, la donación "in fresh" (cfr. decreto 956/13, art. 7°, 7° párrafo).

III. En este orden de ideas, se advierte que el anticipo de jurisdicción que se pretende no está suficientemente fundado, sin perjuicio de señalar que la parte tampoco basa su reclamo en la falta de recursos económicos, supuesto éste que debería encausarse por otras vías.

Va de suyo que la verosimilitud del derecho presupone la apariencia de que el derecho exista y de que el Tribunal la pueda examinar en una etapa previa al dictado de la sentencia definitiva. Empero, en este tipo de juicios los múltiples aspectos involucrados y las implicancias económicas derivadas de aquéllos diluyen todavía más la existencia del presupuesto examinado.

Una vez constatada la falta de uno sólo de los requisitos exigidos por la ley para la admisión de la cautelar no resulta necesario evaluar la existencia de los restantes (cfr. esta Sala, causa nº 1585/04 del 07-06-05, y su cita: Podetti, Ramiro J. "Tratado de las medidas cautelares", Ediar, 1956, págs. 52 y ss. y pág. 295, números 114 y ss.).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada.

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo Guillermo Alberto Antelo Graciela Medina



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