En la ciudad de Rafaela, a los 30 días del mes de agosto del
año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara
de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción
Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para
resolver el recurso de nulidad y apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia de Distrito
en lo Civil, Comercial y Laboral de la 2a. Nominación de esta ciudad, en los
autos caratulados: "Expte. N° 113- año 2012 - V., L. c/ O.S.D.E. Delegación
Rafaela s/ Amparo".- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el
estudio de la causa resulta: primero, Dr. Macagno; segunda, Dra. Abele; tercero,
Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella
justa? 3ra.:¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el
Dr. Macagno dijo:
Si bien el demandado interpuso y fundó su recurso de
nulidad (fs. 265), de su lectura se advierte que las cuestiones que plantea son
susceptibles de remedio, en su caso, por el de apelación, por lo que siendo
aquél de carácter excepcional, a esta cuestión voto por la negativa.
A
esta cuestión, la Dra.Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto
del Dr.Macagno.- A esta misma cuestión, el Dr.Oliva dijo que, atento a la
existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26
, Ley 10.160).
A la
segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo:
La sentencia de primera instancia
acogió la demanda de amparo y condenó al demandado a suministrar a la actora las
prestaciones solicitadas -concentrador de oxígeno portátil, nebulizador Eflow y
BiPap según lo indicado por el Dr.Baronetti, medicamentos y atención profesional
y toda otra prestación médica y/o sanatorial que haga a la atención integral de
la patología fibrosis quística que padece la actora?, bajo apercibimientos, con
costas (sentencia, fs. 254/262).
Contra ella apeló el demandado y se
agravia por el rechazo de su excepción de incompetencia, por la utilización de
prueba prohibida, por la ausencia en la sentencia de una crítica razonada que
justifique la pertinencia de la vía intentada, por la parte de la sentencia que
considera imposible de hacer efectivo su contenido, por el apartamiento de la
sentencia del derecho vigente y por la imposición de costas (fs. 265/274),
cuestiones que fueron respondidas por la actora en su memorial de fs. 273/6
(art. 11
, ley 10.456).
En
estos autos no está controvertida la enfermedad que padece la actora -fibrosis
quística (fs. 10)?, que, según lo expresa la demanda (fs. 26), le fue
diagnosticada a los 7 años estando en tratamiento desde entonces (ver fs. 77
vta., renglón 20; a la fecha de la demanda tiene 27 años) y como antecedente
heredo familiar una hermana fallecida por la misma enfermedad a los 25 años,
tratándose de una enfermedad con mal pronóstico y una expectativa de vida
limitada que no suele superar los 35 años (fs. 180, in fine). Tampoco se
controvierte su calidad de asociada, en el plan Osde binario 310 (fs. 77), a la
asociación de medicina prepaga, "OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS",
entidad que no niega la enfermedad que padece reconociendo
que es socia desde el 01/07/99 y como tal viene recibiendo las prestaciones
médico asistenciales desde entonces (fs. 79, IV, 1). Por otra parte, su calidad
de discapacitada quedó acreditada con el certificado emitido el 24/08/2011 por
el Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe, con diagnóstico de "Fibrosis
quística con manifestaciones pulmonares" (fs.94).
El disenso se produce
en torno al alcance de las prestaciones puesto que la actora reclama la
cobertura del 100 % de los medicamentos y demás prestaciones, y la provisión de
aparatos concentrador de oxígeno portátiles y de nebulización descriptos en el
punto II de la demanda (fs. 24), en tanto el demandado sostiene que "desde el
inicio de la relación hasta la actualidad OSDE ha brindado a la amparista la
cobertura prevista conforme a su plan, dando cumplimiento a la totalidad de sus
requerimientos médicos de acuerdo con las solicitudes efectuadas", afirmando que
"desde su afiliación en adelante, los gastos médicos y asistenciales de la
amparista, se encuentran cubiertos en un 100 % con prestadores contratados-es
que la amparista tiene una doble cobertura: la de OSDE y la de la Caja de
Ingenieros- ambas instituciones acordaron cubrir el 50 % cada una de las
prestaciones médico asistenciales derivadas de la enfermedad que padece la
amparista-Como consecuencia de tal acuerdo, tácito, entre las mencionadas
entidades, la amparista tiene cubierto el 100 % de sus tratamientos y
medicamentos, en forma compartida con Caja de Ingenieros" (fs. 79 vta.).
Cabe señalar que el juzgado despachó favorablemente la medida cautelar
innovativa y ordenó al demandado "que en el plazo de 48 hs. provea a la Srta.
V. un concentrador de oxígeno portátil, nebulizador Eflow y BiPap" (fs.
36), lo que fue cumplido según se informa a fs. 54: el concentrador de oxígeno
portátil contratado a la empresa Respirar S.A. mediante un servicio mensual (fs.
52), el nebulizador Eflow marca Pari contratado a la firma Oxynet (fs. 53), y un
BiPap (equipo de V PAP III ST-A) mediante un servicio mensual contratado a la
firma Air Liquide a un costo este último de $ 780 mensuales (fs. 49/51).
Antes de continuar es preciso señalar que el demandado, en su
contestación, expresó textualmente: "Niego que OSDE deniegue los medicamentos al
100 por ciento y los tres aparatos que tramitan por cautelar" (fs.78, renglones
14/15). Tal postura implica, literalmente, la admisión por parte de OSDE de lo
peticionado en la demanda y con ello la cuestión devendría abstracta (doctrina
de los propios actos).
La queja del apelante acerca de la "utilización
de prueba prohibida", carece de sustento. La enfermedad que aqueja a la actora
es de amplio y largo conocimiento del demandado y no fue motivo de
cuestionamiento alguno. Tampoco ha cuestionado las afirmaciones de la demanda
acerca de que la "fibrosis quística es una enfermedad genética, incurable y
terminal-dándose una expectativa de vida en los países desarrollados que llega a
los 30 ó 40 años" (fs. 25 vta., IV). De allí que lo informado por el Dr.
Baronetti ante el requerimiento del juzgado no aportó nada nuevo en la causa
puesto que las características y el tratamiento de la enfermedad así como las
consecuencias de su interrupción o demora y los estándares sobre los años de
sobrevida son circunstancias que no pueden ser desconocidas por una organización
de prestación de servicios médicos de la envergadura de la demandada y de allí
que no fueron negadas en la contestación de la demanda (ver responde, fs. 76
vta., III). Por lo demás, las ventajas para la calidad de vida de la actora, de
poder disponer de aparatos portátiles y de mayor autonomía en la duración de sus
baterías, para neutralizar los problemas respiratorios que la aquejan, no
requieren ningún informe pericial puesto que son manifiestas con su sola
apreciación en sana crítica.
Estas circunstancias constituyen razón
suficiente para entender que, en el caso bajo estudio, la remisión a los
procedimientos ordinarios son susceptibles de originar un daño irreparable, es
decir, que no existe otro medio judicial más idóneo para evitarlo (art.43
, C.N.).
Precisamente, la omisión del demandado de proveer los aparatos
requeridos en la demanda, configuró una restricción que en forma actual o
inminente, restringió el derecho a la salud de la actora, cuya jerarquía
constitucional, con calidad operativa, está holgadamente reconocida (BAZÁN,
Victor, "El derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas
líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia",
Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).
Por otra parte el incumplimiento del demandado respecto de su obligación
de proveer el 100 % de los medicamentos -obligación reconocida "a contrario
sensu" en la contestación de la demanda ("niego que OSDE deniegue los
medicamentos al 100 por ciento", fs. 78) -, quedó manifiesto a través de su
propio relato acerca de la participación de la Caja de Ingenieros. Esta entidad
informó: "Esta Caja y OSDE no han estipulado modalidades de alcance general para
la atención de la patología; empero en cada prestación se acuerdan modos de
distribución de las erogaciones en el límite de sus respectivos ordenamientos
alcanzándose la cobertura total del costo del servicio" (fs. 188, punto 4). Su
oposición a la entrega de aparatos portátiles y con baterías de mayor autonomía
quedó manifiesta en estos autos -fue necesario recurrir a una cautelar
innovativa-, mostrándose arbitraria habida cuenta de que no se demostró que su
costo constituyera un obstáculo insalvable.
Tengo dicho al votar en la
causa "Demonte" que la Ley 24.754
(B.O. 02/01/97 y Fe de erratas, B.O. 01/04/97)
estableció que todas las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico
asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras
sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas
reglamentaciones.Entre éstas últimas caben computar las disposiciones
establecidas al respecto por la Superintendencia de Servicios de Salud (Decreto
1.615 y sus modificaciones). En tales condiciones resulta aplicable el criterio
adoptado por este Tribunal en "Allara" (10/05/07, Res. Nº 108/07) donde se
señaló - en base al informe de la Superintendencia de Servicios de Salud- que la
omisión en que incurrió el ente prestador, por no haber realizado ninguna
diligencia tendiente al pronunciamiento de su auditoría médica para evaluar
conjuntamente con el médico tratante la conducta terapéutica a seguir con el
paciente, configuró una arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que franqueó la
vía de amparo, habida cuenta de las circunstancias de salud del demandante
comprometidas -en forma actualgravemente en el caso" (mi voto en "Demonte, Raúl
c/ Asociación Mutual Ruralista (A.M.U.R.)", 22/11/07, L. de Resoluciones T. Nº
8, Res. Nº 394/08).
En el caso "Allara", la Superintendencia de
Servicios de Salud luego de señalar que la cobertura de la práctica que se trató
en ese caso, "no está contemplada en la resolución 201/02 MS que aprobó el
Programa Médico Obligatorio de Emergencia, ni en su modificatoria Nº 1991/05 MS,
agregó: "Sin perjuicio de ello, esta Gerencia de Control Prestacional estima que
es la Auditoría Médica de la Obra Social juntamente con el médico tratante los
que deberán evaluar la conducta terapéutica a seguir teniendo en cuenta la
patología de la paciente, el estado evolutivo de la misma y acorde a los
principios establecidos en el modelo de abordaje de la medicina basada en la
evidencia" ("Allara, Paola G. c/ O.S.P.S.A.- Deleg. Rafaela s/ amparo",
10/05/07, L. de Resoluciones, T. 7, Res.Nº 108/07), pauta reglamentaria omitida
por el demandado no obstante su razonabilidad elemental.
La Corte
Suprema Nacional señaló que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de
enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,
siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y el centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(doctrina de Fallos: 323:3299)" (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, "Reynoso,
N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley,
2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, "Campodónico de Beviacqua, Ana C.
c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Fallos: 323:3229, entre otros).
En esa línea interpretativa, esta Cámara tiene dicho que la
circunstancia de que la prestación aquí requerida no esté contemplada dentro del
vademécum de la PMO no es óbice para viabilizar su operatividad; pueden exigirse
prestaciones o medicamentos que no estén específicamente contemplados en dicha
nómina legal, ya que dicha nómina es sólo un "piso prestacional" pero que puede
y debe ser elastizado en el caso concreto en la medida en que estén
comprometidas la vida y la salud de las personas. Y ello es así porque lo que se
está haciendo no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una
indebida intromisión en las facultades legislativas, sino interpretar el
contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la
función propia, normal y cotidiana del órgano judicial (conf. Cám. Civ. y Com.
de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S.y otro s/ amparo",
La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N.
Krasnow; también en La
Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010,
La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el
excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux; en igual sentido se ha
pronunciado esta Cámara en "Lagger, Gabriel Andrés y Daniele Stradella, Verónica
Paula c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo", 25/03/10, L. de
Resoluciones T. Nº 13, Res. Nº 094/10; ver también de esta Cámara, "Sola, Lucía
Teresa - Santucci, Edgardo Ángel c/ I.A.P.O.S. - Delegación Rafaela s/ amparo",
14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res. N° 064/11; "Barbero, Cintia y Pairone,
Gastón Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del
Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe - Delegación Rafaela s/
amparo", 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N° 15, Res. N° 436/10).
En
cuanto a la incompetencia planteada por el demandado con fundamento en el art.
38
de la ley 23.661, esta
Cámara ha señalado que no es una regla pétrea y que la naturaleza de la
pretensión es la que determina el fuero, máxime cuando, como en el presente
caso, se reclaman prestaciones médicas contratadas con una prestadora de
medicina prepaga (sobre el distingo, ver BAZÁN, Víctor, op. cit. págs.
18/19, VI, b, 1).
El contrato que vincula a las partes, regula
una prestación de servicio de asistencia médica, luego se trata de una relación
de "consumo" entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere
prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo
familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley
24.240 (Ricardo L. Lorenzetti "La empresa médica", Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N.
Cont. Adm. Fed. S.II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ.
y C. Rosario (S.F.), Sala 2ª, 09.11.99, "Martin de Mur, María del Carmen
c/Medycin y/o Fryasa S.A. s/Amparo"; C. Civ. y C.
Rosario (S.F.), Sala
3°, "Saavedra, Marcelo P. v. Swiss Medical Group" (www.lexisnexis.com.ar).
Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de
servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la Ley 24.240
, cuyo objeto es la defensa
de los consumidores o usuarios (art. 1º
), y en cuyo Art. 53
establece que en las causas
iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las
normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción
del tribunal ordinario competente. A mayor abundamiento es dable recordar que el
mismo art. 4°
de la Ley 26.682
-que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como
relación de consumo a la que nace del contrato de usuario con empresa
prestataria, y remite a las Leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según
corresponda (conf. esta Cámara en "Mosso, María Ester y Dubas, Javier Ariel c/
Swiss Medical S.A. Delegación Santa Fe s/ amparo", 07/08/12, L. de Resoluciones,
T. 18, Res. Nº 179/12).
Por la misma razón las cláusulas que aparezcan
como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del
servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor
(art. 37
, ley 24.240 y sus
modificaciones posteriores) (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I,
30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", citado; esta Cámara
en "Mancilla, Valeria Noemí y otro c/ O.C.E.C.A.C. s/ amparo", 06/12/11, L. de
Resoluciones T. 17, Res.Nº 236/11).
Es oportuno recordar que la Corte
Suprema Nacional ha señalado "que la aplicación e interpretación acerca de las
normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la
Constitución Nacional, no pueden constituirse si se la desnaturaliza por su
excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto,
produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art. 28 de aquélla"
("Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS", Fallos 324:3074; "Imborgno, Ricardo c/
IOS", Fallos 324:3569) . Asimismo, luego de remarcar que "la acción de amparo es
particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite
relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física"
puntualiza que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar
medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias-su exclusión
por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias"
(C.S.N., "María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de
Entre Ríos y Estado Provincial", Fallos:
330:4647). En la misma línea se
inscribe la pauta según la cual "atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden
constitucional" (C.S.N., 01/04/08, "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de
Autores y Compositores de Música s/ amparo"
, Fallos 331:453); y que "la aproximación al complejo
proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene
que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su
especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso
a una pronta intervenciónjurisdiccional" reiterando que "si bien este valioso
mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar
todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o
aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos
fundamentales" (C.S.N., "Rivero, Gladys E. s/ amparo", 09/06/09, Fallos
332:1394).
En la causa promovida por los padres de un niño que padecía
fibrosis quística el Alto Tribunal consideró a la acción de amparo como el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los
derechos consagrados en la Ley Fundamental explicitando la "imprescindible
necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda de la vida y la
salud, y dejó en claro que la condición de persona con discapacidad del menor
accionante encontraba amparo en la ley 24.901 de protección integral de las
personas con discapacidad" (C.S.N., "Floreancig, Andra C. y otro por sí y en
representación de su hijo menor H., L.E. c/ Estado Nacional", 11/07/06, Fallos:
329:2552; ver BAZÁN, Víctor, op. cit. Pág.
39/40, n. 17).
Por
estas razones propugno el rechazo de la apelación y la confirmación de la
sentencia, con costas.
Voto por la afirmativa.
A esta cuestión,
la Dra.Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto del Dr.Macagno.-
A esta misma cuestión, el Dr.Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos
concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26
, Ley 10.160).
A la
tercera cuestión, el Dr. Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al
tratar la cuestión anterior, corresponde: Rechazar la apelación y confirmar la
sentencia, con costas. Fijar los honorarios de la Alzada enel 50% de los que se
regulen en primera instancia.
A la misma cuestión, la Dra. Abele dijo
que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Dr.Macagno, y
en ese sentido emitió su voto.
A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo
que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir
opinión (art. 26, Ley 10.160).
Por las consideraciones del Acuerdo que
antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL,COMERCIAL Y LABORAL,
RESUELVE:
Rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas.
Fijar los
honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Lorenzo J.M. Macagno Beatriz A. Abele Juan M.Oliva JUEZ DE CAMARA JUEZ
DE CAMARA JUEZ DE CAMARA
SE ABSTIENE
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