Buenos Aires, 4 de octubre de 2018.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 109/114 -cuyo
traslado no fue contestado- contra la sentencia de fs. 100/101, y CONSIDERANDO:
1. La actora promovió acción de amparo contra la Obra Social de la Unión
del Personal Civil de la Nación para obtener la cobertura integral del
tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de óvulos
y semen, hasta lograr el embarazo, incluyendo la medicación y los gastos de una
eventual criopreservación, a realizarse en la institución Fertilab. También
solicitó que se ordenara cautelarmente a la demandada brindarle la cobertura
reclamada (cfr. fs. 31/51). A fs. 52/54 el señor juez hizo lugar a la medida
cautelar y esta Sala rechazó el recurso interpuesto por la demandada
circunscripto a la cobertura de la medicación de la donante de óvulos (cfr. fs.
86/87). 2. La sentencia apelada condenó a la obra social a otorgar la cobertura
médica del 100% del tratamiento de fertilización asistida reclamado, con el
límite establecido en el art. 8 del decreto 956/13, con costas a la vencida.
También desestimó el planteo de inconstitucionalidad del precepto, con remisión
a los argumentos del dictamen del señor Fiscal -punto V- obrante a fs. 94/99
quien sostuvo, con cita de jurisprudencia de esta Cámara, que el mencionado art.
8 fija un límite de tres tratamientos de alta complejidad, sin prever la
renovación anual. 3. La actora se agravia de la restricción de la cobertura
decidida en función de la remisión al dictamen del señor Fiscal. Discrepa con la
exégesis del art. 8 del decreto 956/13 relativa a la cantidad de tratamientos de
alta complejidad cuya cobertura establece por las razones que expone y con el
rechazo del planteo de inconstitucionalidad del aludido artículo.Afirma que
determinar un límite de acceso a los tratamientos conlleva una violación a los
derechos consagrados en la ley 26.862, además de limitar el derecho a la salud
reproductiva y a la vida, tutelados en la Constitución Nacional y en los
tratados internacionales que menciona.
A fs. 121/122 dictamina el señor
Fiscal General, quien propicia la modificación de la sentencia en función de la
hermenéutica del art. 8 del decreto 956/13 según la cual allí se ha establecido
un límite de tres tratamientos de alta complejidad por año y considera que
resulta inoficioso expedirse respecto del planteo de inconstitucionalidad
deducido. 4. En los términos en los que ha quedado circunscripta la cuestión a
resolver en esta instancia, cabe señalar que lo decidido por el señor juez se
ajusta a la interpretación del art. 8 del Anexo I, del decreto 956/13
-B.O.23713- reglamentario de la ley 26.862 efectuada por este Tribunal en
ocasiones anteriores (cfr. esta Sala, causas 1685/13 del 22813, 7316/12 del
5913, 3940/12 del 221013 y 1218/12 del 15714, entre muchas otras y Sala
III, causa 8314/10 del 16914). Sin embargo, recientemente esta Cámara en pleno
en la causa 1773/2017 "G., C. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la
Nación s/ amparo de salud", sentencia del 28 de agosto del corriente año, ha
establecido como doctrina que "El límite a que alude el art.8 del decreto N°
956/13 reglamentario de la ley 26.862- en lo que respecta a la cobertura de
tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que
se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto
de modo anual". En esa oportunidad, también se ponderó que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación -por mayoría- interpretó que el mencionado precepto
habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos anuales de reproducción
médicamente asistida con técnicas de alta complejidad (cfr. CCF 4612/2014/CS1
"Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud", del 14 de agosto del corriente
año). En consecuencia, se debe admitir este aspecto del recurso y adecuar el
alcance de la sentencia a la doctrina plenaria (art. 303 del Código Procesal y
Plenario 49/2013 de esta Cámara). 5. Seguidamente, conviene recordar que el
control de razonabilidad de una disposición legal se debe efectuar sobre la base
de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad
que es la última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente
la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando
no exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la
Constitución Nacional (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos
256:602, 258:255, 316:2624, 330:855
, 333:447 y causa "Rizzo", R.369.XLIX, del 18613, entre
otros). Por ello, sólo cabe formularla cuando un acabado examen del precepto
conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la
garantía constitucional invocados (cfr.Fallos 321:441
, 324:920
y 330:2981
, entre otros). Por lo demás, como es sabido, la
alegación de inconstitucionalidad debe estar provista de la rigurosa carga
argumentativa y justificadora que exige la clásica doctrina del Alto Tribunal
con arreglo a la cual incumbe al impugnante realizar una "demostración
concluyente" de la discordancia "substancial" de la norma impugnada con respecto
a la Constitución Nacional (cfr. Fallos: 334:1703
). En esta dirección, se debe tener en cuenta que los
derechos no son absolutos, sino que son susceptibles de reglamentación
razonable, en la medida que ello no consagre su desnaturalización (cfr. Fallos
314: 225). Desde esta perspectiva, no puede válidamente sostenerse que el
alcance establecido en el artículo 8 del decreto 956/13, según la interpretación
sentada en el fallo plenario citado, resulta incompatible con la finalidad de la
ley 26.862, expuesta en su art. 1, toda vez que la intención de ampliar derechos
enunciada quedó concretada con la inclusión de los tratamientos de fertilización
asistida como prestación obligatoria para ser brindados con cobertura integral.
Asimismo, no existen en la causa elementos probatorios que demuestren que el
límite dispuesto en el texto normativo carezca de razonabilidad en relación con
los fines que persigue la ley 26.862. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
modificar la sentencia con el alcance precisado en el considerando 4. Las costas
de Alzada se distribuyen en el orden causado, considerando la naturaleza de los
derechos en juego y que se ha resuelto por aplicación de jurisprudencia reciente
(art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal, supletoriamente aplicable en
virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986 en función del trámite
asignado a fs. 52). En atención a los recursos interpuestos a fs. 105 y 107,
ponderando el mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la
naturaleza de la causa, se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la
actora, Dr. Hernán Martín Castro en veinticinco mil doscientos pesos ($25.200);
arts. 6 y 39 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432. Por los trabajos de
Alzada correspondientes al recurso resuelto a fs. 86/87, se regulan los
honorarios del Dr. Castro en mil quinientos pesos ($1500); arts. 14, 33 y cit.
del arancel.
El Dr. Guillermo Alberto Antelo no interviene por hallarse
en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
NAJURIETA
URIARTE
JUECES DE CÁMARA
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