domingo, 21 de junio de 2020

ENFERMEDAD PROFESIONAL Y COVID-19

FUENTE: microjuris.com
Autor: Romualdi, Emilio E.
Fecha: 21-may-2020
Cita: MJ-DOC-15346-AR | MJD15346
Sumario:
I. Introducción. II. El DNU 367/20 III. La Resolución 38/20. IV. Breves conclusiones.
Doctrina:
Por Emilio E. Romualdi (*)
I. INTRODUCCIÓN
Se sostiene que la situación tan extraordinaria que estamos viviendo como consecuencia de la pandemia de COVID-19 es solo comparable, salvando las distancias, a la que hace poco más de un siglo padeció el mundo con la de gripe de 1918. Los efectos que ha producido el nuevo coronavirus SARS-CoV-2 en todos los países son de enorme gravedad desde los puntos de vista clínico, económico y social (1).

El SARS-CoV-2 no es un virus artificial, sino que ha surgido por selección natural a partir de otros del género Betacoronavirus, dentro de la familia Coronaviridae. Su genoma (una cadena de ARN de unos 29 900 nucleótidos de longitud) muestra diferentes porcentajes de similitud de secuencia con respecto a los otros seis coronavirus humanos conocidos. Entre ellos hay dos que se hicieron tristemente famosos en los primeros años de este siglo: el SARS-CoV-1, causante de la epidemia del síndrome respiratorio agudo grave (SARS) en 2002, y el MERS-CoV, que produjo la epidemia del síndrome respiratorio de Oriente Medio en 2012.
En este marco fáctico-médico me parece importante destacar, como previo, que la OIT estableció que la enfermedad del COVID-19 como asimismo el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo podrían (potencial en el documento de OIT) considerarse como enfermedades profesionales (2).
Ello así dado que es claro que la enfermedad denominada Covid-19 encuadra en las previsiones del párrafo 1.3.9 del anexo de la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002 (núm. 194) que recomienda en cuanto a la lista nacional de enfermedades profesionales (a los fines de la prevención, registro, notificación y, de ser procedente, indemnización de las mismas) que estas deberían incluir, entre otras cosas, enfermedades causadas por agentes biológicos en el trabajo.Ello así, cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a dichos agentes biológicos que resulte de las actividades laborales contraídas por el trabajador. La Recomendación especifica que, al aplicar esta lista, se habrá que tener en cuenta, según proceda, el grado y el tipo de exposición, así como el trabajo o la ocupación que implique un riesgo de exposición específico al agente biológico como es el caso del SARS-CoV-2. No se puede perder de vista que conforme surge de las reflexiones de la OIT en los convenios generales sobre seguridad y salud en el trabajo se pide en algún caso puntual que se adopten medidas para prevenir los riesgos biológicos en el lugar de trabajo (3). Sin embargo, el cuerpo normativo internacional del trabajo vigente no incluye disposiciones amplias centradas específicamente en la protección de los trabajadores o del entorno laboral contra los riesgos biológicos.
El riesgo biológico consiste en la presencia de organismos o de sustancias derivadas de organismos perjudiciales para la salud humana. Entre los tipos más comunes de peligros biológicos figuran las bacterias, los virus, las toxinas y los animales. Todos ellos pueden causar diversos efectos en la salud, que van desde irritaciones y alergias hasta infecciones, cánceres y otras enfermedades.Los trabajadores de algunos sectores, como los que desempeñan ocupaciones en los servicios de atención de la salud y en la agricultura, el saneamiento y la gestión de desechos (incluido, por ejemplo, el desguace de buques), están más expuestos a los agentes biológicos que los de otros sectores (4).
Ha sostenido el organismo internacional que en la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos, según lo establecido en el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121). Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad del COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo tienen derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización, así como una asignación o prestación funeraria.
En este contexto se sancionó el DNU 367/20 que si bien no define el carácter de laboral de la enfermedad establece una serie de presunciones en el marco de lo que podríamos denominar una «particular enfermedad profesional no listada». Ello en virtud del procedimiento establecido por la Resolución 38/20 que difiere del previsto en el art. 6.b.2 de la ley 24.557 para las enfermedades no listadas en el Decreto 658/19.
En este contexto es importante establecer los aspectos prácticos del procedimiento previsto en la Res. 38/20. como de las disposiciones del DNU 367/20 dado que estamos frente a una nueva contingencia distinta de las que se encuentran reguladas en las Resoluciones 179/15 y 298/17 .
II.EL DNU 367/20
Como dije el DNU en cuestión establece de manera algo confusa la presunción, en diversos niveles de acuerdo con las características de la prestación de servicios, de que la enfermedad fue contraída en el marco de la prestación de servicios.
En este punto un aspecto se torna destacable de analizar.
Esto es, que podríamos estar en un caso donde la enfermedad profesional pudo adquirirse in itinere dado que el DNU no distingue la situación y el traslado del trabajador hacia o desde su domicilio para la prestación de servicios, el cual es un ámbito probable de contagio de la misma. Sin perjuicio de ello, de la reglamentación del procedimiento esto parece excluirse, aunque, como se verá, la determinación de las condiciones de contagio reales son de muy difícil acreditación.
Luego, el Artículo 1° establece que la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos antes mencionados del art. 6.b.2 de la Ley 24557, respecto de los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal del cumplimiento del ASPO (DNU 297/2020 ) con el fin de realizar actividades declaradas esenciales salvo el supuesto del art 4° y mientras se encuentre vigente el Aislamiento.
En ese contexto Las ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (A.R.T.) no pueden rechazar la cobertura de las contingencias y deben adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado emitido por entidad debidamente autorizada, la trabajadora o el trabajador damnificado reciba, en forma inmediata, las prestaciones médicas previstas en la Ley N° 24.557.Esta solución se condice con lo recomendado por OIT en cuanto sostiene que las personas afectadas por el COVID-19 deberían tener acceso, mientras sea necesario, a cuidados y servicios de salud adecuados, de carácter preventivo o curativo, con inclusión de atención médica general, asistencia médica especializada (en hospitales y fuera de hospitales), a los productos farmacéuticos necesarios, a hospitalización cuando sea necesario, y a readaptación médica. Ello así conforme lo dispuesto por la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202) (párrafos 4, 5 y 8), la parte II del Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 130) y la parte II del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).
Luego el art. 3° establece que la Comisión Médica Central procederá a establecer, con arreglo a los requisitos formales de tramitación y a las reglas de procedimiento que fueron reglamentadas en la R 38/20 la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio. Seguidamente, el artículo tiene un párrafo que puede confundir dado que establece que la CMC podrá invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el artículo 1° del DNU.
Entonces surge la primera pregunta: ¿cuál es el alcance del concepto presuntivamente del art. 1° del DNU si no modifica la carga probatoria?Normalmente el presumir releva al que pretende la constitución de un derecho subjetivo de probar poniendo en el obligado al pago la carga de acreditar que no le corresponde asumir dicha obligación. Si la ley establece que la CMC podrá, en base al nivel de contagio, establecer una modificación de la carga probatoria en favor del actor parece que el concepto «presuntivamente» sólo alcanza a las prestaciones médicas y no a las prestaciones dinerarias derivadas de la incapacidad.
Por otro lado, si el trabajador contrae la enfermedad en los trayectos de ida o vuelta de su trabajo nunca estaría alcanzado por esta presunción.
En este momento no tengo respuesta y los operadores jurídicos dentro de la CMC regulada por la Res. RST 90/19 y en particular los del sistema judicial darán una respuesta.
Un segundo interrogante me surge en relación a la acreditación de la relación de causalidad. En primer lugar, más allá de lo apuntado previamente, la necesaria existencia de relación fáctica- causal de trabajo-enfermedad es lo que determina la imputabilidad (obligación de responder) de la ART.
En este sentido, no podemos perder de vista lo resuelto por la CSJN en el precedente «García Águila, Mario Gabriel y otros c/ Techint Compañía Técnica Internacional S.A. y otro s/ accidente – acción civil» (26/2/2019) en cuanto a la debida acreditación de la relación causal enfermedad-tareas para que haya derecho subjetivo al cobro de la prestación dineraria o la indemnización de acuerdo al régimen jurídico en el que se sustenta la pretensión del trabajador.
No se puede dejar de decir que la acreditación de dicha relación causal en términos fácticos-procesales es absolutamente imposible. No estamos frente a un caso típico de enfermedad.Es una situación distinta y la verdad que el contexto en el que se la contrae es, me parece, de imposible acreditación salvo la existencia de una cuestión estadística que, incluso, es relativa porque la cadena de contagio pudo provenir de un trabajador que contrajo la enfermedad fuera del ámbito laboral y la introdujo en su lugar de trabajo.
Es decir, las condiciones reales de contagio son absolutamente imposibles de establecer en un marco fáctico-probatorio conforme los patrones actuales de los procedimientos judiciales. De acuerdo con Mariano Pérez Filgueira, coordinador del proyecto de inmunidad y patogenia en Salud Animal del INTA, integrante del Consejo Directivo de la Sociedad Argentina de Virología (SAV) y presidente del próximo Congreso Argentino de Virología (CAV 2020), «estamos frente a un virus emergente y, hasta el momento, es escasa la información que se tiene en forma específica sobre todos los mecanismos de patogenia que presenta en los humanos» (5)
En este contexto destaco los términos en lo que se encomienda a la CMC establecer a la relación causal como «la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del deber de ASPO, en los términos del artículo 1°». Es muy estricto el término lo que en el marco de las dificultades probatorias antes apuntadas hace muy difícil la acreditación de la enfermedad en el marco de la prestación laboral.
En este contexto no podemos dejar de apreciar que «las infecciones respiratorias se pueden transmitir a través de gotículas respiratorias, que tienen un diámetro de 5 a 10 micrómetros, y también a través de núcleos goticulares, cuyo diámetro es inferior a 5 micrómetros.1 De acuerdo con los datos disponibles, el virus de la COVID-19 se transmite principalmente entre personas a través del contacto y de gotículas respiratorias.2-7 En un análisis realizado en China que incluyó a 75 465 casos de COVID-19 no senotificó transmisión aérea» (Ong SW, Tan YK, Chia PY, Lee TH, Ng OT, Wong MS, et al. Air, surface environmental, and personal protective equipment contamination by severe acute respiratory syndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2) from a symptomatic patient. JAMA. 2020 Mar 4 [epub disponible antes de su publicación])
El contagio a través de gotículas se produce por contacto cercano (a menos de un metro) de una persona con síntomas respiratorios (por ejemplo, tos o estornudos), debido al riesgo de que las mucosas (boca y nariz) o la conjuntiva (ojos) se expongan a gotículas respiratorias que pueden ser infecciosas. Además, se puede producir transmisión por gotículas a través de fómites en el entorno inmediato de una persona infectada. Por consiguiente, el virus de la COVID-19 se puede contagiar por contacto directo con una persona infectada y, de forma indirecta, por contacto con superficies que se encuentren en su entorno inmediato o con objetos que haya utilizado (por ejemplo, un estetoscopio o un termómetro).
La transmisión por gotículas es distinta de la transmisión aérea, pues esta última tiene lugar a través de núcleos goticulares que contienen microbios.Los núcleos goticulares, que tienen un diámetro inferior a 5 micrómetros, pueden permanecer en el aire durante periodos prolongados y llegar a personas que se encuentren a más de un metro de distancia.
La transmisión aérea del virus de la COVID-19 podría ser posible en circunstancias y lugares específicos en que se efectúan procedimientos o se administran tratamientos que pueden generar aerosoles (por ejemplo, intubación endotraqueal, broncoscopia, aspiración abierta, administración de un fármaco por nebulización, ventilación manual antes de la intubación, giro del paciente a decúbito prono, desconexión del paciente de un ventilador, ventilación no invasiva con presión positiva, traqueotomía y reanimación cardiopulmonar)» (6).
Lo que quiero significar con esta descripción es que las condiciones de contagio son muy variadas y exceden el marco estrictamente laboral lo que claramente complica la acreditación fáctica de que se ha contraído la enfermedad en el marco de una prestación laboral si excluimos el riesgo del desplazamiento hacia o desde el trabajo. Ello sin dejar de considerar que se pudo contraer en cualquier circunstancia extra laboral y que incluso la cadena de contagio dentro del marco de la familia es de difícil determinación. No podemos dejar de apreciar que si bien algunos estudios hablan del 50% de asintomáticos, el consenso se aproxima más al 25%. Estas personas, portadoras del SARS-CoV-2, no presentan tos severa ni fiebre, pero pueden transmitir el nuevo coronavirus en ciertas condiciones, que van desde el contacto con otras personas y superficies hasta formas todavía no claras de transmisión, como la aerosolización de partículas virales con la respiración y el habla. Como puede verse, en este contexto, la cadena de contagio no puede determinarse claramente tanto en el orden familiar como laboral.Es decir, la norma parte de presupuestos fácticos que son distintos de los que enfrentamos y en este contexto la respuesta del deber ser al ser aparece como ineficiente
Un segundo grupo son las trabajadoras y trabajadores de la salud definidos en el art. 18 (7) de la R38/20 los cuales la norma establece que se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. En este caso es claro que la presunción admite prueba en contrario (que tiene las mismas dificultades que la acreditación por el trabajador) cuya carga procesal está a cargo de la ART que pretende exonerarse de responder.
Finalmente, la presunción del art. 1° y las del personal de la salud rigen hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas que al momento de hacer el trabajo no han expirado.
Las disposiciones del art. 5° son irrelevantes para este trabajo y el art. 6° habilita a la SRT a dictar las normas relativas al procedimiento de actuación ante la C.M.C. lo que se ha efectuado en la R SRT 38/20 que analizaré seguidamente.
III. LA RESOLUCIÓN 38/20
En primer lugar, hay que destacar que conforme el art. 12 de la Resolución 38/20 el procedimiento especial establecido en la presente resolución para el trámite administrativo previsto en los artículos 3° y 4° del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, será de aplicación excluyente de los procedimientos previstos en las normas que regulen otros trámites ante las Comisiones Médicas.En razón de ello resultarán inaplicables al procedimiento regulado por la resolución todos los preceptos que se le opongan, establecidos en otras normas, así como en el Decreto N° 717 de fecha 28 de junio de 1996, con las reformas introducidas por el Decreto N° 1.475 de fecha 29 de julio de 2015, y las Resoluciones S.R.T. N° 179 de fecha 21 de enero de 2015 y Nº 298/17 . En definitiva, estamos frente a una nueva contingencia con trámite propio.
Luego, en los artículos 7, 8, 9 y 10 de la Resolución se repinten innecesariamente las disposiciones de la Resolución SRT 90/19 vigente a partir del 1 de febrero de este año en cuanto a la necesidad de patrocinio letrado, domicilios conforme R SRT 22/18(refd:LEG95886) y recursos oponibles en particular el directo ante la justicia cuyo plazo y requisitos formales no están claros ni en el acta 2669 de la CNAT ni las leyes de adhesión provinciales.
III.a Denuncia ante la ART. En el artículo 1° de la R 38/20 se establecen los requisitos formales de la denuncia ante la ART que son distintos del inicio del trámite administrativo y necesarios para el otorgamiento de las prestaciones médicas, similar al previsto en la Resolución SRT 525/15 en cuanto a su finalidad.
Estos son:
1. Acreditación de haber contraído la enfermedad mediante diagnóstico de una entidad sanitaria incluida en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) creado por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN (M.S.N.) Nº 1.070 de fecha 26 de junio de 2009debidamente firmado por profesional identificado y habilitado por la matrícula correspondiente (según artículo 2° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/20).
2.Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas así como las jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297 conforme art. 1° del DNU 367/20.
3. Constancia de dispensa otorgada por el empleador en los términos del artículo 6º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y normas complementarias, emitida con arreglo a las reglamentaciones vigentes, dictadas por la autoridad competente, a los efectos de la certificación de afectación laboral al desempeño de actividades y servicios declarados esenciales (según artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/20). En ella deberá constar:
a) Nombre o denominación del empleador, Nº de C.U.I.T. y demás datos que pe rmitan su adecuada identificación;
b) Nombre y Apellido, y Nº de D.N.I. del/a trabajador/a.
En un marco regulatorio que se torna complejo se establece que «las controversias que pudieran suscitarse respecto del cumplimiento de los requisitos formales de la denuncia deben resolverse con intervención de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.), a cuyos fines el/la trabajador/a su representante podrá llevar a cabo la presentación correspondiente ante el DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN AL PÚBLICO Y GESTIÓN DE RECLAMOS del Organismo, con arreglo al principio general de informalismo consagrado en el artículo 1° de la Ley N° 19.549».
«Las presentaciones efectuadas serán resueltas dentro de un plazo máximo, improrrogable y perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) horas, mediante la opinión técnica vinculante de la GERENCIA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y NORMATIVOS de esta S.R.T., que, en caso de silencio, implicará la admisibilidad de la correspondiente denuncia».
Sinceramente en la eventualidad de una importante demanda de casos – que hasta la fecha de redacción del trabajo no hay – aparece como muy optimista el plazo establecido en la normativa que de todos modos habilita, de no cumplirse, la solicitud de pronto despacho.
III.b.Trámite ante las comisiones médicas. En este caso estamos frente a una variante del procedimiento previsto en el art. 6.b.2 de la ley 24.557 dado que si bien se presenta ante las Comisiones Médicas Jurisdiccionales se tramita luego ante la CMC.
Es relevante la CMJ donde se presenta porque determina la competencia del órgano judicial de revisión.
Al igual que en otros casos cesada la Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.) conforme alta médica documentada de conformidad con lo dispuesto por la Resolución S.R.T. Nº 1.838 y verificada la denuncia de la contingencia en el REGISTRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado por la Resolución S.R.T. N° 840 de fecha 22 de abril de 2005, el trámite para la determinación definitiva del carácter profesional de la deberá ser iniciado por el/la trabajador/a, sus derechohabientes o su apoderado/a, a través de la Mesa de Entradas virtual de la COMISIÓN MÉDICA JURISDICCIONAL (C.M.J.) correspondiente al domicilio del trabajador/a o mediante la Mesa de Entradas Virtual que conforme las normas reglamentarias que establezcan la GERENCIA TÉCNICA y la GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE COMISIONES MÉDICAS de la S.R.T. Asimismo, deberán establecer las condiciones para la acreditación de la legitimación de los presentantes.
Deberán acompañar el escrito de presentación con copia del DNI del Trabajador escaneado de anverso y reverso y con el correspondiente patrocinio letrado que deberá acompañar copia de su D.N.I.y Matrícula escaneadas de anverso y reverso que deberá contener:
a) Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas así como las jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y normas complementarias (según artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/2020);
b) El fundamento de la relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada COVID-19, con el trabajo efectuado en el contexto de dispensa al deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio. Como ya dije justificar esto va a tener un alto grado de dificultad;
c) Luego la norma establece, entiendo para los casos donde no se hubiera denunciado a la ART, en cierta contradicción con lo establecido previamente porque sino esta documentación está en mano de la misma, la Historia Clínica de la enfermedad COVID-19, para el supuesto de haber recibido tratamiento médico asistencial a través de Obra Social o en prestadores públicos o privados.
d) Deberá acompañar toda otra documentación de la que intente valerse a efectos de acreditar la invocada relación de causalidad.
Luego, dentro del ámbito de la comisión Médica Jurisdiccional se correrá traslado mediante Ventanilla Electrónica por el plazo de CINCO (5) días hábiles.
En su contestación, la A.R.T o el E.A. deberá acompañar el Informe del Caso correspondiente, el que deberá contener en todos los casos:
1. Denuncia de la contingencia en los términos del artículo 1º de la presente resolución;
2. Estudio de diagnóstico emitido por entidad sanitaria autorizada con resultado positivo por coronavirus COVID-19;
3. Constancia de dispensa expresa otorgada por el empleador;
4. Historia Clínica de la contingencia en donde conste atención médico asistencial que hubiera sido brindada por parte de la A.R.T. o el E.A.;
5.Informe de análisis del puesto de trabajo por el Área de Prevención de la A.R.T. o el E.A. y en donde conste profesional interviniente, título habilitante y matrícula. Dicho informe reviste carácter meramente potestativo en razón de lo cual en caso de no ser presentado se considerará no controvertido lo manifestado tanto en el artículo 1°, apartado 2 como en el artículo 3°, apartado 1, inciso a) de la presente;
6. Toda otra documentación de la que intente valerse a los efectos de desvirtuar las presunciones previstas en los artículos 1° , 3º y 4º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, cuando ello así lo amerite.
El silencio por parte de la A.R.T. o el E.A. habilitarán la prosecución de las actuaciones las que vencido el plazo previsto de 5 días se deberán elevar a la Comisión Médica Central (C.M.C.) para someter a su potestad jurisdiccional de naturaleza originaria la determinación de la relación de causalidad invocada entre la enfermedad denunciada y la ejecución del trabajo en el contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio.
En este contexto ante el diagnóstico confirmado de coronavirus COVID-19 como presupuesto necesario de la cobertura prevista en los artículos 1º y 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, se prescinde de la audiencia médica de examen físico sin perjuicio de lo cual la C.M.C. podrá ordenar medidas para mejor proveer cuando los antecedentes no fueran suficientes para emitir resolución.
El plazo para expedirse es de 30 días de elevadas las actuaciones a su consideración que podrá ampliarse por un plazo de 15 días en caso de fijarse medidas probatorias de mejor proveer.El dictamen deberá estar fundamentado con estricto rigor científico y apego a la normativa vigente, contando con la previa intervención del/a Secretario/a Técnico/a Letrado/a, quien se expedirá sobre la legalidad del procedimiento en el marco de sus competencias, como así también respecto de la relación de causalidad jurídica invocada entre el agente de riesgo coronavirus SARS-CoV-2 y la tarea desarrollada por el/la trabajador/a.
Como anticipé en el marco de lo previsto por la Res. 298/17 y de la Res. 90/19 se pueden plantear dentro de los 3 días de notificados tanto un recurso de aclaratoria en caso de errores materiales o formales, siempre que la enmienda no altere lo sustancial del acto administrativo observado o de revocatoria del Dictamen por existir contradicción sustancial entre su fundamentación y conclusión u omisión en resolver alguna de las peticiones o cuestiones planteadas.
Luego, al igual que la Res. 90/20 se establece la posibilidad de interponer un recurso directo, por cualquiera de las partes, ante los tribunales de alzada del fuero laboral de la jurisdicción correspondiente o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única que resulten competentes conforme la CMJ que intervino al inicio del procedimiento. El recurso deberá interponerse dentro de los 15 días hábiles administrativos cumpliendo con las exigencias formales dispuestas a tales efectos en cada jurisdicción.
IV.BREVES CONCLUSIONES
En primer lugar, creo haber desarrollado un trabajo descriptivo no crítico que condensa los aspectos centrales de un procedimiento sobre el que no tenemos experiencia a la fecha y que dependerá en cuanto a su eficiencia temporal del volumen de casos que sean interpuestos ante los órganos administrativos.
El procedimiento en sí mismo no aparece como complejo, pero los términos de la acreditación de la relación de causalidad en el caso de los trabajadores que no son de la salud surge como de muy difícil prueba en el marco de la ortodoxia probatoria procesal.
Ahora bien, desde un análisis crítico el problema es que se quiere abordar la situación desde un marco normativo cuyo presupuesto fáctico es distinto al que tenemos en esta nueva contingencia.
En la medida que sigamos desarrollando ideas y conceptos sobre presupuestos distintos llegaremos a soluciones equivocadas.
En este contexto estamos frente al desafío de encontrar mecanismos de respuestas adecuados con medios de financiación posibles dada la caía descomunal de la actividad económica en el mundo. Nada será igual a lo que teníamos a principios de 2020.
Pensar desde el pasado para constituir el futuro no suele ser lo adecuado. No obstante, el pasado nos aporta datos a partir de los cuales construimos el futuro. Ese es el desafío en cuyo marco hay que dar respuesta rápida y eficiente a quienes están cumpliendo su tarea hoy y los que tendrán que hacerlo mañana, si finalmente, como mucho presagian, el nivel de contaminación será alto aunque los casos graves serán porcentualmente bajos.
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(3) El Convenio núm.155 dispone que las autoridades competentes deberán garantizar (habida cuenta de las condiciones y posibilidades nacionales) la introducción o desarrollo progresivo de sistemas de investigación de los agentes biológicos en lo que respecta a los riesgos que entrañaran para la salud de los trabajadores (artículo 11 , f)). Véanse también los artículos 5, a), y 12, b), del mencionado Convenio. Algunos instrumentos sectoriales también se refieren a medidas de protección contra los riesgos biológicos y/o las enfermedades infecciosas, entre ellos: la Recomendación sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 (núm. 120 ), la Recomendación sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 157 ), el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 (núm. 167 ), el Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995 (núm. 176 ), el Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 (núm. 184 ), la (1)Recomendación sobre la seguridad y salud en la agricultura, 2001 (núm. 192) y el Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, en su versión enmendada (MLC, 2006).
(6) ARTÍCULO 18.- Trabajadores/as de la salud.
(7) A los efectos de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20, se entenderá como trabajadores/as de la salud, con carácter meramente enunciativo, al personal médico, de enfermería, auxiliares (entendiéndose por tal camilleros, choferes de ambulancia y de transporte de residuos patológicos, mucamas; personal de limpieza y empresas de saneamiento, incluyendo residuos patológicos), de esterilización, administrativos, de vigilancia, secretarias de servicios, mantenimiento, kinesiólogos, bioquímicos (laboratorio y toma de muestras) y todas aquellas actividades desarrolladas en cumplimiento de tareas asistenciales en los tres niveles de atención (guardia, internación y terapia intensiva), debidamente identificados con arreglo a los Clasificadores Industriales Internacionales Uniformes (CIIU) contenidos en el Anexo de Firma Conjunta IF-2020-28303075-APN-GP#SRT que forma parte de la presente resolución.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UK. Juez del Trabajo, provincia de Buenos Aires. Profesor Titular, Escuela de Graduados de la UK. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial, UK. Profesor Titular, UCALP. Miembro de la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
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