Francisco A. Clucellas (*)
Fecha: 07-02-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16393-AR||MJD16393
Abstract: En un artículo anterior
(Han Matado al PMO) me propuse reflejar la problemática de la judicialización de la salud desde la mirada de un/a asesor/a legal de una obra social o una empresa de medicina prepaga. Aquí analizo el alcance que cierta doctrina y jurisprudencia le confieren a los tratados internacionales en materia de salud.I. LA «LETRA CHICA» DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES»
Es habitual que en varias resoluciones judiciales se apele al concepto de que el PMO no es un techo, sino un piso prestacional; algo así como que no tiene límites el alcance de las obligaciones de las obras sociales (OOSS) o de las empresas de medicina prepaga (EMP) frente a sus usuarios/as o beneficiarios/as.
Como planteara en un artículo anterior (Han Matado al PMO) entiendo que ello obedece a la confusión que existe entre el rol del Estado y el de las OOSS y EMP.
Adentrándose en el análisis de una gran cantidad de resoluciones judiciales se concluye que el argumento mayormente citado para condenar a una OOSS o una EMP a cubrir una prestación que el PMO no prevé, es que ello es lo que surge de los instrumentos internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional.
Ahora bien, ¿tales instrumentos efectivamente dicen que los Estados Parte no pueden fijar límites a las prestaciones de salud a las que sus habitantes pueden acceder?
Es común que se apele a dichos instrumentos en aquellas decisiones judiciales en las que se ordena a una OOSS o una EMP a cubrir una prestación que no esté prevista en el PMO, la Ley de Discapacidad, ni en ninguna otra norma vigente; muchas veces simplemente citando el «título» del tratado en cuestión y otras «copiando y pegando» parte de su texto para que, sin más, ello justifique obligar a esas entidades a cumplir una obligación que no les ha sido impuesta por ninguna norma.
Son varios los instrumentos internacionales que habitualmente se citan en tales resoluciones.Uno de ellos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica); lo curioso es que en dicha Convención la palabra «salud» sólo es citada para justificar determinadas limitaciones al ejercicio de algunos de los derechos allí consagrados, por ejemplo, el ejercicio del derecho de reunión (art. 15 ) que podría verse restringido con el propósito de proteger la salud pública. Es decir, dicha convención nada dice acerca del compromiso de los Estados signatarios en relación con el derecho a la salud de sus ciudadanos.También suele citarse a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo art. XI reza, «Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad».
Es claro que, según la Declaración, el Estado se ha obligado a proveer servicios asistencia médica de acuerdo al nivel que le permitan sus recursos y los de la comunidad. ¿No es entonces desmesurado concluir que a través de este instrumento se ha determinado que una OOSS o una EMP se encuentran obligadas a cubrir cualquier prestación que les sea requerida?
Lamentablemente no existen, o por lo menos no son fácilmente hallables, dictámenes u opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acerca del alcance del art. XI de la Declaración, de manera tal de conocer cuál es la interpretación del organismo acerca de las obligaciones de los Estados signatarios con relación al derecho a la asistencia médica de sus ciudadanos.De hecho, es curioso que en la página web del organismo, en la que se puede hacer una consulta por «Temas» (http://www.oas.org/es/temas/default.asp), ni siquiera figura la palabra «salud» o «atención sanitaria» cómo tópicos a consultar.
En ese orden de ideas, el hecho de que nuestro Estado -no las OOSS o las EMP- se haya obligado a proveer servicios de asistencia médica de acuerdo al nivel que le permitan sus recursos y los de la comunidad, no puede traducirse en que una OOSS o una EMP -de hecho siquiera el propio Estado- se encuentren obligadas a cubrir cualquier prestación que les sea requerida.
Otro de los instrumentos comúnmente citados en las resoluciones judiciales es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); en este caso afortunadamente sí se cuenta con un análisis hecho por el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU para poder interpretar el sentido del art. 12
del PIDESC, que dice:«1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».
El Comité citado se ocupa de interpretar el sentido de este artículo a través del documento «El Derecho al disfrute al más alto nivel de salud.Observación General 14 (E/C.12/2000/4, CESCR)» del 11/08/2000 -en adelante Observación General 14-, en el que es posible encontrar varias definiciones que permiten echar luz respecto a que debe entenderse por el derecho al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental».
Inicialmente es oportuno destacar que el PIDESC fue suscripto por Estados de disímil desarrollo económico, desde el África Subsahariana a Estados del denominado «primer mundo». Con esto se quiere decir que el término «posible» incluido en el texto del artículo citado no es casual. En efecto, sería absurdo concluir que el compromiso asumido por los Estados de Australia y Angola -por citar un ejemplo- tiene el mismo alcance. Cabe pensar entonces que el compromiso asumido por el Estado Argentino tendiente al goce del derecho al más alto nivel posible de salud física y mental (con cifras de nivel de pobreza cercanas al 40% de la población), debe ser interpretado considerando los recursos con los que el Estado cuenta para garantizar tal derecho.
Así lo dice el inciso 9 de la Observación General 14 que reza «El concepto del ´más alto nivel posible de salud´, al que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado.Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano».
Respecto a los compromisos asumidos por los Estados signatarios del PIDESC, dice también la Observación General 14 «Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población».
Es claro que, de acuerdo al criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, el acceso al más alto nivel posible de salud física y mental de ninguna manera significa que los Estados signatarios se hayan obligado a satisfacer cualquier necesidad sanitaria de su población; expresamente reconoce el Comité que «un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano».
Entonces cabe preguntarse, ¿Cuál es la razón por la cual en numerosos precedentes jurisprudenciales se invocan estos instrumentos internacionales, con jerarquía constitucional, para decidir que una OOSS o una EMP debe brindar cobertura sobre una prestación que no está contemplada en las normas que regulan su actividad?
Téngase en cuenta que ni siquiera los Estados signatarios de tales instrumentos se han obligado a brindar toda prestación médica que les sea requerida, sino a reconocer a la población «la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad» (art.XI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).Ahora bien, no es posible encontrar en los antecedentes jurisprudenciales en la materia ningún análisis acerca de las razones por las cuales el Estado ha decidido no reconocer la cobertura de tal o cual prestación y mucho menos porque no ha obligado a las OOSS o las EMP a hacerlo. Generalmente se limitan a citar el articulado de los instrumentos internacionales mencionados, como si ello implicara que cualquier prestación sanitaria debe ser satisfecha por sujetos que, a pesar de estar exhaustivamente regulados (v. gr. las OOSS o EMP), no han sido obligados a satisfacerlas.
Y no es casual el uso de la «negrita» para destacar la palabra Estado, porque eventualmente será oponible a éste el compromiso asumido en relación al derecho a la salud de la población, y no directamente a una OOSS o una EMP.
Existen algunas excepciones a nivel jurisprudencial en las que se advierte la fundamental diferencia entre el rol del Estado y las OOSS o las EMP.
«De tal manera, no hay fuente alguna que obligue a la demandada a la prestación requerida y las normas de orden constitucional como las derivadas de los pactos internacionales citados por la amparista y el juez de primera instancia, no pueden ser objeto de aplicaci ón inmediata, sino a los Estados comprometidos, pero no a empresas privadas, aun pensando sobre ellas deberes adosados a los contractuales, tal como vimos más arriba. En otros términos, la protección del derecho a la salud, consagrado en nuestra nueva Carta Magna, debe tener operatividad, pero no trasladando el costo de su integralidad desde el Estado, indudablemente obligado a ello, a quienes no están involucrados convencional o legalmente en determinadas prestaciones. Asociar al Estado, las obras sociales, y las entidades privadas de medicina prepaga, en aras de una responsabilidad compartida, resulta tan incongruente e inconexo como igualar instituciones a partir de la identidad de sus fines» (Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil. Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza «B, C.A.c/C.I.M.E.S.A. p/Acción de Amparo» 13/12/06, causa147.200/32253).
II. ENTONCES, ¿A QUÉ SE HA OBLIGADO NUESTRO ESTADO?
Reitero, siquiera los Estados signatarios se han obligado a satisfacer cualquier prestación sanitaria que sea requerida por sus ciudadanos/as. En efecto, es claro el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre al señalar que el acceso a la asistencia médica será acorde a los recursos públicos y los de la comunidad. Y ello es lógico -reitero también- cuando dicho instrumento fue ratificado por países del llamado «primer mundo» y también por países «tercermundistas», como es el caso de la Argentina. Obvio es decir que existe una enorme diferencia entre los recursos públicos y de la comunidad en uno y otro caso, por lo que obviamente no puede exigírsele a todos los Estados el mismo nivel de asistencia sanitaria. Como sea, siempre será el Estado -y no los particulares- el sujeto pasivo de los derechos reconocidos en dicha Declaración.
Ningún fallo del Poder Judicial, el que también forma parte del Estado, ha reparado en ésta expresa previsión incluida en los mismos instrumentos internacionales que se citan para condenar a una OOSS o una EMP a reconocer la cobertura de determinada asistencia sanitaria que no se encuentra prevista en las normas que el mismo Estado - v. gr. el PLN o el PEN- les ha impuesto.
II.A ¿QUÉ DICE EL PIDESC ACERCA DEL COMPROMISO ASUMIDO POR LOS ESTADOS PARTE?
Art. 2 «1.Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos».
A fin de clarificar el alcance de dicho compromiso, también la Observación n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales echa luz al respecto.
Dice el inciso 33 del documento «Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud».
A su vez el inciso 36 dice «La obligación de cumplir requiere, en particular, que los Estados Parte reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud».
Cualquier semejanza entre el inciso citado y el PMO, no es mera coincidencia.
A pesar de lo extenso del texto que aquí cito, vale la pena conocer más concretamente que es lo que el Comité entiende como «obligación de cumplir».
Continúa diciendo el inciso 36 «Los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de todos a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales.Los Estados tienen que velar por la apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribución equitativa a lo largo del país. Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la organización de campañas de información, en particular por lo que se refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas».
Fácil es darse cuenta de que el Comité siquiera se refiere al acceso a medicamentos o tratamientos de altísimo costo y de dudosa o incierta eficacia, sino a necesidades mucho más básicas como la alimentación saludable, el agua potable, la salud sexual o el uso indebido del alcohol, el tabaco o estupefacientes.
Entonces es preciso que previo a citar el art. 12 del PIDESC para concluir que tal o cual prestación no incluida en «un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud» (v. gr. el PMO) debe igualmente ser satisfecha por una OOSS, una EMP o el Estado mismo se tomen en cuenta las consideraciones del propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que a través de la Observación N° 14 se ocupa no sólo de considerar el nivel de recursos con los que cuenta cada Estado Parte, sino también de aclarar qué es lo que un Estado debe hacer para cumplir con el compromiso asumido al ratificar dicho instrumento.
Y en cuanto al funcionamiento de las OOSS y EMPs, el Estado efectivamente ha cumplido con los términos del art.12 del PIDESC.
A riesgo de omitir alguna, cito aquí las normas mediante las que se han incorporado nuevas prestaciones al PMO aprobado mediante la Res. 201/02
M. Salud. Decretos 149/09 , 528/11 , 1093/11 , 603/13 , 754/15 y 903/15 ; Resoluciones 310/04 , 758/04, 1747/05 , 1991/05 , 806/07 , 232/07 , 1714/07 , 953/11, 1268/14, 1156/14 , 1134/15 , 1710/15 , 55/17 , 1045/18 , 1452/19 , 2894/19 , 2922/19 del Ministerio de Salud, Resolución 755/06 SSSalud, leyes 24.901 , 25.404 , 25.415 , 25.929 , 25.673 , 26.130 , 26.279 , 26.281 , 26.396 , 26.480 , 26.588 , 26.657 , 26.682 , 26.783 , 26.872 , 26.914 , 27.043 , 27.196 , 27.305 , 27.306 ,27.071 , 27.552 y 27.610 .Así las cosas, y siempre considerando que es el Estado el sujeto obligado a cumplir los términos del PIDESC, lícito es afirmar que, en lo que respecta a la actividad de las OOSS y EMPs, ha cumplido con el compromiso asumido en dicho Pacto.
Y podrá tal vez sostenerse que la gran cantidad de normas que regulan la actividad de las OOSS y las EMPs no se adecúan al criterio de progresividad o al máximo nivel posible de los recursos públicos y de la comunidad, más lo cierto es que no existen precedentes jurisprudenciales en los que se haya analizado tal cuestión, ya que en tal caso, ello nunca le podría ser reprochado a las OOSS o a las EMP sino eventualmente al PEN o al PLN.
Inclusoes indiscutible que el PJN tiene atribuciones para tachar de inconstitucional cualquier norma que a su criterio no se compadezca con los términos del PIDESC o de cualquier otro instrumento internacional incorporado a nuestra CN; lo cierto es que ello nunca ha ocurrido.
En efecto, no se conoce ningún fallo en el que el PMO o cualquier norma del PLN que haya incorporado prestaciones a dicho programa haya sido declarada inconstitucional por entender que, al no contemplar la cobertura de un determinado tratamiento médico, luce contraria a los términos de nuestra CN.
III. LOS TRES PODERES DEL ESTADO Y SUS FACULTADES EN MATERIA SANITARIA
De acuerdo al art. 75 inc. 23
de nuestra CN corresponde al Congreso «Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad».Es así que de acuerdo a nuestra Carta Magna -y también el art. 2 del PIDESC- el PLN ha dictado numerosas normas a fin de asegurar el pleno goce y ejercicio del derecho a la salud reconocido en los tratados internacionales vigentes (art. 75, inc. 22).
En lo que respecta al PEN, la Ley de Ministerios dice «ARTÍCULO 23: Compete al Ministerio de Salud asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias en todo lo inherente a la salud de la población, y a la promoción de conductas saludables de la comunidad y, en particular:
3. Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia destinados a la mejora de la calidad y al logro de la equidad de los sistemas de salud, garantizando a la población el acceso a los bienes y servicios de salud.
28. Entender en la regulación de los planes de cobertura básica de salud.
39.Intervenir, en el ámbito de su competencia, en la elaboración de normas, políticas y programas vinculados con la discapacidad y rehabilitación integral, en coordinación con la Agencia Nacional de Discapacidad.
40. Entender en la elaboración, aplicación, ejecución y fiscalización de los regímenes de mutuales y de obras sociales comprendidas en las Leyes Nros. 23.660
y 23.661 .41. Entender, en el ámbito de su competencia, como autoridad de aplicación de la Ley N° 26.682».
También en cumplimiento de esta norma -y del art. 2 del PIDESC- son innumerables las normas que la Autoridad de Aplicación viene dictando a fin de regular la actividad de las OOSS y las EMP, en particular en lo relativo a las prestaciones que obligatoriamente deben reconocer a sus beneficiarios/as o usuarios/as.
Básicamente el PMO es la norma que, de acuerdo al art. 23 de la Ley de Ministerios y también a los términos de la Observación n° 14 del Comité de Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (inciso 36), establece el alcance de las obligaciones impuestas a las OOSS y EMP.
Es decir, el Estado a través del Congreso Nacional y del Ministerio de Salud de la Nación viene cumpliendo con el mandato constitucional de regular la actividad de las OOSS y EMP decidiendo cuáles son las prestaciones que obligatoriamente deben cubrir a sus beneficiarios/as o usuarios/as. Ello obviamente no quiere -ni podría- decir que ha delegado en estos entes su rol de garante del derecho a la salud.
En ese orden de ideas, es claro que el Estado -a través de los poderes que constitucional y legalmente están facultados para hacerlo- ha determinado el alcance de las obligaciones de las OOSS y las EMP.Ergo, una vez que una OOSS o una EMP cumple con las obligaciones que el Estado le ha impuesto, de entenderse que ello es insuficiente para garantizar «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12 PIDESC)», «hasta el máximo de los recursos de que disponga (art. 2 del PIDESC)», será entonces al Estado y no a las OOSS o las EMP al que deberá exigírsele la satisfacción de tal derecho.
En otras palabras, no existe fundamento jurídico que permita poner en un pie de igualdad al Estado y a las OOSS y EMP en cuanto al cumplimiento de los compromisos asumidos en los instrumentos internacionales citados
Más concretamente, su invocación no puede ser fundamento suficiente para que a través de una decisión judicial se le imponga a una OOSS o a una EMP la satisfacción de una obligación que el Estado -a través del PLN o el PEN- no les ha impuesto.
Lo arriba afirmado no sólo encuentra sustento en las normas analizadas, sino en el básico principio de seguridad jurídica. Es inadmisible que en un Estado de Derecho cualquier sujeto -en éste caso una OOSS o una EMP- no pueda conocer el alcance de sus obligaciones.
Volviendo a los interrogantes expuestos al inicio, la respuesta a cuáles son las prestaciones que una OOSS o una EMP deben cubrir a sus beneficiarios o usuarios no puede ser «aquellas que determine el Poder Judicial en cada caso particular», más lo cierto es que ello es lo que viene ocurriendo hace años.
Sostener que el PMO no es un techo, sino un piso prestacional es haber declarado su muerte.¿De qué sirve atenerse a lo que establecen las normas en materia sanitaria como por ejemplo el PMO, si su cumplimiento nunca va a ser suficiente ante un estrado judicial?
Y cómo ya dijera, el Poder Judicial tiene atribuciones para tachar de inconstitucional al PMO por considerar que no se ajusta a los preceptos constitucionales citados, mas ello nunca ha ocurrido.
De hecho, la declaración de inconstitucionalidad del PMO sería una gran noticia para los asesores jurídicos de una OOSS o una EMP, ya que ante la pregunta ¿Cuál es el alcance de las obligaciones de una OOSS o una EMP? ello les permitiría responder «no lo sé», sin temor a ser despedidos.
IV. CONCLUSIÓN
A nadie se le escapa la importancia que la buena salud tiene para toda persona; también es cierto que la industria avanza a toda velocidad introduciendo en el mercado nuevas alternativas terapéuticas (muchas veces de dudosa costo-efectividad) a la que lógicamente cualquier individuo pretendería acceder cuando se le promete que tal alternativa mejorará su salud. Ahora bien, es claro que esas alternativas tienen un costo y cuanto más novedosas, más costosas son. De ninguna manera sostengo aquí que el costo debe ser la única variable que considerar al momento de decidir el acceso a determinada prestación, pero -tal como rezan los instrumentos internacionales citados- claramente debe ser tenida en cuenta.
Luego tendrá que contarse con los organismos técnicos adecuados para determinar la costo-efectividad de la prestación en cuestión y luego -y este es el meollo de la cuestión traída a debate- determinar de forma clara quien deberá asumir el costo de esa prestación; pero atención, la norma que determine tal cosa deberá considerar los recursos con los que cuenta el Estado y la comunidad, tal como rezan los tratados internacionales a los que se les ha conferido jerarquía constitucional.
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(*) Abogado, UBA.
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