Por Francisco A. Clucellas (*)
Fecha: 04-02-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16392-AR||MJD16392
Abstract: Desde hace unos 20 años para acá, es creciente la judicialización de los reclamos de prestaciones de salud hacia las obras sociales y empresas de medicina prepaga, aun cuando no están contempladas en el PMO o en la Ley de Discapacidad. Propongo en este y en un próximo artículo analizar este fenómeno desde la mirada de un asesor jurídico de estas entidades.I. EL ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD, UN MISTERIO INSONDABLE
Voy a comenzar estas líneas describiendo una situación que, lejos de ser hipotética, es probable que le haya ocurrido a algún/a colega que brinda servicios cómo asesor/a jurídico/a de una obra social (OOSS) o una empresa de medicina prepaga (EMP).
Corriendo contra reloj, preparando la apelación de una medida cautelar o una sentencia (hay que recordar que una vez notificada la resolución en una acción de amparo se cuentan con sólo 48 hs. para hacerlo), recibe el llamado de alguno de los/as directivos/as de la OOSS o EMP para la que trabaja, quien le formula una simple pregunta:
- ¿Cuáles son las prestaciones que obligatoriamente debemos a nuestros/as beneficiarios/as o usuarios/as?
Diciéndose a sí mismo/a «Esta pregunta en algún momento iba a llegar», seguramente optará por dos respuestas posibles:
1. -No lo sé (a riesgo de que a partir de ese momento se tome la decisión de prescindir de sus servicios profesionales)
O
2.-Aquellas que determine el Poder Judicial en cada caso particular que llegue a su conocimiento.
Entonces, inmediatamente (y claramente ofuscado/a) el/la directivo/a en cuestión le preguntará:
- ¿Cómo pretende ser asesor/a jurídico/a de una OOSS o una EMP si no puede darme una respuesta concreta?;
- ¿El concepto de seguridad jurídica no aplica en la legislación sanitaria?
En ese momento el/la asesor/a jurídico/a posiblemente intentará decir «espere un momento que le explico», mas será interrumpido/a por ésta contundente pregunta:
- ¿Cómo pretende que administre los recursos de la OOSS o la EMP si no puedo conocer el alcance de sus obligaciones?
(Cualquier semejanza con la realidad no es pura coincidencia)
Pretendo analizar aquí alguna de las razones que han llevado a éste estado de incertidumbre, no sin antes cumplir con reconocer mis sesgos, al haber sido asesor jurídico de una obra social durante varios años.
No obstante, al margen de introducir algunas opiniones e interpretaciones personales, cito aquí las fuentes jurídicas que sustentan lo aquí dicho.
II. CONFUSIÓN DEL ROL DE LAS OBRAS SOCIALES Y LAS EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA CON EL ROL DEL ESTADO
No debería haber discusión en torno al principio de que es el Estado el garante del derecho a la salud, y no en virtud de creaciones e interpretaciones doctrinarias o jurisprudenciales, sino porque así claramente lo determina nuestra Constitución Nacional (CN).
También es claro que el Estado ostenta el poder de regular el sistema sanitario; es decir es el Estado el sujeto obligado a garantizar el derecho a la salud de la población, debiendo dictar las normas necesarias para que los actores del sistema de salud a quienes regula se adecuen a la política sanitaria que este determine y así puedan conocer el alcance de sus obligaciones.
Esto último es básicamente el hilo conductor de las líneas que siguen.El básico y fundamental derecho de poder conocer hasta donde un sujeto -en este caso una OOSS o una EMP- se encuentra obligado a hacer algo, o más importante aún, poder funcionar con la tranquilidad de saber que le puede ser exigido y que no.
Comencemos hablando del PMO, aunque -como reza el título de este artículo- ya ha sido herido de muerte.
Podría decirse que es a partir de la Resolución 247/96
M. Salud (mediante la que se apruebe el Programa Médico Obligatorio, luego reformado por sendas resoluciones) y del dictado de la ley 24.901 (y en particular la Res. 428/99 M. Salud mediante la que se aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad) que el Estado asumió más activamente su rol de regulador de las prestaciones que obligatoriamente deben cubrir las OOSS -y luego las EMP-. Aunque debiera ser innecesario aclararlo, mediante el dictado de estas normas el Estado no delegó en estos entes su rol de garante del derecho a la salud -de hecho, no podría hacerlo-, sino que determinó cual es el alcance de sus obligaciones.Al referirme al Estado hago alusión al Poder Ejecutivo Nacional y al Poder Legislativo Nacional, los que por -imperio de la Ley de Ministerios (ley 22.520, art 21
), de Obras Sociales (23.660 ), del Sistema Nacional del Seguro de Salud (23.661 ) y de Medicina Prepaga (26.682 ) en el primer caso y el art. 75 inc. 23 de nuestra CN en el segundo-, son los poderes del Estado que ostentan la facultad de regular la política sanitaria en nuestro país.Claro está que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado, más en su caso su rol es (o debería ser) determinar si aquellas normas dictadas por el PLN y el PEN se adecúan a nuestro sistema normativo, en particular a nuestra CN y los Tratados Internacionales que ostentan jerarquía constitucional.Es decir, el alcance de las obligaciones de las OOSS y EMP -y en general la política sanitaria- está determinado por las normas dictadas por el PLN y el PEN, siendo el PJN el encargado de velar porque aquellas normas se adecuen a los preceptos constitucionales en materia de salud.
Así las cosas, pareciera que las respuestas a los interrogantes planteados al inicio debieran ser concretas y sencillas:
Las OOSS y EMPs deben garantizar a sus beneficiarios/usuarios aquellas prestaciones establecidas en las normas dictadas por el PLN y el PEN, salvo que alguna/s de estas normas sean declaradas inconstitucionales por el PJN en algún caso particular. Lo cierto es que no es esto lo ocurre en la realidad.
En efecto, es insuficiente -y frustrante- apelar a las normas que dictan el PLN y el PEN para que una OOSS o una EMP pueda contar con la seguridad jurídica de que, cumpliendo con dichas normas, estará cumpliendo cabalmente con sus obligaciones.
Desde hace algunos años, casi sin excepción, son dos los argumentos en los que se fundan las decisiones judiciales para obligar a las OOSS o EMP a cubrir a sus beneficiarios/usuarios prestaciones que van más allá de lo establecido en las normas vigentes:
1. El PMO es un piso prestacional, no un techo.
2. El rango constitucional de los tratados internacionales en materia de salud (esto será materia de análisis en un próximo artículo).
1.A.No limiten al PMO
En cuanto al primer argumento, es cierto que el Programa Médico Obligatorio no es un límite, por lo que cualquier OOSS o EMP puede ofrecer a sus beneficiarios/usuarios prestaciones más extensas a las establecidas en dicho programa; ahora bien, ello no habilita a interpretar que están obligadas a hacerlo.
Existe un principio básico en el derecho que determina que aquél que debe lo más, debe lo menos. Es decir, si debo 1000, claramente debo 100, pero no 1001.
El criterio jurisprudencial aludido ha puesto «patas para arriba» tal principio, concluyendo que aquél que debe lo menos (v. gr. el piso prestacional o si se quiere las prestaciones previstas en el PMO), debe también lo más (cualquier prestación que le sea requerida sin importar si se encuentra incluida en el PMO)
Afirmar que no hay un «techo» en relación a las prestaciones que una OOSS o una EMP se encuentran obligadas a reconocer a sus beneficiarios/as o usuarios/as implica que estas entidades nunca puedan conocer el alcance de sus obligaciones, lo que a su vez torna imposible practicar seriamente los cálculos actuariales necesarios para administrar adecuadamente sus recursos. En otras palabras, así resulta imposible contar con la seguridad jurídica de conocer qué es lo que se debe.
El hecho de que la autoridad de aplicación haya calificado tal Programa como «obligatorio» (y no «optativo») no es un hecho fortuito, sino que lo que se buscó es determinar claramente cuáles son las prestaciones que imperativamente las OOSS y EMP deben asegurar a sus beneficiarios/as o usuarios/as, siendo ello justamente a lo que se ha comprometido nuestro Estado a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Es que dicho programa viene a asegurarle brindarle a los beneficiarios /as o usuarios/as la seguridad jurídica de conocer cuáles son las prestaciones que están en posición jurídica de exigir a las OOSS y EMP; como contrapartida, también brindarle seguridad jurídica a las OOSS y EMP acerca de cuáles son las prestaciones que están obligadas a cubrir y cuáles no (aplicando el básico principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda).
Un antecedente que resulta paradójico al respecto es la ley 24.754
. En efecto, hasta el dictado de esa norma no era pacífica la jurisprudencia en torno a si las EMP debían a sus usuarios/as las prestaciones previstas en el PMO.Tal cuestión fue zanjada -o eso parecía- a través del dictado de la ley 24.754, cuyo único artículo -aunque con una redacción confusa- dice «Establécese que las empresas o entidades que presten dichos servicios deberán cubrir, como mínimo, determinadas "prestaciones obligatorias " dispuestas por las obras sociales»
Claramente no son las OOSS las que determinan cuáles son las «prestaciones obligatorias» a las que alude la ley; no obstante, es claro que lo que quiso el legislador fue obligar a las EMP a que aseguren a sus usuarios/as la cobertura de las mismas prestaciones obligatorias que las OOSS deben cubrir a sus beneficiarios/as.
Como decía, el dictado de la ley 24.754 (28/11/96) fue visto en su momento como una forma de zanjar la cuestión acerca de cuáles eran las prestaciones que las EMP obligatoriamente debían cubrir a sus usuarios/as; es decir el PMO y las prestaciones previstas en la ley 24.901 (Ley de Dis capacidad).
Se suponía que dicha norma vendría a brindar certeza (o seguridad jurídica) a los/las usuarios/as al poder conocer fehacientemente cuáles eran las prestaciones a las que tenían derecho a acceder y a las EMP al poder conocer cuál sería el alcancede sus obligaciones.
Pero tal certeza duró muy poco tiempo, porque enseguida comenzaron a surgir planteos judiciales exigiendo la cobertura de prestaciones que no estaban previstas ni en el PMO, ni en la ley 24.901, ni en los contratos que vinculaban a las EMP con los usuarios.
En otras palabras, el dictado de la ley 24.754 de nada sirvió.
1.B. ¿Pero que dice el PMO?
En su primera versión, aprobado mediante la Res. 247/96 M.S.y A.S, en el Anexo I de la norma se describen determinadas prácticas que las OOSS debían cubrir obligatoriamente a sus beneficiarios/as, concluyendo el anexo con este párrafo < >
Luego de la modificación que sufriera a través de la Res. 939/00
M.S. y A.S. se aprobó el PMO actualmente vigente mediante la Res. 201/02 M. Salud (que viene siendo modificado por una gran cantidad de normas que van incorporando nuevas prestaciones en el Programa). En su Anexo II (Catálogo de Prestaciones), reza la norma < >No hace falta ningún esfuerzo interpretativo para concluir que, de acuerdo con la norma, las OOSS pueden -mas no deben- ampliar el menú de prestaciones a garantizar a sus beneficiarios.
La cuestión que lícitamente se plantea es qué ocurre si la prestación indicada al/la beneficiario/a por su médico/a tratante no está prevista en el PMO.Más allá de que como paso previo se debe determinar si tal prestación es adecuada, necesaria y costo-efectiva, una vez zanjada esa cuestión la respuesta en principio sería afirmativa, más el sujeto obligado ya no sería la OOSS o la EMP, sino el Estado en su carácter de garante del derecho a la salud de toda la población.
¿Por qué? Porque una vez que la OOSS o EMP hubiera satisfecho todo el universo de prestaciones obligatorias previstas en dicho programa -las que le fueran impuestas por el Estado a través de las normas dictadas por el PLN y el PEN-, o las pactadas contractualmente con el/la beneficiario/a o usuario/a, entonces pasaría a ser el Estado el responsable de satisfacer tal necesidad. Otra vez, quién debe lo más debe lo menos, pero no al revés.
Y dos párrafos más arriba utilicé el término «en principio», básicamente por 2 razones. La primera es que, cómo se verá más adelante, dependerá de los recursos del Estado y de la comunidad la decisión de satisfacer tal o cual prestación.
En segundo lugar, y ello es una cuestión controvertida que requiere una pronta solución por parte del Estado y también la comunidad médica, porque muchas veces la prestación indicada por el médico tratante del paciente no es imprescindible para su tratamiento (a veces siquiera necesaria) al existir otras alternativas terapéuticas (que sí se encuentran contempladas en el PMO) y muchas otras veces porque no cuentan con la suficiente evidencia acerca de su eficacia, seguridad y su costo efectividad.
No es disparatado sostener que, sin ser conscientes de ello, el Poder Judicial es utilizado como instrumento por parte de la industria de la salud para que se incorpore de facto al sistema de salud alguna prestación que la autoridad sanitaria no ha decidido aún incorporar.En efecto, no es inusual que algunas asociaciones de pacientes que padecen determinada patología cuenten con el financiamiento del laboratorio que pretende introducir en el mercado un nuevo medicamento a comercializar.
Incluso es común que en algunas resoluciones judiciales se esgrima el argumento de que ha sido el médico tratante quien ha indicado tal o cual prestación y es quien mejor conoce a su paciente, tal como si ello fuera suficiente para tener por acreditada la pertinencia, necesidad y costo efectividad de la prestación en cuestión. No es sostenible y mucho menos científicamente aceptable tal argumento. Sin desconocer la importancia de la relación médico-paciente, nadie puede seriamente afirmar que ello es más atendible que la evidencia médica disponible.
También es justo señalar que muchas veces la magistratura no cuenta con recursos adecuados e inmediatos que le permitan determinar si la prestación respecto a la que se le solicita el dictado de una medida cautelar es realmente urgente e imprescindible; aunque no son pocos los casos en los que se dictan medidas cautelares en base a una prescripción médica emitida varios meses antes de que se solicita la medida cautelar.
Lo cierto es que debe dotarse al Poder Judicial de instrumentos que le permitan obtener una respuesta oportuna acerca de la verdadera urgencia de la prestación que está siendo requerida, de las alternativas terapéuticas existentes y de su costo efectividad, para de esa manera poder adoptar una decisión informada.
En consecuencia, una vez determinada la verdadera necesidad de la prestación y su costo efectividad, la magistratura entonces debe también analizar si el sujeto pasivo de la petición cautelar es el efectivamente obligado a satisfacerla, sin incurrir en el endeble argumento de que el PMO es un piso y no un techo.
Lo dicho hasta aquí de ningún modo implica desconocer el rango constitucional del derecho a la salud, el punto es quién es el obligado a satisfacerlo.Y si partimos de lo constitucional, es el Estado el primer obligado; siendo ese Estado el que tiene la potestad -y así lo hace- de regular la actividad de las OOSS y las EMP, determinando cuáles son las prestaciones que obligatoriamente deben garantizar a su beneficiarios/as o usuarios/as.
1.C. ¿La salud no tiene precio?
Presumo que la justificación que subyace al criterio según el cual debe entenderse a la salud como un derecho absoluto y oponible a todos, es que no es una cuestión que pueda ser evaluada desde el punto de vista económico.
En efecto, pareciera que los términos «dinero» o «recursos económicos» fueran una «mala palabra» cuando se habla de salud. Ahora bien, ¿es acaso posible brindar servicios de salud sin pensar en recursos económicos?
La respuesta obvia es que no; no es posible para las OOSS, las EMP, ni para el Estado.
Aunque sea obvio decirlo, la administración de los recursos de una OOSS o una EMP debe planificarse de manera tal de poder prever cuáles son las prestaciones que podrán requerir sus beneficiarios/as o usuario/as y cuál será su costo estimado. Si quien administra esos recursos no puede conocer el alcance de sus obligaciones (es decir cuáles son las prestaciones que obligatoriamente deberá cubrir a los beneficiarios/as o usuarios/as que potencialmente las soliciten), resulta entonces imposible planificar adecuadamente la administración de tales recursos.
En efecto, al ser impredecible la chance de que se imponga a una OOSS o a la EMP la cobertura de prestaciones de costos exorbitantes (p. ej.medicamentos en etapa experimental, tratamientos médicos en el exterior, etc.) que no se encuentran previstas en las normas vigentes, resulta harto difícil llevar a cabo los cálculos actuariales necesarios para así poder administrar adecuadamente sus recursos con el objeto de garantizar a todo el universo de beneficiarios/as o usuarios/as las prestaciones que sí están previstas en la normativa vigente y que obligatoriamente deben ser cubiertas por la OOSS o la EMP.
Y en el caso de las EMP se suma la pretensión de obtener un beneficio por la inversión realizada; en este punto es fundamental erradicar la absurda idea de que no se debe ganar dinero en el cuidado de la salud. Es irracional pensar que una persona o un conjunto de personas arriesgarán su capital para poner en marcha un consultorio o una clínica de alta complejidad, sin pretender ganar dinero. De hecho, afortunadamente hasta el día de hoy muchos lo hacen; de otra manera la oferta y la calidad de servicios médicos en nuestro país sería, por lo menos, insuficiente.
Ello de ninguna manera quiere decir que la actividad de las OOSS o las EMP no deba ser regulada; de hecho, aun cuando en el caso de las EMP no se trata de un servicio público (recuérdese que es un servicio que voluntariamente es contratado por los usuarios), la regulación llega hasta el nivel de aumento del valor de las cuotas de los servicios que comercializan. Ello no deja de ser curioso, cuando se trata de un servicio complementario de la salud al que el Estado debe brindar a todos los ciudadanos.Por ejemplo, no ocurre lo mismo con la educación -que también es un derecho fundamental-, actividad en la que cada institución educativa privada puede fijar el valor de los aranceles que le plazca y a quien no quiere pagarlo, tiene a su disposición la oferta educativa pública.
Es que no debe olvidarse que el servicio de medicina prepaga es un «plus» que el usuario decide contratar pagándolo de su bolsillo para tener acceso a determinados efectores de salud de su agrado, ya sea por su calidad o incluso por su cercanía o su servicio de hotelería. Nadie en su sano juicio pagaría de su bolsillo un servicio de salud que podría obtener del Estado o a través de una OOSS mediante los aportes y contribuciones previstos en las leyes 23.660 y 23.661. Quienes deciden contratar un plan superador de cobertura a través de una OOSS o de una EMP lo hacen porque consideran insuficiente el servicio de salud que brinda el Estado.
Tal vez aquí el lector pueda pensar que lo recién mencionado poco tiene que ver con las obligaciones de tales entidades frente a los usuarios, pero lo tiene.
En efecto, cuando la sociedad -y por supuesto en tal término incluyo a la comunidad jurídica- confunde el rol de una EMP con el del Estado, entonces erróneamente se les exi ge a estas primeras lo mismo que a éste último, cuando jurídicamente es disparatado equipararlos.
Volviendo al PMO, allí se faculta al agente del seguro a ampliar las prestaciones previstas en dicho programa, pero claramente no lo obliga a hacerlo.
Entonces ¿Por qué jurisprudencialmente se viene sosteniendo que quien debe lo menos debe lo más?
Analizaré esa pregunta en un próximo artículo.
----------
(*) Abogado UBA
No hay comentarios:
Publicar un comentario