Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Partes: N. R. M. L. y otro c/ INSSJP-PAMI s/ amparo ley 16.986
Fecha: 10 de marzo de 2022
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-136389-AR|MJJ136389|MJJ136389
Bahía Blanca, 10 de marzo de 2022.
VISTO: Este expediente No FBB 4342/2021/CA2, caratulado: "N. R., M. L. y orto c/ INSSJPPAMI s/AMPARO LEY 16.986" originario del Juzgado Federal No 1 de la sede, puesto al Acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 89/95 contra la sentencia de fs. 77/80 y el recurso de fs. 96/98 contra la regulación de honorarios de fs. 84 (foliatura sistema gestión judicial Lex 100).
El señor Juez de Cámara, Roberto Daniel Amabile, dijo:
1. El magistrado de grado hizo lugar a la presente acción de amparo interpuesta por M. L. N. R. y M. S. N., condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a afiliar a M. S. N. como familiar discapacitada a cargo/afiliada adherente de la Sra. N. R.
A fs. 84 reguló los honorarios del letrado Lisandro Javier Olivieri en la suma de . UMA +. UMA por la medida cautelar confirmada por esta alzada, con más el 10% con destino a la Caja de Previsión (art. 12 inc. a) ley 6.176).
2. Contra dicha resolución, a fs. 89/95 apeló la apoderada de la demandada. Entre sus agravios sostuvo: a) El juez a quo resolvió como si el Instituto hubiera sido el responsable de la falta de cobertura prestacional de la obra social PROFE para con la amparista, alegando que atento al art 8 de la Ley 23.660 los beneficiarios de las pensiones no contributivas quedan obligatoriamente incluidos en las obras sociales como beneficiarios, y aduciendo que el Estado Nacional ha asumido la obligación de proteger el derecho a la salud de las personas con discapacidad no pudiendo una resolución administrativa desnaturalizar dicha obligación; b) El hecho de la funcionalidad de la Obra Social PROFE y su falta de respuesta en brindar las prestaciones a sus afiliados no es oponible a su mandante, más teniendo en cuenta que la Sra. M. S. N.era beneficiaría de OSECAC; c) Si la actora desea la afiliación al INSSJP, esta institución exige la baja a la pensión no contributiva; d) Lo que aquí se pone en juego no es el derecho a la vida y a la salud, sino el ingreso como afiliada de la Sra. N. al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en tanto que requiere de prestaciones médicas, que por libre elección desea que sean satisfechas por mi mandante, habiendo tenido la Obra Social PROFE hasta e! año 2014, y luego OSECAC, y pudiendo optar por cualquier prestataria, sea en el ámbito público sin abonar un peso - o mediante la elección de alguna que sea cubierta conforme su Monotributo Social; e) Que visto la documental adjuntada por la actora, y lo manifestado en el líbelo de demanda, lo que realmente la amparista necesita es la cobertura de las prestaciones indicadas, las que pueden ser reclamadas al principal obligado, PROFE, por los motivos expresados en los considerandos de la sentencia que aquí se apela, o bien en el sistema público médico o bien incluso en OSECAC u otra Obra Social que le corresponda en función de su monotributo social; f) Que por lo expuesto, se observa que lejos está su representada de negar tales prestaciones, pues ella no es destinataria de las mismas; más aún, su cobertura debe ser otorgada por el PROFE (Incluir Salud) o en su defecto se debe exigir al Estado Nacional que responda por la vida y la salud de la Sra. M. S. N., quien siendo persona con discapacidad, y requiriendo asistencia prestacional se encuentra en situación de máxima vulnerabilidad y desamparada por todos los organismos que integran el Estado Nacional.
Corrido el traslado de ley, la parte actora no hizo uso de su derecho. Por su parte el Sr. Fiscal General dictaminó a fs. 116 propiciando el rechazo del recurso.
4.Previo a resolver, cabe indicar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835; 311:1191; 320:2289, entre otros).
5. Surge de los antecedentes examinados que M. S. N. sufre de síndrome de Asperger. Como consecuencia de dicho diagnóstico, oportunamente el Estado Nacional le otorgó una pensión no contributiva por invalidez, de la cual actualmente es beneficiaria.
Asimismo, en el informe médico obrante en autos del 8 de septiembre de 2021 suscripto por la Dra. Leticia Krotter, se detalla el tratamiento farmacológico que debe seguir y se indica: evolución variable y pronóstico reservado.
6. En atención a la necesidad de contar con cobertura de salud su madre solicitó su afiliación al INSSJP como familiar a cargo (cfr. nota presentada el 21 de agosto de 2021 y carta documento del 1 de septiembre de 2021).
7. Como lo sostuvo este tribunal en la causa FBB 15186/2019/2/CA1 "SALINAS, Guillermo Claudio c/ INSSJP s/Amparo ley 16.986" la afiliación de la amparista como socia titular deviene improcedente en virtud de que la pensión no contributiva asignada, no resulta un beneficio de naturaleza previsional, por lo que habré de ingresar directamente en el análisis de los fundamentos que esgrime el INSSJP para negarle la afiliación como socia adherente de su madre.
Al momento de responder la CD el INSSJP sostuvo que no puede afiliarla por ser titular de una pensión no contributiva Dicha postura ha sido sustentada en el art.10 in fine de la Resolución 1.100/2006 del INSSJP que dispone que "no podrán afiliarse a este instituto los familiares, convivientes o no, cundo sean titulares de un beneficio previsional y puedan acceder por sí mismos a cualquier obra social, integrante o no del sistema establecido por la leyes 23.660 y 23.661, o que gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social.". Es decir que se hizo prevalecer la circunstancia de que el amparista era titular de esa categoría de pensión, por sobre el hecho de que se trataba de una persona que padece una discapacidad, hija de una afiliada titular, o sea integrante de su grupo familiar primario.
8. Más allá de cualquier discusión, está claro que la postura asumida por el INSSJP respecto a la cuestión planteada carece de toda justicia y razonabilidad pues, en función de lo que establece el art. 10 de la citada resolución, la amparista debería renunciar a su pensión no contributiva, la cual le fue otorgada justamente en razón de su condición de salud y la situación de vulnerabilidad en la que su dolencia la coloca, para ayudarla a atender a sus necesidades y así arribar a una mejor calidad de vida.
9. En efecto, la disposición contenida en el art. 10 de la citada resolución, se contrapone con establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, norma vigente en nuestro ordenamiento jurídico, desde el año 2008 (Ley 26.378), a la que el Congreso de la Nación en virtud de las atribuciones conferidas por el inc. 22 del art.75 de la Constitución Nacional, le otorgó jerarquía constitucional a través de la Ley 27.044, sancionada el 19 de noviembre de 2014, promulgada el 1 de diciembre de 2014 y publicada el día 22 del mismo mes y año.
Dicha Convención tiene la finalidad de brindar la más amplia protección posible a las personas que padecen alguna discapacidad, norma que en virtud de lo establecido por nuestra propia Carta Magna, tiene preeminencia por sobre las demás leyes; en este caso, claramente, por encima de la resolución administrativa del INSSJP N° 1100/06.
10. En este sentido, los arts. 4 y 25 de la referida Convención, que a los efectos de una mejor ilustración me permito parcialmente transcribir, establecen: Art. 4 "los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; Art. 25 Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad (.) adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud (.). En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas; b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad.".
Por su parte, el art.12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales compromete a los Estados Partes a reconocer el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En igual sentido, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador Ley 24.658, en su art. 18 - Protección de Minusválidos, indica que "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.
11. Como puede apreciarse, la fundamentación normativa que formula el INSSJP para sostener su postura, invocando los decretos 292/95, 492/95, 197/97 y 1.606/2002 y el art. 77 de la ley 24.938, normas que, a su entender, únicamente ponen a su cargo la cobertura médica de aquellos beneficiarios que hubieran obtenido la pensión con anterioridad al 1/1/99, excluyendo a aquellos que accedieron al beneficio con posterioridad, quienes deben ser atendidos por el denominado Programa Federal de Salu d (PROFE), luego "Incluir Salud", trae como consecuencia un resultado totalmente contrario a los postulados esenciales de aquellos preceptos, que gozan de jerarquía constitucional.
Conforme fuera requerido por la accionante expresamente en el libelo introductorio (cfr. fs. 25) la imposibilidad de afiliarse como adherente por gozar de un beneficio otorgado por el Ministerio de Desarrollo Social contemplada en el art. 10 in fine de la Resolución 1100/06 resulta contraria al principio de progresividad que se desprende del inc. 23, art. 75, Constitución Nacional, cuando establece que se debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de las personas con discapacidad.Repárese igualmente que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 26 consagra el desarrollo progresivo de los derechos humanos, para lograr su plena efectividad.
Efectivamente, en el caso se presenta una persona que invoca un perjuicio concreto ante la negativa de afiliación por parte de la accionada, que padece una discapacidad y requiere cobertura integral e ininterrumpida, por todo lo cual resulta merecedor de tutela judicial efectiva.
Una resolución del INSSJP no puede desconocer, desnaturalizar o alterar el derecho a la salud protegido por normativas supra legales, por lo que exigir la renuncia a una persona con discapacidad que percibe una pensión no contributiva otorgada justamente por su condición, resulta contraria al espíritu de las normas en juego. "H., C. vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP) s. Amparo Ley 16986" Cám. Fed. de Apel. Sala II, La Plata; 30/05/2019.
12. Frente a ello, corresponde puntualizar que en nuestro sistema jurídico, para que una norma no pueda ser aplicada, el único modo de hacerlo es mediante su descalificación desde el punto de vista constitucional y/o convencional, lo que así debe ser declarado en el presente caso.
Que cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente "Mazzeo" (Fallos: 330:3248), se estableció que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar 1as disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Por ello, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos él, lo que les obliga velar porque los efectos de sus disposiciones no se vean mermados por la ap1icación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.Asimismo, en diversas ocasiones 1a CIDH (precedentes "Almonacid", "Trabajadores Cesados del Congreso", "Ibsen Cardenas e Ibsen Peña", "Gomes Lund y otros", "Cabrera García y Montiel Flores" ha precisado que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad "ex officio" entre las normas internas y la Convención Americana.
13. En este sentido, nuestro más Alto Tribunal, en el caso "R. Pereyra" (Fallos 335:2333) ha establecido que los órganos judiciales de los países que han ratificado Tratados de Derechos Humanos están obligados ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional, por un lado, confiere rango constitucional a las mencionadas Convenciones (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa que obliga los tribunales nacionales ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango; aspecto que cobra especial relevancia en el sub examen donde la parte actora ha tachado de inconstitucional la Resolución 1110/06 del INSSJP, en función de cuyo articulado se impide afiliar al amparista como adherente por gozar del beneficio de una pensión no contributiva.
14. De lo actuado se desprende que la actora invoca un perjuicio concreto, argumentando que en razón de su discapacidad requiere tratamientos y prestaciones de salud.
15. En mérito de lo expuesto corresponde ordenar la afiliación de M. S. N. como socia adherente de la afiliada titular (art. 4°, inc. e Resolución N° 1100/06).
16.En cuanto al recurso de apelación por altos de los honorarios regulados en primera instancia, examinada la regulación practicada, se advierte que la misma se ajusta a los montos que regularmente estima en la actualidad esta alzada para los procesos de amparo para los letrados patrocinantes con resultado ganador en el juicio principal (. UMA) y por la medida cautelar otorgada (. UMA) de acuerdo a los parámetros que recepta la ley 27.423 (arts. 37 y 48).
Por ello, corresponde confirmar la regulación practicada, la cual asciende en la actualidad a la suma total de $.(.UMA x $.según Ac. 28/21 CSJN).
17. Por último toca tratar el tema de las costas de primera instancia, cuestión que también fue motivo de agravio por parte de la demandada. ésta sostuvo por una parte, que no le correspondía cargar con dichas costas. En lo que hace a la imposición de las costas, es de toda justicia que estén a cargo de la perdidosa (art. 68 primera parte del C.P.C.N.), más aún cuando no existen motivos para apartarse de tal principio o que existan razones para eximirla de ellas, aunque sea parcialmente (segunda parte de la norma citada supra).
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: 1. Declarar la inconstitucionalidad del art. 10 de la Resolución N° 1100/06 del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en cuanto impide a M. S. N. afiliarse como integrante del grupo familiar primario de la afiliada titular (art. 4°, inc. e Resolución N° 1100/06); 2. Ordenar la afiliación como socia adherente de M. S. N.; y 3. Rechazar el recurso por altos interpuesto a fs. 96/98 y, en consecuencia, confirmar la regulación de honorarios fs. 84.
ASI VOTO.
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.
Por ello, SE RESUELVE:
1. Declarar la inconstitucionalidad del art. 10 de la Resolución N° 1100/06 del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en cuanto impide a M. S. N. afiliarse como integrante del grupo familiar primario de la afiliada titular (art. 4°, inc. e Resolución N° 1100/06). 2. Ordenar la afiliación como socia adherente de M. S. N. y 3. Rechazar el recurso por altos interpuesto a fs. 96/98 y, en consecuencia, confirmar la regulación de honorarios fs. 84.
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado (art. 3°, ley 23.482).
Pablo Esteban Larriera
María Alejandra Santantonin
Secretaria
Roberto Daniel Amabile
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