FALLO OBLITO QUIRÚRGICO

FUENTE: AL DÍA DE MICROJURIS

 Partes: L. M. F. c/ Sanatorio de La Trinidad (Palermo) Galeno Arg. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: G

Fecha: 9 de marzo de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-142518-AR|MJJ142518|MJJ142518

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – OBLITO QUIRÚRGICO – CESÁREA – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

El cirujano como director del equipo médico es responsable del daño causado a la paciente por el olvido de una gasa durante una cesárea. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Es procedente considerar responsables al cirujano ante el daño ocasionado a la paciente por el oblito quirúrgico consistente en el hallazgo de restos de gasa con material purulento, dando cuenta en el apartado de datos personales relevantes una cesárea dos años atrás, ya que el cirujano dirigió un equipo médico, que podrá ser permanente o sólo temporario o ad hoc, pero conformado y ejecutor de la prestación médica involucrada en la relación contractual que vinculó a la paciente con los prestadores.

2.-El cirujano es responsable por el oblito quirúrgico, al haberse hallado restos de gasa con material purulento tiempo después de una cesárea, pues aún suponiendo que la instrumentadora o incluso la instrumentadora o enfermera circulante no conformaran efectivamente personas de su confianza y elegidas por él, no es menos cierto que el desarrollo del acto quirúrgico exhibe el consentimiento de su integración en el equipo, por el mismo principio de ejecución de la cesárea en cuestión con su intervención y si no las conocía en cuanto a su diligencia para el conteo de gasas, era aún mayor el deber de control personal efectivo que debió realizar al momento del chequeo.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días de marzo de Dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos ‘L., M. F. C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD (PALERMO) GALENO ARG. S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.) – ORDINARIO’, expte. Nro. 71.730/2013, respecto de la sentencia de fs. 599, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. La sra. M. F. L. promovió demanda contra Sanatorio de la Trinidad (Palermo) Galeno Argentina S.A., el dr. E. A. D., Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contra quien en definitiva fuere responsable de los daños cuya reparación reclama, en relación con la defectuosa atención médica que dijo recibida, el 30 de marzo de 2009, en oportunidad de la intervención cesárea practicada para el nacimiento de su segunda hija.

Expuso que en ese acto médico, fue olvidada una gasa dentro su cuerpo.

Ese cuerpo extraño, que le produjo mucho dolor e inconvenientes en diversos planos de su vida, fue sólo diagnosticado y extraído en julio de 2011.

Reclamó la indemnización de la incapacidad sobreviniente, el costo de una cirugía reparadora, el daño psicológico sufrido y el valor del tratamiento del mismo, así como el perjuicio extrapatrimonial.

Fundó en derecho y ofreció prueba (fs. 50/60). b. El dr. E. A. D. contestó demanda en fs. 70/97.Luego de un puntual desconocimiento de los extremos expuestos en el escrito de inicio, explicó los pormenores de una intervención de las características practicadas a la actora así como de las circunstancias que rodearon a ésta en particular. Se expidió acerca de la complejidad de la actividad quirúrgica así como de la intervención de asistentes y auxiliares que deben controlar la cantidad de elementos utilizados así como practicar un recuento de los mismos una vez concluida la operación, a fin de evitar olvidos. Que esa tarea recaía en personas ajenas a su equipo médico, la instrumentadora y la enfermera circulante del quirófano. A quien solicitó citar al proceso.

Ofreció prueba. c. Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) contestó demanda en fs. 105/131.

Rechazó los extremos expuestos en el escrito de demanda, repasó las condiciones de contratación del servicio médico que organiza y que no hay relación de dependencia entre OSDE y el equipo médico que la atendió en la ocasión, elegidos por la actora entre la cartilla de prestadores ofertada.

Ofreció prueba.

d. Galeno Argentina S.A., en su calidad de explotadora del Sanatorio de la Trinidad, contestó demanda en fs. 169/184.

Rechazó los extremos invocados en la demanda. Expuso que el ente sanatorial cumplió correctamente con las reglas del arte de la medicina y negó que haya existido mala praxis en la atención dispensada a la demandante. Arguyó que no se omitió ningún tratamiento, ni se incumplieron normas de profilaxis o de higiene; dijo que se cumplieron las medidas de prevención correspondientes.

Ofreció prueba. e. Se citó a la instrumentadora quirúrgica I. I. A. S. y a la enfermera circulante A. E. O. f. A. E. O. contestó la citación en fs. 235/8.

Negó los hechos invocados en el escrito de inicio.

Dijo no haber asistido en el hecho principal de la demanda. Expuso que su vinculación jurídica era de orden laboral con Galeno Argentina S.A., y que ella no ha requerido su citación en el proceso a fin de habilitar una eventual acción de regreso.

Ofreció prueba. g. En fs. 262 se decretó la rebeldía de I. I. A. S. h. En fs. 302/306, tomó intervención en autos Seguros Médicos S.A., reconociendo la relación asegurativa invocada, adhiriendo al responde de su asegurado.

Ofreció prueba. i. Una vez producida la extensa etapa probatoria, el juez de grado dictó la sentencia que luce en fs. 599 del registro digital Lex 100.

En ese pronunciamiento, el colega de la instancia anterior hizo lugar a la demanda, y condenó en forma concurrente a E. A. D., su seguro, a (I. cfr. fs. 219) I. A. S., A. E. O., OSDE y a Galeno Argentina S.A., a pagar a la actora la suma de $ 233.800, con más los accesorios que fijó. Con costas. Difirió la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre practicada en autos la liquidación correspondiente. j. La sentencia fue apelada por el dr. E. A. D. y su aseguradora, quien se adhirió a los fundamentos del primero; Galeno Argentina S.A. y OSDE. También apeló la tercera citada A. E. O.

El médico D. y su seguro se agraviaron de la responsabilidad determinada en el pronunciamiento, de los rubros indemnizatorios otorgados, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas. La actora contestó el traslado de la expresión de agravios, postulando su rechazo.

OSDE criticó el fallo en cuanto determinó responsabilidad por mala praxis, los rubros indemnizatorios establecidos por el a quo, la tasa de interés fijada, la argüida solidaridad establecida entre los condenados, la cuestión vinculada con la póliza y la extensión de cobertura, así como la imposición de las costas. La actora contestó el traslado de la expresión de agravios, postulando su rechazo.

Galeno Argentina S.A. cuestionó la tasa de interés establecida por el a quo y la fecha de cómputo de los accesorios y el límite de cobertura, ítem que planteó ad eventum.

La actora contestó el traslado de la expresión de agravios, postulando su rechazo.

La tercera citada A. E. O. se agravió respecto de la responsabilidad determinada en su contra.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que -a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo-.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed.Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág.16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Antes de abordar los agravios formulados, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Sentado lo expuesto, avancemos pues sobre las críticas vertidas en relación con el pronunciamiento en examen.

A. La responsabilidad.

El juez de grado ha establecido que los codemandados D., A. S. y O. actuaron como integrantes de un equipo médico en un procedimiento quirúrgico que derivó en una falla ostensible respecto de las reglas del arte, descartando así los riesgos iatrogénicos del procedimiento (v.punto VI.II.I in capit) que derivó en el oblito de una gasa una vez concluida la cesárea del 30.3.2009.

También encontró aplicable, en relación con Galeno Argentina S.A., la ley de Defensa del Consumidor.

El médico y su seguro se agraviaron de la atribución de responsabilidad derivada de la configuración de equipo médico, conformado tanto por la instrumentadora como por la enferma circulante del quirófano; recalcó que eran ellas -ambas o alguna de tales auxiliares- quienes debían efectuar el control de las herramientas e insumos que fueron utilizados en la intervención quirúrgica obstétrica practicada a la actora.

Recordó que esa intervención fue efectuada de urgencia y que su actividad profesional específica se encuentra vinculada con el control y administración de una gran cantidad de contingencias médicas, derivando pues en la instrumentadora y en la enfermera circulante distintas actividades auxiliares. Recalcó que no eran dependientes de él sino de la clínica donde se realizó la operación.

Actualmente, como es sabido, el Código Civil y Comercial de la Nación ha difumado prácticamente las diferencias en torno a los principios aplicables tanto a la responsabilidad contractual o extracontractual. Empero, se ha expuesto que el encuadre en una u otra órbita no difieren en esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que en definitiva, el principal parámetro para examinar la responsabilidad profesional es la culpa, que será apreciada siempre de la misma manera (conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) quedando a cargo del pretensor por regla general, la acreditación de su prueba. Así al tratarse de una responsabilidad profesional no se debe soslayar que los mismos deberes de la profesión recaerán sobre los médicos tanto cuando contratan directamente con el paciente y en forma independiente, así como también cuando son dependientes de una clínica o sanatorio privado (Calvo Costa, Derecho de las Obligaciones, Hammurabi, pág. 983, ed.2017).

Agrega esta cita que hoy es prácticamente unánime tanto la doctrina como la jurisprudencia en determinar que el deber de responder de los médicos se debate, por lo general, en el ámbito de la responsabilidad contractual (Calvo Costa, op. cit., pág. Íd.).

Así se ha sostenido que la responsabilidad médica es de naturaleza contractual, y reconoce su causa en el incumplimiento, por parte del profesional, de aquellas obligaciones que integran el contenido de la prestación médica: realizar todos aquellos actos que, conforme su ciencia, arte o técnica tengan por finalidad curar o mejorar la salud de su paciente (CCiv y Com Córdoba, 15.5.98, C. De B., M.E. c/ M., A.A., LLC, 199, 1156).

En relación con la conducta que debe tener un profesional, fácil es colegir que se aplica acá un standard superior y acorde con los conocimientos técnicos específicos que es dable esperar de un galeno (arg. cciv 512 y 902).

Al respecto se ha sostenido que cuando se trata de apreciar la diligencia y la culpa, observamos que nuestro art. 512 ha suprimido, aparentemente, toda referencia a un tipo abstracto de comparación, desde el momento en que se hace sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, a diferencia de otros ordenamientos y de las referencias más antiguas que se remontan al derecho romano, en los que se ha partido de un tipo abstracto de comparación, generalmente el buen padre de familia. Sin embargo, que el art. 512 no contemple un tipo abstracto de comparación no es óbice, por el juego de otras normas (como los arts. 902 y 909 del cciv), para que se confronte la conducta en concreto con un tipo, patrón o metro abstracto, que se tornará elástico y flexible, adaptable a cada situación en particular (Prevot, Responsabilidad Civil de los Médicos, Abeledo Perrot, pág. 242, ed.2008).

Se ha expuesto asimismo que la culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art. 902 -y sin perjuicio de correlacionar esta norma con la recta interpretación que debe efectuarse en derredor del oscuro texto del art. 909-. Con estos elementos concretos el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, 3ra. Edición renovada, reimpresión, Hammurabi, ed. 2010, pág. 516 y ss.).

Otra autorizada doctrina ha expresado que modernamente se estableció que la culpa encierra un juicio de valor del ordenamiento jurídico acerca del agente, reprochándosele el menosprecio que implica su actuar al no haberse conducido conforme a derecho. Se decidió por lo injusto cuando pudo haber obrado lícita y jurídicamente. La introducción del elemento normativo connota la culpa como un defecto de la voluntad, que se traduce en la violación de un deber. Desde la óptica kelseniana, se podría opinar que en el acto culposo se viola una norma secundaria. El defecto de la voluntad encierra las dos formas culposas, la negligencia y la imprudencia; esto es, que el autor del daño contrario a derecho no previó las consecuencias de su acto, o bien fue previsor, pero no observó la conducta necesaria para evitarlo, pues confiaba en que no se produciría. La desatención a la que se hace referencia es congénita con el acto mismo. Ese déficit en el actuar sugiere un menosprecio por aquellos bienes que protege el ordenamiento; amparo éste que no se evidencia en la norma sancionadora (primaria) sino en la norma secundaria. En el supuesto del ejercicio de la medicina, agrega la cita, ya se fundamente éste en un contrato o en la ley; la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de propender hacia la obtención de la salud humana, dedicando para ello toda la diligencia y sapiencia de quien la ejerce. La actuación voluntaria negligente, imprudente o imperita del médico, violatoria de aquel deber jurídico, es juzgada por el ordenamiento como afrentosa hacia el mismo, configurándose una ilicitud culposa (Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, Segunda edición ampliada y actualizada, Código Civil y Comercial de la Nación, t. II, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 16 y ss., ed. 2016).

También es conteste la doctrina y la jurisprudencia en establecer que en general, se trata de una obligación de medios y no de resultado la que compete al médico en el ejercicio del arte de curar.

Se ha expuesto asimismo que la actividad quirúrgica ha sido dominantemente calificada como formadora de obligaciones de medios.

Así se ha sostenido que la cirugía, en particular, hace surgir una obligación de medios a cargo de quien la práctica, quien sólo se obliga a poner la diligencia que sus conocimientos en la ciencia adquirida, arte y experiencia logrados le indiquen como acertada para la consecución del fin comprometido, que no es otro que el mejoramiento de la salud del paciente (CNCiv., esta sala G, 10.10.03, R., K. J. c/ C., J. E. y otro, Lexis, nro. 20040843).

La participación del médico demandado en la intervención cesárea practicada a la actora luce incontrovertida.

El juez de grado expuso palmaria la evidencia del olvido quirúrgico derivado de la necesidad y hallazgo obtenido en la segunda intervención.

Asimismo destacó que los demandados no lograron deslindar el accionar de los diferentes participantes en la cesárea de marras.

Concluyó que los codemandados D., A. S. y O. llevaron adelante como equipo un procedimiento quirúrgico con una falla ostensible en torno a las reglas del arte, lo que descarta los riesgos iatrogénicos del procedimiento.

Comparto este razonamiento y sus conclusiones.

Se ha sostenido que por la individualidad propia de cada paciente, y las características y condicionantes de todo tratamiento, clínico o quirúrgico, existan algunos resultados no satisfactorios a pesar de haberse empleado los mismos medios que logran el objetivo esperado en la mayoría de los cuadros tratados (conf. CNCiv. Sala F, 11/4/01, autos -I. ‘Aída Rosa c/ tomografía Computada de Buenos Aires y ot. s/ daños y perjuicios’ el Dial-AA9E0).

Esto es lo que se conoce como iatrogenia, entendida como el daño accidental, estadísticamente previsible pero tácticamente inevitable que conlleva, en proporciones variables, las prácticas y tratamientos médicos (conf. Acevedo, Rafael ‘El error médico’, p. 147 y sgtes. Asociación Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional, 2011, pág. 47). Es la alteración o enfermedad imprevista o inevitable que nace de un acto médico correcto en su ejecución.

No es este el caso.

Del informe del diagnóstico por imágenes obtenido en el Hospital Italiano, en fecha 13.6.2011, se desprende claramente el hallazgo de -masa de aspecto sólida de 101 x 88 x 80 mm de diámetros transversal, longitudinal y anteroposterior, respectivamente. Presenta bordes definidos, contenido algo heterogéneo con una densidad promedio de aprox 10-20 uH y se encuentra en estrecha relación con imagen densa de densidad metálica en su cara posterior. No parece depender de ninguna estructura vascular adyacente.- y agrega ese documento que -podría corresponder en primer término a pseudotumor inflamatorio por reacción a cuerpo extraño.- (v. fs. 418/427).

De la documentación copiada en fs.432/452, vinculada con la segunda operación, se desprende la comprobación quirúrgica del hallazgo diagnosticado, y su extracción de resto de gasa con material purulento, dando cuenta en el apartado de datos personales relevantes una cesárea hace 2 años (v. parte de fs. 436 y fs. 438).

Del informe de anatomía patológica vinculado con el objeto extraído, se desprende que -se recibe durante el acto quirúrgico 1 formación de 15 x 12 x 9 cm, ocre-rosada, friable que rodea cuerpo extraño (gasa)-; y agrega que -se observa un proceso fibroinflamatorio constituido por tejido fibroso de tipo cicatrizal, numerosos macrófagos con citoplasmas espumosos, infiltrado inflamatorio crónico moderado constituido por linfocitos, plasmocitos y eosinófilos y numerosas células gigantes multinucleadas de tipo cuerpo extraño que rodean a restos de hilo- y concluye el diagnóstico en ‘granuloma gigantocelular de tipo cuerpo extraño’ (v. fs. 512).

La prueba pericial médica no hace más que reunir estos datos, ya por demás contundentes como elementos probatorios del oblito en examen, y ordenarlos en la secuencia en que ocurrieron.

En efecto, el perito en su dictamen (obrante en fs. 341/347) y que, en función de las impugnaciones de los accionados fue integrado con la respuesta a los puntos periciales omitidos en fs. 361/366), expuso que no surgió del parte operatorio de la cesárea ninguna complicación. Que del parte quirúrgico se desprende que el conteo de gasas fue correcto; que sí intervienen en ese conteo otros profesionales auxiliares como la instrumentadora y la enfermera circulante en el recuento de gasas (v. fs. 361).

Véase que en el parte de fs. 207 acompañado por la codemandada Galeno surge el de conteo de instrumental, agujas y gasas chequeado y suscripto.

Estimo pues que el oblito se encuentra adecuadamente probado. Y con ello el actuar negligente derivado del accionar médico en la intervención quirúrgica del 30.3.09.

Los esfuerzos argumentales del médico D. y su seguro no alcanzan a desvirtuar que él, como cirujano dirigió un equipo médico. Equipo que podrá ser permanente o sólo temporario o ad hoc, pero conformado y ejecutor de la prestación médica involucrada en la relación contractual que vinculó a la paciente con los prestadores.

Se ha sostenido que en el ejercicio de la medicina de equipo -un acto quirúrgico por ejemplo- el director o jefe del equipo orienta y coordina las actividades de quienes lo secundan. Lo más probable es que el enfermo no conozca más que a ese facultativo jefe -al menos en las intervenciones corrientes- con quien está jurídicamente vinculado. En tales condiciones, el médico principal, al margen de su deber por la actividad propia, responde contractualmente por el hecho de los componentes del equipo en tanto éstos revistan la calidad de auxiliares o dependientes; e igual temperamento se sigue si la relación entre profesional y paciente es extracontractual -art. 1113, pár. 1o del Código Civil, consagratorio de la obligación de garantía del principal por el obrar de sus dependientes (conf. también ley 17.132:19-9). Va de suyo que el deber de reparar reflejo, contractual o delictual, del médico jefe, es independiente de la responsabilidad que pesará sobre el agente directo del daño, contra quien el acreedor o la víctima, tendrán acción -en todo caso- apoyados en la preceptiva de los art. 1109 y cc. del Código Civil (en Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, 3era. Edición renovada, reimpresión, pág. 436, ed. Hammurabi, año 2010).

La mentada ley 17.132, establece en su artículo 19 que los profesionales de la medicina están obligados a, entre otras cuestiones, fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas (v.inciso 9no).

Esto coincide con la visión médica que se observa del cirujano director del acto quirúrgico, conforme se desprende del dictamen pericial precitado. Donde se advierte que el conteo de gasas es uno, el más utilizado (como sostuvo el mismo dr. D. en su responde), pero no el único para evitar oblitos. Pues recordemos que materialmente, quien dispuso la aplicación de gasas en el campo de operación fue él, y debía ser él también el responsable de quitarla una vez completada la intervención y antes de suturar la herida. El control es un chequeo de aquel actuar diligente, pero cabe presumir que el médico no se dispone a controlar si quitó las gasas sólo una vez que el recuento exhibe un faltante.

Este razonamiento coincide con lo expuesto por el perito médico en fs. 346, donde aludió a las recomendaciones de prevención para evitar una situación no deseable pero posible en una operación.

Debe recordarse además, que en el mismo documento de parte quirúrgico en el que los demandados han abrevado para exhibir un actuar diligente y sin contratiempos ni defectos en el acto operatorio, se destaca al pie del texto y antes de la firma del dr. E. A. D. que -respecto de la práctica médica que se cuenta en esta historia clínica declaro: a) que asumo íntegra y plenamente la responsabilidad emergente de los actos realizados y por las consecuencias que de dichos actos se deriven ya sea personalmente o que sean realizados por los integrantes de mi equipo (entre otros: médicos ayudantes, anestesistas, instrumentadoras, patólogos) todos ellos elegidos y designados por mí.- (v. fs. 164).

Esto me parece elocuente del marco en el que desarrolló su actividad médica y se vinculó con los auxiliares que lo asistieron en la oportunidad para la realización de la actividad (que se esperaba diligente no sólo en su propia gestión sino en la de todo el equipo que estaba bajo su dirección y debía controlar).

Aun suponiendo que la instrumentadora A. S. o incluso la instrumentadora o enfermera circulante O. no conformaran efectivamente personas de su confianza y elegidas por él, no es menos cierto que el desarrollo del acto quirúrgico exhibe el consentimiento de su integración en el equipo, por el mismo principio de ejecución de la cesárea en cuestión con su intervención. Y si no las conocía en cuanto a su diligencia para el conteo de gasas, era aún mayor el deber de control personal efectivo que debió realizar al momento del chequeo (arg. cciv 512 y 902).

En un viejo fallo de esta Sala dictado en ocasión de un caso con aristas análogas a las involucradas acá, se ha sostenido que la relación de causalidad entre el ‘oblito’ de un trozo de aguja de sutura ocurrido durante la intervención quirúrgica practicada por el facultativo demandado y el malestar psico-físico posterior de la actora que originó la extracción por una nueva operación, presupone la admisión de la existencia de culpa del médico. Diversas razones fundamentan esta conclusión, pues aun cuando el problema de la relación de causalidad se vincula con la imputación de las consecuencias del obrar, tal conclusión sólo puede tener lugar cuando se da por supuesto el hecho que origina la responsabilidad. Y continúa diciendo que no es legítimo invocar la existencia de una obligación de medios y consecuentemente en la falta de demostración de la culpa, sencillamente porque en estos supuestos se está en presencia de una efectiva y real comprobación de culpa que se extrae de la propia naturaleza de las cosas (Llambías, ‘Obligaciones’, t. I, pág. 196, núm. 172). Y establece luego que -el reproche fundamental al comportamiento del médico demandado se dirige hacia la omisión, o en su caso deficiente realización, del recuento de los elementos utilizados en la operación (esta Sala, L.278.264, abril 1982, Burman de Aroka, Aida c/ Bori Pons Jaime y otro s/ cobro de pesos; ver asimismo en el mismo sentido, y en oportunidad de aludir a otra ‘gasa olvidada’, esta Sala, L. 180.570, 22.11.1995, Alderetes, Alicia del Carmen c/ Limongelli, Horacio y otros s/daños y perjuicios).

En un fallo más reciente, esta Sala ha dicho en circunstancias análogas que el deber de seguridad consiste en este caso en el control y conteo de los elementos utilizados durante la intervención, la verificación y el retiro de todos ellos del campo operatorio. Tal obligación no sólo refiere a la actividad personal del profesional sino también a la de todo su equipo quirúrgico, pues su prestación no se agota en su actividad técnico-científica exclusivamente (conf. Lovece, Graciela I., -El oblito quirúrgico. La relación de Causalidad y la responsabilidad médica, JA 2005-IV-564). Y agrega que sin embargo, la responsabilidad primaria recae sobre el cirujano, como ‘jefe’ del equipo de médicos y personal auxiliar del quirófano. El delegar ciertas actividades en sus ayudantes y colaboradores, no lo exculpa ante eventualidades judiciales. Puntualmente, el admitir por ejemplo un resultado sin faltantes, en el balance de conteo de gasas o instrumental realizado por la enfermera y/o instrumentadora, no le permitirá derivar su responsabilidad en el caso que surja un oblito (v. esta Sala, L. 511.588, 15.12.2008, Kerdocas, Verónica del Rosario c/ Medicorp Argentina SA y otros s/ daños y perjuicios’, y sus citas).

Estimo que los extremos esgrimidos acá son suficientes para confirmar la responsabilidad establecida por el primer sentenciante a los accionados.

Renglón aparte merece el cuestionamiento que la citada O. efectuó respecto de su intervención en autos y reiteró acá su ausencia en el acto en cuestión.

Lo cierto es que su citación aparece consentida a lo largo de todo el proceso, sin que pueda reputarse la ausencia de legitimación como integrante del elenco de sujetos que ha participado en la relación jurídica sustancial de los hechos objeto de estos actuados.

Por otro lado, no es un dato menor que e l documento acompañado en fs. 207, integrado por orden del Tribunal por parte de la codemandada Galeno, figura claramente que la enfermera de quirófano fue A. O., quien además aparece suscribiendo el conteo de instrumental, agujas y gasas. Ese documento y las firmas allí insertas no ha sido redargüido de falso ni se ha vertido prueba al respecto en tal sentido.

Incorporada en el equipo médico que informa la responsabilidad arribada, no aparece conducente la reiteración de argumentos ya adecuadamente rebatidos por el a quo en su pronunciamiento, sin que hayan sido ellos materia de crítica concreta y razonada que habilite la audibilidad de su revisión (arg. cpr 266 y 267).

Respecto de los agravios vertidos por OSDE respecto de la responsabilidad endilgada, debe recordarse que la mala praxis fundante del deber de reparar los daños acaecidos ya han sido materia de tratamiento más arriba, y que en relación con la crítica respecto de la solidaridad establecida en la sentencia, ella no es tal atento que de la lectura del pronunciamiento dictado se ha dispuesto la responsabilidad concurrente de los accionados.

Aun cuando las obligaciones concurrentes tienen actualmente una clara determinación legal (arg. CCCN:850 y ss.), ya la doctrina clásica distinguía de las obligaciones solidarias de las in solidum, como es el caso, donde éstas cuentan con vínculos que unen al acreedor con los deudores son totalmente independientes (v. Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, pág. 380).

Estos argumentos, y la clara decisión del a quo en ese aspecto, permiten desestimar los agravios vertidos.

B. Partidas indemnizatorias.

i.Incapacidad física sobreviniente.

La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laborativa sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, ‘Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario’, 14.9.82; íd. ‘Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario’, 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf.cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

En el informe pericial médico el experto estimó la incapacidad parcial y permanente del siguiente modo: a. cuerpo extraño único 15% y b. laparotomía exploradora sin secuelas evaluada según cicatriz residual mediana 15%. De acuerdo al método de la capacidad restante concluyó que la incapacidad parcial y permanente de la accionante era en orden al 22,75% de la total obrera.

Debo destacar que a fin de determinar el quantum del resarcimiento corresponde ejercer el prudente arbitrio judicial independientemente de los porcentuales de incapacidad estimados por los auxiliares de justicia. Es que ello constituye un elemento referencial y no de exactitud matemática, por lo que el juzgador goza de un amplio margen de valoración junto a las particularidades del caso a fin de determinar el monto indemnizatorio y que no se resume a la ecuación numérica de multiplicar cada punto de incapacidad por una determinada suma de dinero.

Por lo tanto, al tener en cuenta las constancias de la causa, el porcentual de incapacidad estimado por el experto de acuerdo al método de la capacidad restante -considerado como una pauta referencial-, la edad de la víctima al momento del hecho dañoso -37 años-, dijo ser de estado civil casada, madre de dos hijos, y desempeñarse profesionalmente como traductora pública de inglés, estimo que la suma de $ 120.000 fijada por el a quo no resulta elevada para reparar este perjuicio de modo que propicio al Acuerdo su confirmación.

ii. Daño psicológico y tratamiento.

El perjuicio psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, la perturbación del equilibrio emocional de la víctima, que debe guardar adecuado nexo causal con el hecho dañoso y, a su vez, debe entrañar una significativa descompensación que perturba su integridad en el medio social.

Asimismo, si como consecuencia de las lesiones psíquicas se encuentra acreditada la necesidad de que la víctima deba someterse a un tratamiento psicoterapéutico a efectos que su afección no tienda a agravarse progresivamente, el costo de tales sesiones aparece como un daño indemnizable.

En efecto, el tratamiento psicológico representa un perjuicio patrimonial (emergente) producto del daño psíquico sufrido, cuya reparación habrá de ser contemplada.

Así se ha sostenido que el tratamiento o terapia psicológica, para comprender también un concepto susceptible de reparación, debe tender a estabilizar la psiquis del pretensor o evitar su deterioro, derivado de aquel daño psicológico ya reconocido (conf. Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, Disminuciones psicofísicas, t° 1, pág. 186 y ss., Ed.Astrea).

En el informe pericial psicológico glosado en fs. 460/471, la perita designada de oficio indicó que la actora presentaba un cuadro de base tipo neurótico y el hecho dañoso agravó rasgos de su personalidad de base, evidenciando un estado de perturbación emocional compatible con daño psíquico. Estimó la incapacidad en orden al 20 % de la total obrera e indicó que -el estado psíquico actual de la actora muestra estar consolidado-.

Recomendó la realización de tratamiento psicoterapéutico con una duración comprendida entre seis meses y un año y de frecuencia semanal.

Si bien el referido peritaje mereció la impugnación por parte de Galeno Argentina S.A. (cfr. fs. 484/485), estimo que las conclusiones arribada por la perita de oficio a través de su dictamen pericial, deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme. Máxime cuando ellas aparecen efectuadas con sujeción al método científico, sin apreciaciones dogmáticas o sujetas a la mera percepción subjetiva del dictaminante.

Por lo demás, vinculado a lo esgrimidos en los agravios cabe señalar que la perita resultó categórica al indicar que el cuadro que presentaba la actora resultaba de carácter crónico pues se encontraba consolidado ya que las alteraciones padecidas perduraban al momento de realización del peritaje. Por otro lado, cabe recordar que el resarcimiento de la incapacidad comprobada y los gastos de tratamientos no implica una duplicidad en el resarcimiento pues las terapéuticas recomendadas tienden a evitar el agravamiento de las lesiones padecidas (arg. cpr. 386 y 477).

En consecuencia, al no resultar elevada la cuantía de $ 80.000 para afrontar el resarcimiento del daño psíquico comprobado y los gastos para la realización de la terapéutica recomendada, propicio al Acuerdo confirmar en este aspecto el pronunciamiento apelado.

iii.Daño moral.

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 que, con independencia de lo establecido por el cciv 1068, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia (CNEsp.Civ.Com., sala I, ‘Sgro Dora L. c/ Caruso Antonio s/ sumario’ del 27.12.83).

Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, ‘El daño en la responsabilidad civil’, Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).

Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, ‘Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición’, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33.).

Respecto de la prueba del daño mor al, se ha señalado que: -cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca- (Cazeaux-Trigo Represas, ‘Derecho de las Obligaciones’, tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: -En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, ‘Abraham Sergio c/ D ‘Almeira Juan s/ daños y perjuicios’ del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha destacado en la doctrina que: ‘El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima- (Matilde Zavala de González, ‘Resarcimiento de daños’, 2a ‘Daños a las personas’-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: -No se trata, en efecto, de poner ‘precio’ al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones- (‘El daño resarcible’, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor, es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar L., teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma reclamada de $ 33.800 fijada por el a quo no aparece elevada, por lo que propongo al Acuerdo también su confirmación.

C. Tasa de interés.

En relación con la tasa de interés activa aplicada por el magistrado de la instancia anterior -desde el hecho dañoso y hasta su efectivo pago-, adelanto que considero que la misma aparece correcta. Máxime si se tiene en cuenta que los montos indemnizatorios aparecen calculados a la fecha de aquél.

La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago resulta una pauta adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que los accesorios resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg. evento dañoso) y su efectivo pago.

Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo, y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación, flagelo endémico de la economía argentina.

Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento indebido de la acreedora en detrimento de los apelantes deudores. Por el contrario, encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.

En cuanto a la fijación de la doble tasa activa para el supuesto de incumplimiento, cabe destacar que ha sostenido esta Sala que no resulta procedente pues -no existen circunstancias que justifiquen su aplicación- (conf. C.N.Civ., sala E, ‘Pintos c/ González’, del 27/4/15, Sala G, ‘Seijo, Susana Beatriz C/ Mayo S.A.T.A. s/ daños y perjuicios’, del 18/8/2016, Sala M, ‘Gil, Walter Ricardo c/ Eguis, Luis y ot. s/ daños y perjuicios’, del 04/07/2017, entre otros), máxime cuando no se ha evidenciado aun una falta de acatamiento de la sentencia.

De tal modo, propicio al Acuerdo se confirme el decisorio de grado en cuanto dispone aplicación de la tasa de interés activa desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, modificando parcialmente el tópico respecto de la aplicación de la doble tasa de interés activa para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.

Tal mi parecer.

D. Límite de Cobertura.

En cuanto a los cuestionamientos vinculados al alcance y límites del seguro, cabe señalar que además que OSDE no es asegurada, en el pronunciamiento de grado se indicó que resultaba abstracto expedirse en tanto el capital de condena no superaba el límite denunciado.

No obstante, cabe recordar que los accesorios no se encuentran comprendidos por esa frontera, conforme lo ha sostenido este tribunal en Fernández, José Luis c/ Isasa, Cristian Omar y otros s/ daños y perjuicios, Expte. nro. 92.361/2018 del 07/07/2022; Tittarelli, Néstor Sirio c/ Acuña, Ariel Andrés y otro s/ daños y perjuicios, Expte. nro. 30.910/2014 del 23/03/2022, entre otros.

E. Costas.

Las costas de ambas instancias deberán imponerse a los emplazados sustancialmente vencidos (arg. cpr. 68).

IV.En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo de mis estimado par a fin modificar el pronunciamiento en lo atinente a la duplicación de la tasa de interés prevista por el a quo para el caso de mora en el pago de la condena. Asimismo, desestimar el resto de los agravios y confirmar la sentencia de grado en lo demás que decide, con costas de Alzada a los apelantes coaccionados perdidosos (cpr 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 9 de marzo de 2023.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Modificar el pronunciamiento en lo atinente a la duplicación de la tasa de interés prevista por el a quo para el caso de mora en el pago de la condena. II. Confirmarlo en lo demás que decide, con costas de Alzada a los apelantes coaccionados perdidosos (cpr 68). III. Difiérase la regulación de honorarios de esta instancia hasta tanto se encuentren regulados los de la anterior. Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN).

GASTÓN M. POLO OLIVERA

CARLOS A. CARRANZA CASARES

Jueces de Cámara.