¿Cómo hacer un amparo de salud?
Uno de los interrogantes más comunes para los abogados litigantes es cómo hacer un amparo de salud. Este artículo es una guía práctica, ágil, con tips jurídicos a los fines de orientarte.
Competencia
Primero, debemos diferenciar quién es nuestro demandado a los efectos de determinar la competencia, es decir saber ante qué Juzgado o Tribunal interponerla.
Cuando se trata de una obra social nacional la deberemos iniciar en un juzgado federal según lo dispone el art. 38 de la ley 23.661. Tal así si se tratará del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, PAMI INSSJP como también OSECAC, entre otras. También aconsejo aquí demandar en forma subsidiaria al Estado Nacional por su obligación constitucional de preservar la salud de sus habitantes dentro de las posibilidades existentes.
También cuando nuestro cliente no posea obra social ni medicina prepaga e interponemos contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación, será ante un Juzgado Federal. En el caso de que la iniciemos contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Ministerio de Salud se deberá interponer ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y cuando la iniciamos contra el Estado Provincial presentarla ante la jurisdicción provincial.
En el caso de que la obra social es provincial, aconsejo iniciarla demandando en subsidio al Estado Provincial, en el fuero ordinario local, a los fines de que se lo condene como obligado subsidiariamente para el caso de incumplimiento de la obra social.
Adviértase que para iniciar un amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se debe realizar ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al igual que cuando se inicia contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra la Sociedad del Estado Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos.
Cuando se inicie la acción de amparo por salud contra una empresa de medicina prepaga será competente el fuero Civil y Comercial Federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Torres López, Juan Bautista y otro c/ Casa Salud – Sistema Asistencial s/ amparo” (CSJ 1618/2021/CS1)”, en fecha 11/11/2021, sostuvo: “En esas condiciones, el objeto del litigio conduce, prima facie, al examen de las obligaciones impuestas a las entidades de medicina prepaga por la ley 26.682, especialmente, en su artículo 17. Por ello, más allá de la relevancia de los aspectos de consumo eventualmente involucrados, cabe estar a la doctrina según la cual los pleitos que versan, en último término, sobre situaciones regidas por normas federales deben tramitar ante el fuero federal en razón de la materia (CIV 81242/2019/CS1, “Schek, Gustavo Alberto c/ Swiss Medical S.A. s/ daños y perjuicios”, del 13/08/20; CCF 9288/2019/CS1-CA1, “Delmenico, Cecilia c/ CEMIC s/ amparo de salud”, del 09/09/21; FCR 15953/2018/CS1, “P., C. A. c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Pcia. del Chubut s/ amparo”, del 11/12/18; CSJ 89/2019/CS1, “B., S.T. c/ A.M.E.B.P.B.A. s/ amparo de salud”, del 7/3/19, y Fallos: 344:1253, “S., S.I.”; entre otros).”
Luego, el 18/11/2021, en “G., M. B. c/ Sancor Salud S.A. s/ civil y comercial – varios (Competencia FSA 2494/2019/CS1)“, dijo: “En autos, la actora dirige su reclamo contra Sancor Salud S.A. a fin de que se le reintegre la suma de $17.962 abonados por el tratamiento de fertilidad, más intereses y costas. Relata que la demandada reconoció y aprobó la realización de un primer tratamiento de fertilización in vitro en el año 2016 en su totalidad, y que luego de que no se obtuviera resultado esperado, la accionante volvió a realizar un segundo tratamiento recetado el 5 de abril del año 2018, el que también incluía una medicación. Sin embargo, Sancor Salud S.A. se negó a autorizar ese segundo tratamiento y le impuso a la actora el pago de una factura en concepto de “provisión plan especial, por medicamentos especiales” por las sumas que se demandan (fs. 10/13).
Funda su reclamo, centralmente, en las leyes 23.660, 23.661, 26.862 –y su decreto reglamentario 956/2013- y en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Así descripto, el planteo exige determinar la pertinencia de la cobertura y, por ende, del reintegro del dinero oportunamente erogado por la actora (v. en igual sentido, CSJN en autos CSJ 360/2021/CS1 “S., L. F. c/ D.O.S.E.M. s/ cobro sumario sumas de dinero”, sentencia del 26 de agosto de 2021). En ese marco, los extremos disputados conducirán, en definitiva, a la interpretación de normas concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que comprende a las obras sociales y a las restantes prestadoras de servicios médicos. Así, corresponde estar a la doctrina según la cual los casos que versan, en último término, sobre situaciones alcanzadas por normas federales, deben tramitar ante ese fuero por razón de la materia (Fallos: 339:1760, “Coppens”; 340:1660, “P., C.”; FTU 014788/2019/CS001 “Sandile, José Adriano c/ Asociación Mutual Sancor s/ ley 23.660 – obras sociales”, sentencia del 26 de diciembre de 2019; CSJ 360/2021/CS1 cit.).”
De igual manera, en la causa “Kogan, Jonathan c/ Swiss Medical S.A.”, en fecha 25/11/2005, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante, indicó: “es competente la justicia civil y comercial federal para entender en la acción de amparo en la cual se demanda a un prestador de servicios médicos procurando el cumplimiento de las prestaciones totales a su cargo…con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional, en las leyes 23660 y 23661, decretos y resoluciones complementarias del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, lo cual remite al estudio de dichos preceptos con influencia decisiva respecto a cuestiones concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional que involucra a las obras sociales y a los prestadores privados”.
Asimismo, en la causa “Wraage, Rolando Bernardo c. Omint SA s/ amparo”, el 16/9/2003 dijo: “Corresponde a la justicia civil y comercial federal entender en el amparo promovido contra OMINT por considerar que no había permitido la recuperación, tratamiento y rehabilitación a la que debe someterse el actor si se encuentran en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos”.
El primer párrafo del art. 38 de la Ley 23.661, expresamente dispone que: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras”.
Debe tenerse en cuenta además, que las normas que regulan la competencia de los Tribunales Federales son de orden público y, salvo puntuales excepciones, no pueden ser modificadas o alteradas por acuerdo de las partes (CSJN, FALLOS: 324:801)
Requisitos intrínsecos de admisibilidad
Nombre y domicilios de la actora
Una vez que tengamos determinado ante qué juzgado iniciar la acción de amparo, debemos redactarla.
Se debe especificar nombres, apellido, documento nacional de identidad, CUIL, número telefónico y/o celular, email y domicilio real de nuestro cliente. También nuestros nombres, apellido, matrícula, CUIL, número telefónico y/o celular y constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal y virtual denunciando email a los fines de ser notificado. También debemos acreditar personería si somos apoderados acompañando el poder o copia del mismo con nuestra rúbrica y sello, en el caso de que seamos patrocinante recordar que debe firmar la demanda también nuestro patrocinado.
Si se da que nuestro cliente representa a su hijo menor de edad acompañar la partida de nacimiento, pues el Juez va a verificar la legitimidad en esta oportunidad.
Nombre y domicilio real del demandado
Nombre y domicilio real del o de los demandados. Se debe tener en cuenta que deberá ser el domicilio real de la sede central de la obra social o medicina prepaga.
Objeto
Cuando escribimos el objeto en la demanda, que es nuestra pretensión, debe ser lo más claro y preciso posible, con toda exactitud. Por ejemplo: Que venimos por medio del presente a promover ACCIÓN DE AMPARO contra el Instituto de Obra Social de Corrientes (IOSCOR), con domicilio en SAN JUAN 1060 de la ciudad de Corrientes, Provincia de Corrientes. La acción persigue que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 511.466/19 emanada por la obra social demandada, y en carácter de Medida Cautelar Innovativa, se ordene la inmediata incorporación de beneficiario a la misma del menor de edad FRANCISCO GONZÁLEZ, DNI Nº 226.333.478, toda vez que la falta de cobertura social a nuestro hijo menor de edad implica una vulneración en forma grave y con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías constitucionales que le corresponden.
Como se ve, ya se describe la medida cautelar solicitada.
Hechos
Luego, se debe describir los hechos, se recomienda que solamente se relaten los pertinentes y explicarlos claramente.
Derecho
En el punto de derecho se debe especificar que normativa y/ o resolución infringe.
En este caso de amparo de salud se podría invocar los arts 43, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales (art. 12), la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las leyes 22.431 (art. 2) y 23.661,, la ley 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.
Si bien por el principio iura novit curia el Juez se supone conocedor del derecho, es importante acompañar en la demanda copias de las resoluciones internas que no son de público conocimiento, por ejemplo de una obra social provincial como IOSCOR.
Prueba
En la prueba también debemos ofrecer aquella que sea pertinente y no superflua a los fines de obtener una solución favorable. Por ejemplo, documental acompañar copia certificada de credencial de afiliado, historias clínicas, estudios y prescripciones médicas. Cuando la documental se encuentra en poder del demandado solicitar por ejemplo que presente el expediente administrativo que se haya originado. Cuando la documental se encuentre en poder de terceros como ser de un médico neurólogo solicitar que se libre oficio a efectos de que remita estudios, prescripción médica, y toda documentación que sea de interés de la causa. En la prueba testimonial es importante ofrecer como testigo técnico al médico que atiende a nuestro cliente.
Medida cautelar
Luego incluir un punto que diga medida cautelar. En ella debemos describir que es lo que solicitamos, peticionarla con HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES, demostrar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y ofrecer contracautela aconsejando que sea juratoria. Por ejemplo: Vengo a solicitar a V.Sa ordene a la accionada CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHÁBILES, inaudita parte y hasta tanto se resuelva la pretensión de fondo aquí deducida, atento al periodo de desamparo de cobertura social que podría resultar gravemente perjudicial e irreversible en la salud de mi hijo menor de edad, la inmediata incorporación de beneficiario de la Obra Social IOSCOR del niño FRANCISCO GONZÁLEZ, DNI Nº 226.333.478, bajo apercibimiento de astreintes y de desobediencia a una orden judicial.
Como contracautela de responder por los daños y perjuicios que la medida pudiera causar si fuera pedida sin derecho, ofrezco caución juratoria.
Petitorio
Luego tenemos que redactar el petitorio en términos claros y positivos. Como ser: PETITORIO: Que en mérito de todo lo expuesto a S.S. solicito:
1) Nos tenga por presentados, en nombre y representación de nuestro hijo menor de edad, por parte y por constituido el domicilio legal denunciado.
2) Por deducida acción de amparo contra la Obra Social IOSCOR.
3) Se adjunten las documentales acompañadas, reservándose sus originales en caja fuerte del juzgado.
4) Se tenga presente las pruebas ofrecidas, produciéndose las mismas en su etapa procesal correspondiente.
5) Con HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES se haga lugar a la MEDIDA CAUTELAR solicitada en el punto V de esta presentación, por los fundamentos dados.
Copias para traslado
Y por último, recordar que debemos acompañar tantas copias firmadas de traslado de la demanda y de la documental acompañadas como demandados haya.
Cómo hacer un amparo de salud: resumen
- Primero debemos identificar la competencia del Tribunal ante quien iniciaremos el amparo;
- Redactar identificando el nombre, apellido y domicilios de la parte actora;
- Nombre y domicilio real de la parte demandada;
- Escribir el objeto en la demanda, que es nuestra pretensión, lo más claro y preciso posible, con toda exactitud;
- Describir los hechos, se recomienda que solamente se relaten los pertinentes y explicarlos claramente;
- Especificar el derecho;
- Ofrecer la prueba que sea pertinente y no superflua a los fines de obtener una solución favorable;
- Peticionar la medida cautelar con habilitación de días y horas inhábiles;
- Redactar el petitorio en términos claros y positivos;
- Acompañar tantas copias de la demanda y documental acompañadas para traslado como demandados haya.
Amparo de salud: modelo
Pueden consultar un modelo de amparo de salud contra obra social haciendo clic acá.
Honorarios por amparo de salud
Pueden acceder al artículo que trata la temática de los honorarios por amparo de salud haciendo clic acá.
Jurisprudencia sobre amparo y coronavirus
Pueden acceder al artículo haciendo clic acá.
Antecedentes de la autora
Dra. Irina D. Brest. Abogada y Procuradora, Facultad de Derecho de la UNLZ. Diplomada en Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales de la Organización de los Estados Americanos (OEA), UCP. Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Mediadora, FIME. Miembro de la Comisión de Jóvenes Procesalistas de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de la Escuela Procesal del Nordeste (EsProNEA). Autora de artículos científicos en revistas del país. Expositora y ponente en temas de su especialidad.
Artículos de doctrina y modelos de la Dra. Brest (clic para verlos)
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