JUZGADO FEDERAL DE CONC.DEL URUGUAY 2
///-cepción del Uruguay, 13 de marzo de 2024.
Y VISTOS:
Estas actuaciones caratuladas: “M, F. I.
c/ ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS –OSDE- s/
AMPARO LEY 16.986”, Expte. Nº 1461/2024, en trámite ante la Secretaría Civil
y Comercial Nº 1; traídas a despacho a fin de resolver el pedido de medida
cautelar; y
CONSIDERANDO:
I.- Que, se presenta el Sr. F. I. M, por su propio
derecho, conjuntamente con sus letrados patrocinantes Dres. Daniela Nahir
Morabes, Gustavo Adrian Salloum, Carla Marina D’anna Gorritti, a plantear acción
de Amparo en los términos de la Ley Nº 16.986, contra la Organización de
Servicios Directos Empresarios (O.SD.E.), con el objeto de que se la condene a
dejar sin efecto los aumentos realizados en los servicios de salud prestados por
ella, en virtud del DNU 70/23 del PEN dictado el 20 de diciembre de 2023 y se
declare su inconstitucionalidad, con expresa imposición de costas. Indica que
tiene 69 años de edad, que se encuentra legitimado en virtud de estar asociado al
Plan de Salud 2-210 que brinda la demandada, bajo Nro. 60-687967-5-01,
encontrándose afiliado a la demandada desde hace 30 años, y que la cuota que
se encontraba abonando conforme la documentación acompañada entre el mes
de diciembre de 2023 y el mes de marzo de 2024 ha sufrido un incremento del
86,8% en los servicios de salud brindados por la demandada y que conforme a las
constancias adjuntadas sus haberes previsionales por el período 12/23 ascienden
a la suma de $529.087,49, por lo cual le resulta imposible afrontar dicho pago.
Manifestó que los aumentos que se le exigen y basados en el DNU 70/23 la
colocan en un completo estado de incertidumbre causándole, además, como
consumidor, un daño actual a sus derechos, el acceso a la salud, a la vida y a la
propiedad privada garantizados por los artículos 17, 42 y 75 inc. 22 y 23 de la
Constitución Nacional. Fundamentó la absoluta inconstitucionalidad del DNU
70/23 que modificó el marco regulatorio de la medicina prepaga y de las obras
sociales, toda vez que no se cumplió con el mecanismo constitucional propio de la
excepción y trasgredió, por tanto, lo dispuesto en el artículo 99 inc. 3 de la C.N.
Solicitó, por tanto, el dictado de una medida cautelar de no innovar, interesando
se suspendan los efectos jurídicos de los arts. 267 y 269 del DNU 70/23, hasta
tanto se resuelva la petición de fondo, a fin de que se readecuen las cuotas de
sus planes asistenciales, limitándose a efectuar los aumentos autorizados por la
autoridad de aplicación en los términos del art. 17 de la Ley Nº 26.682. Por último,
cita jurisprudencia, y en razón a lo expuesto solicita como medida cautelar se
ordene a la demandada que proceda en el sentido pretendido, hasta tanto se
resuelva la presente acción.
II.- Conferida la vista al Ministerio Público Fiscal, se representante se
pronuncia por la procedencia del fuero federal y la competencia de la suscripta
para entender en los presentes autos.
III.- En primer término, cabe señalar que el actor tiene legitimación para
obrar atento su afiliación a O.S.D.E. (conforme la documental acompañada).
Que, en este sentido, cabe analizar la procedencia del dictado de la
cautelar interesada, en relación al art. 232 del Código Ritual Ley del que establece
que “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien
tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio
inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las
circunstancia, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia” (Sic; el subrayado me pertenece), norma de
carácter flexible que acuerda al órgano jurisdiccional la facultad amplia para
decretar la medida cautelar que -conforme petición de parte y de acuerdo a las
circunstancias fácticas- luzca como más idónea o apta para asegurar
provisoriamente el derecho invocado (confr. Morello- Sosa- Berizonce, “Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación”, Ed.
Abeledo-Perrot, T. II-C, pág. 1016 y sig.).-
Que, así, se ha expresado que “La procedencia de las medidas cautelares
genéricas o innominadas resulta de lo dispuesto por el art. 232 del Código
Procesal, norma cuya ductilidad amplía considerablemente el campo de las
medidas cautelares, al permitir la adopción de aquellas, que, en función de las
circunstancias de la causa, "fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia" (CNCiv., Sala A, Marzo 7 1972 en ED, 43-235) y
que “Se ha puntualizado de modo concurrente, que en virtud del poder cautelar
genérico, el juez posee atribuciones para adoptar las medidas cautelares
urgentes que se requieran para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia, en tanto no sean de aplicación las demás medidas precautorias
establecidas en la ley procesal, las veces en que concurra un daño grave e
irreparable, además de los requisitos legales ordinarios (Cám. Nac. Comercial,
Sala V, 21-2-77, La Ley 1977, v. D, p. 80)...” (Confr. Morello- Sosa- Berizonce, op.
cit., pág. 1026).-
Que, arribado a este punto, cabe analizar la existencia de los requisitos
comunes de procedibilidad de las medidas cautelares, siendo que la normativa
procesal condiciona su procedencia a que el derecho fuere verosímil y que
existiere peligro en la demora, extremos que -en el caso de autos- estimo se
encuentran plenamente reunidos prima facie, a fuer de considerar los extremos
invocados y las constancias anejadas a la causa (ver documental agregada), los
cuales permiten inferir la verosimilitud del derecho que le asiste. Así, cabe
destacar lo manifestado en el sentido que "...no es menester la comprobación
plena de la existencia de un derecho -lo que requiere la instrucción de un proceso
extenso con la debida contradicción para formar la convicción del Juzgador- sino
que basta, conforme con el interés que la justifica, se proporcione una presunción
o verosimilitud del derecho invocado -"fumus bonis iuris"- (Podetti, Tratado de las
medidas cautelares, p. 54, Nº 17)" (Confr. Cám. 1ª, Sala II, La Plata, causa
141.498, reg. int. 753/69; Cám. 2ª, Sala I, La Plata, causa B-42.059, reg. int.
152/76; citados por Morello- Sosa- Berizonce, op. cit., T. II-C, pág. 962).-
Que, asimismo, se encuentra configurado el "periculum in mora" que se
derivaría de la evidente afectación -con visos ciertos de agravarse a futuropeligro que torna afectados seriamente sus derechos a la salud e inclusive a la
vida, garantidos eficazmente por la Constitución Nacional.-
En este sentido resulta pertinente recordar que: “... Estando en juego el
derecho a la salud, ha sostenido el más Alto tribunal de la Nación... no cabe
soslayar aún en esa etapa “larval” la índole y trascendencia de los derechos en
juego ni el espíritu mismo de la legislación respectiva, desde que la vida es el
primer derecho humano reconocido y protegido por la Ley Fundamental, de
manera que corresponde el dictado de medidas de urgencia en el curso de la
acción de amparo... O en el caso de necesidad de suministro de medicamentos
oncológicos, obligación de carácter netamente alimentario, y ante el alto grado
de vulnerabilidad del requirente, u otro tipo de medicamentos específicos
cuya carencia pone en riesgo la vida del paciente...” (cfr. CSJN 20/12/2.005
Fallos 328:4493; 24/04/2.007 “Defensor del Pueblo de la Nación c/Prov. de
Buenos Aires y Estado Nacional”, y C.Fed de La Plata, Sala III, 19/03/2.002, L.L.
B. A. 2002-1111, se concedió a título de medida cautelar innovativa, cit. en
“Tutelas Procesales Diferenciada”, Roberto O. Berizonce, Edit. Lexis nexis, p.
77/78, sic, el resaltado me pertenece).-
Cabe resaltar que el D.N.U. Nº 70/23 dictado por el P.E.N. resulta una
norma que ha modificado el marco regulatorio de las empresas de medicina
prepaga y de las obras sociales (Ley Nº 26.682) derogando mediante el art. 267
los artículos 5 incs. G y M y sustituyendo mediante el art. 269 la redacción del art.
17.
De este modo, se han derogado las funciones de la Autoridad de Aplicación
quien fiscalizaba el cumplimiento de las prestaciones del PMO, los contratos y
planes y fundamentalmente en el art. 17 (sustituido) debía fiscalizar y garantizar la
razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales; respecto del aumento
de las cuotas la Autoridad de Aplicación debía autorizar el aumento “cuando el
mismo este fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable calculo
actuarial de riesgos”.
Consecuencia de ello, que la falta de fiscalización de las empresas de
medicina prepaga y/o la no exigencia de solicitar autorización por parte de las
mismas trajo como lógica consecuencia los aumentos por lo que aquí se reclama
y que conforme surge de las facturas acompañadas resultan superiores al 85% de
lo abonado en el mes de diciembre de 2023. Asimismo, para el mes de febrero se
ha anunciado un incremento de un 28%, para el mes de marzo un 19% (ver
documentación acompañadas).
IV.- Frente a lo expuesto, en tanto el actor es afiliado a la Organización de
Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) y conforme surge de la facturación
acompañada de fecha diciembre 2023, enero 2024 y comunicación respecto a
febrero y marzo 2024, un elemental impone deber de prevención un
pronunciamiento jurisdiccional inmediato ante la proximidad de las fechas
señaladas.
En tal sentido, teniendo en cuenta los principios que rigen la preservación
de la salud y la vida de las personas, derechos estos reconocidos en el Pacto
Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) en el Pacto
de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 6 inc. 1) con rango constitucional (art. 75 inc. 22) la
verosimilitud del derecho invocada por la accionante y el peligro en la demora,
aparece como inminente dentro del marco escueto de conocimiento que habilita la
instancia cautelar y sin que implique otorgar una declaración anticipada sobre la
procedencia de la cuestión de fondo (doct. Art. 232 C.P.C.C.). Máxime teniendo
en cuenta que se trata de una persona jubilada de 69 años de edad (ver D.N.I. y
constancias previsionales acompañadas).
A mayor abundamiento cabe destacar que considerando la edad avanzada
del amparista sumada a la patología que presenta -ello de conformidad a la
historia clínica acompañada-, evidencia su estado de Vulnerabilidad. Conforme
las 100 Reglas de Brasilia se consideran en condición de vulnerabilidad a
aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales encuentran
especiales dificultades para ejercer con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Es decir, la vulnerabilidad se
relaciona con la imposibilidad de un individuo de poder gozar de sus derechos
humanos en un pie de igualdad con otras personas, por lo cual merece una
especial protección de sus derechos.
En particular, la población adulta mayor enfrenta una serie de factores de
riesgo que potencian su vulnerabilidad social como individuos. El primer y
principal factor es su edad. Desde el punto de vista fisiológico, los individuos, con
la edad, acumulan situaciones que los van haciendo gradualmente dependientes;
por ejemplo la disminución de la fuerza física, como así también, algunas
capacidades como la visual, auditiva, cognitiva; y/o de habilidades que les
impiden tener una vida independiente, -desde el alimentarse y vestirse por sí
mismos, hasta saber orientarse en la vía pública-.
En esta línea argumentativa, es oportuno mencionar que el derecho a la
salud también se encuentra protegido por la Convención Interamericana de
protección de derechos humanos de las Personas Mayores, ratificada por el
Estado Argentino –ley 27.360-, que en su art. 19 establece “La persona mayor
tiene derecho a su salud física y mental, sin ningún tipo de discriminación. Los
Estados Parte deberán diseñar e implementar políticas públicas intersectoriales
de salud orientadas a una atención integral que incluya la promoción de la salud,
la prevención y la atención de la enfermedad en todas las etapas, y la
rehabilitación y los cuidados paliativos de la persona mayor a fin de propiciar el
disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social….”.
Concluyendo, y atento que las medidas cautelares no exigen de los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino
solo su verosimilitud, cabe tener especialmente presente que la actora corre
riesgo inminente de no poder pagar el valor mensual pretendido por la empresa
de medicina prepaga demandada. Esto conllevaría a la falta de cobertura médica
necesaria, según denuncia, por su edad y ponderando que de acuerdo a las
constancias de la causa percibe un haber previsional que asciende a
$529.087,49 el aumento implicaría una erogación de aproximadamente la mitad
de su haber.
A mayor abundamiento, corresponde resaltar que, ante el incremento
mensual de las cuotas reseñado, no surge de las facturas acompañadas
justificación o detalle de tal aumento que permite al accionante tener mayor
información al respecto y conocer el motivo que condujo al valor final comunicado.
Por todo lo expuesto, con el grado de provisionalidad que corresponde a
toda medida cautelar, estimo procedente ordenar a la Organización de Servicios
Directos Empresarios (O.S.D.E.) la readecuación de las cuotas correspondientes
a su plan asistencial del amparista Sr. F. I. M -D.N.I. Nº
11.223.891-, dejando sin efecto los aumentos realizados en aplicación del DNU
70/23 del P.E.N., limitándose a efectuar los aumentos autorizados por la autoridad
de Aplicación en los términos del art. 17 (no sustituido) de la Ley Nº 26.682 hasta
tanto se dicte sentencia definitiva en la causa; ello bajo previa caución juratoria
del amparista y/o de sus letrados patrocinantes por todas las costas, daños y
perjuicios que esta medida pudiere ocasionar, y de acuerdo a lo normado por el
art. 199 del C.P.C. y C.N. Atento que las presentes actuaciones se le ha dado el
trámite de acción colectiva, el cual fuera inscripto en el Registro Público de
Procesos Colectivos, corresponde extender los efectos de la presente resolución
–con carácter colectivo- a todas las causas de futuros adherentes que se
encuentren en las mismas circunstancias con aumentos de cuota similares por
parte de la demandada, debiendo comunicarse la presente resolución al Registro
mencionado, en los términos de la Acordada Nº 12/16 de la C.S.J.N.
Por ello,
RESUELVO:
1) HACER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA POR EL SR.
F. I. M -D.N.I. Nº 11.223.891-, POR LOS
ARGUMENTOS EXPRESADOS SUPRA Y CONFORME LO ESTABLECIDO POR
LOS ARTS. 230, 232, 199 Y CONC. DEL C.P.C.C.N. Y EN CONSECUENCIA
ORDENAR A LA ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS
(O.S.D.E.) –NOTIFICANDO AL DOMICILIO DENUNCIADO- A QUE EN EL
PLAZO DE CUARENTA Y OCHO HORAS (48 HS.) DE NOTIFICADA PROCEDA
A READECUAR LAS CUOTAS CORRESPONDIENTES AL PLAN ASISTENCIAL
AL QUE PERTENECE EL AMPARISTA (PLAN DE SALUD 2-210), DEJANDO
SIN EFECTO LOS AUMENTOS REALIZADOS EN APLICACIÓN DEL D.N.U. Nº
70/23 DEL P.E.N., LIMITÁNDOSE A EFECTUAR LOS AUMENTOS PREVISTOS
POR LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 17 (NO
SUSTITUIDO) DE LA LEY Nº 26.682 HASTA TANTO SE DICTE SENTENCIA
DEFINITIVA; ELLO BAJO PREVIA CAUCIÓN JURATORIA DEL AMPARISTA O
DE SU LETRADOS PATROCINANTES POR TODAS LAS COSTAS, DAÑOS Y
PERJUICIOS QUE ESTA MEDIDA PUDIERE OCASIONAR, Y DE ACUERDO A
LO NORMADO POR EL ART. ART. 199 DEL C.P.C. Y C.N. A TAL FIN,
NOTIFÍQUESE MEDIANTE OFICIO A REALIZARSE POR PARTE INTERESADA,
DE CONFORMIDAD AL “REGLAMENTO PARA EL DILIGENCIAMIENTO
ELECTRÓNICO DE OFICIOS CON ENTIDADES EXTERNAS AL PODER
JUDICIAL - DEOX-” APROBADO POR ACORDADA Nº 15/2020 DE LA C.S.J.N.,
Y EN CASO QUE DE LA DEMANDADA NO SE ENCUENTRE REGISTRADA
ENTRE LAS MISMAS; HÁGASE SABER A LA LETRADA INTERVINIENTE DE
LA PARTE ACTORA QUE DEBERÁ CONFECCIONAR EL MISMO E
INGRESARLO AL SISTEMA LEX 100, EN FORMATO PDF A PARTIR DE UN
ARCHIVO WORD EDITABLE; EL QUE PREVIO CONFRONTE SERÁ FIRMADO
ELECTRÓNICAMENTE POR LA SUSCRIPTA, PARA LUEGO SER IMPRESO
Y DILIGENCIADO POR LA PARTE INTERESADA. HAGASE SABER QUE
JUNTAMENTE CON EL OFICIO O DEOX A LIBRARSE DEBERA
ACOMPAÑARSE COPIA DE LA RESOLUCION DE ACEPTACION DE LA
CAUCION JURATORIA OFRECIDA.
2) EXTENDER LOS EFECTOS DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN –
CON CARÁCTER COLECTIVO- A TODAS LAS CAUSAS DE FUTUROS
ADHERENTES QUE SE ENCUENTREN EN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS
CON AUMENTOS DE CUOTA SIMILARES POR PARTE DE LA DEMANDADA,
DEBIENDO COMUNICARSE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL REGISTRO
MENCIONADO, EN LOS TÉRMINOS DE LA ACORDADA Nº 12/16 DE LA
C.S.J.N.
3) COMUNIQUESE POR SECRETARIA LA PRESENTE AL REGISTRO
DE PROCESOS COLECTIVOS EN LOS TERMINOS DE LA ACORDADA DE LA
C.S.J.N. Nº 12/16 –REGLAMENTO DE ACTUACION EN PROCESOS
COLECTIVOS. APROBACION. EXPTE. Nº 5673/2014 DEL 05/04/2016. PUNTO
IX.
4) NOTIFÍQUESE LA INTERPOSICIÓN DE LA PRESENTE ACCIÓN DE
AMPARO AL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, A LOS EFECTOS DEL ART. 39º
DE LA LEY 24.946.-
REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-
JUZGADO FEDERAL DE CONC.DEL URUGUAY 2
MARÌA ISABEL CACCIOPPOLI
JUEZA FEDERAL
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