“GARCIA INK, TOMAS c. SWISS MEDICAL S.A.
Cámara Nacional en lo Comercial Sala B
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Fuente: Boletín Derecho Médico - Dr. Meneghini
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de
mayo de dos mil dieciséis, reunidas las señoras jueces de Cámara en la Sala de
Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “GARCIA INK,
TOMAS” contra “SWISS MEDICAL S.A.” sobre “ORDINARIO”, en los que al practicarse
la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que
debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Ballerini y Díaz Cordero.
Estudiados los autos la Cámara planteó la
siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia
apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi
dijo:
I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO
Llegan estas actuaciones a conocimiento del
Tribunal en virtud de la apelación deducida por Tomás García Ink (fs. 245) y
por Swiss Medical S.A. (en adelante “Swiss Medical”) (fs. 259) contra la
sentencia del 29-05-2015 (fs. 235/242) que acogió el reclamo del accionante,
condenando a Swiss Medical al pago de veintidós mil setecientos cincuenta y un
pesos con setenta y nueve centavos ($22.751,79) con más sus intereses y reguló
los honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 241 vta./242).
A los fines de facilitar la comprensión de
la solución propuesta, previo al análisis de los agravios de las apelantes
recordaré que la génesis del reclamo del accionante se originó en su condición
de discapacitado por padecer “Enfermedad de Crohn”, que le diagnosticaron en el
año 2006 en el Hospital Juan de Dios de Ramos Mejía. Esta enfermedad consiste
en una patología gastrointestinal crónica que provoca entre otras
sintomatologías: diarreas, proctorragia, dolor abdominal, tenesmo rectal,
pérdida de peso, fistula perianal con abscesos que requieren drenaje, etc. (fs.
36 vta.).
No está controvertida en autos ni la
condición del accionante como afiliado a la cobertura de salud provista por
Swiss Medical (que esa empresa reconoció, 60 vta.), ni su condición de
discapacidad (fs. 160/162). Sin embargo, en el caso se sucedieron una serie de
desacuerdos entre el accionante y Swiss Medical que motivaron la promoción de
un amparo, de una medida cautelar y del presente proceso ordinario.
I) Del expediente caratulado “García Ink
Tomás c./ Swiss Medica SA s./ sumarísimo” que obra agregado ad effectum videndi, surge que el
20-04-2010 el accionante incoa una acción de amparo para solicitar que se
ordene a Swiss Medical a brindar de forma completa la cobertura ininterrumpida
y mensual (a razón de dos ampollas subcutáneas por mes mientras dure el
tratamiento actual) del medicamento recetado y/o con la periodicidad y/o del
medicamento y/o del tratamiento que se le indique en el futuro, todo ello como
paliativo para tratar la Enfermedad de Crohn (fs. 18 del amparo).
Conjuntamente con la acción de amparo, el
accionante solicitó una medida cautelar dirigida a que se ordenara a Swiss
Medical a otorgar cobertura del 100% de la medicación, en las cantidades y
dosis indicadas por el profesional tratante; mientras fuera prescripta hasta
tanto se resolviera sobre el fondo.
La acción de amparo y la medida cautelar
tramitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal
N°5, Secretaría N° 9.
El 29-04-2010 el Tribunal interviniente
concedió la medida cautelar solicitada, bajo responsabilidad del accionante y
caución juratoria (fs. 27/28 del amparo y fs. 110/111 del incidente de medida
cautelar). Swiss Medical al ser notificada (fs. 42 del amparo) apeló (fs. 40 del
amparo), sin dar cumplimiento a la medida cautelar (fs.43 del amparo). El recurso de apelación fue concedido con
efecto devolutivo y, por ende, se intimó a Swiss Medical a cumplir la medida
otorgada (fs. 44 del amparo). El 16-11-2010 la Sala 3° de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la medida otorgada (fs.
143/144 del incidente de medida cautelar).
El 18-12-2012 en el expediente
correspondiente al amparo -que tengo a la vista- se dictó sentencia sobre el
fondo de la cuestión, condenando a Swiss Medical a devolver al accionante las
sumas que debió abonar para adquirir la medicación cuando se encontraba vigente
la medida cautelar ordenada en esa causa (fs. 349 vta. del amparo) y, a
asegurar el 100% del costo de la medicación que los profesionales ordenaron al
accionante para el tratamiento de la enfermedad (fs. 348/350 del amparo).
El 06-03-2013, a solicitud del actor (fs.
363 del amparo) se aclaró el fallo “en el sentido que condena a la demandada a
asegurar la cobertura total (en un Fecha de firma: 18/05/2016 100%) del costo
de la medicación recomendada por los profesionales tratantes, o de la que
recomienden en el futuro así como de los tratamientos que ellos pudieran
indicar, ello, para tratar su enfermedad (‘de Crohn’)” (fs. 364 del amparo). El
01-03-2013, el accionante apeló la sentencia (fs. 365), la defendida lo hizo el
06-03-2013 (fs. 367/375 del amparo) y el 04-06-2013 la Sala III de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó su pronunciamiento (fs.
396/397 del amparo).
II) En tanto tramitaba el amparo, Swiss
Medical ignoró el pedido de autorización de la orden médica del 04-09-2011 en
la que Dr. María Alicia Sambuelli médica del actor, prescribió que debía
realizarse entero resonancia con contraste (fs. 10).
Agrega que se presentó en las oficinas de
Swiss Medical para autorizar la orden y se le respondió que sería evaluada por
el sector de Auditoría Médica (fs. 36 vta. de estas actuaciones). Al no obtener
respuesta, el 02-11-2011 remitió a la demandada una CD (fs. 8/9) reiterando el
pedido de autorización con cobertura del 100% del estudio médico (fs. 9). El
09-11-2011, la CD le fue devuelta ante la imposibilidad de ser entregada en
destino por causa de “pieza rechazada” (fs. 170/171).
El 22-11-2011 el pretensor notificó a Swiss
Medical por acta notarial, el contenido de la CD del 02-11-.2011 (fs. 13/16).
Pagando $600,69 de honorarios por su confección (fs. 17). Fecha de firma:
18/05/2016
El 30-11-2011 “García Ink” se realizó el
estudio médico en el Hospital Italiano (fs. 154) abonando $2.151 (fs. 155/156).
Posteriormente, inició esta causa en la que
demanda la repetición de las sumas pagadas al Hospital Italiano (estudio
médico) y a la escribana (notificación de los términos de la CD del 02-11-2011
a Swiss Medical). Reclama también una indemnización por daño moral que estimó
en $5.000 y la imposición a la demandada de una multa por daño punitivo en los términos
del art. 52 bis de la ley 24.240 que estimó en $50.000 (fs. 38 vta.).
II. LA SENTENCIA RECURRIDA
La tesitura del asegurado – acogida por el
Tribunal de la anterior instancia- fue que Swiss Medical estaba obligada a
proporcionar la cobertura del estudio médico (leyes 23.661 y 24.901 y art. 42
de la CN). La sentencia recurrida condenó a Swiss Medical a pagar la suma total
de $22.751,79 con más intereses sin capitalizar, a la tasa que percibe el Banco
de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos a
treinta días desde la fecha de cada factura (240 vta.). Este monto incluyó la
devolución de las sumas que el actor pagó al Hospital Italiano y a la
escribanía; y reconoció una indemnización por daño moral de $5.000 y una multa
por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240 de $15.000
(fs. 241).
III. LOS AGRAVIOS
El accionante se agravió del fallo el
28-08-2015 (fs. 273/274) y recibió respuesta el 25-09-2015 (fs. 285/286); la
defendida lo hizo el 15-09-2015 (fs. 278/282) y recibió respuesta el 08-10-2015
(fs. 288).
i) Pretende el demandante que se eleve la
multa por daño punitivo que el Tribunal de la anterior instancia fijó en
$15.000, que calificó de ínfima (fs. 273). Sus críticas pueden resumirse así:
a) al fijar la multa en ese monto, el fallo recurrido desnaturalizó la función
disuasiva que para el futuro fundamenta la aplicación del art. 52 bis de la ley
24.240 (fs. 273 vta.); b) la suma en la que se fijó la multa del rubro es
incluso inferior a la que abona mensualmente a “Swiss Medical”, por la cobertura
que brinda a su grupo familiar (fs. 273 vta.); c) que si bien al interponer la
demanda estimó el monto de $50.000 en concepto de daño punitivo, tal suma está
“completamente depreciada por el pernicioso efecto de la inflación que (…)
azotó a nuestro país desde el inicio de esta demanda (agosto de 2013)” (fs. 273
vta.); d) el Tribunal de la instancia anterior consideró acreditado que “Swiss
Medical” incurrió en una grave inconducta reprochable, que le causó un daño
irreparable cuando tenía una sentencia firme a su favor (fs. 273); e) el
pronunciamiento recurrido, estimó probado que la defensa se negó injustamente a
recibir la CD del 02-11-2011 y a autorizar el estudio médico; f) la demandada
incumplió sus obligaciones, soslayando la tutela especial del accionante
derivada de su discapacidad (fs. 273) y; g) debe elevarse el monto de la
condena, con costas.
ii) “Swiss Medical” presentó dos agravios:
a) pretende que se revoque el fallo
recurrido por arbitrariedad, porque estimó que se valoraron las pruebas en
forma parcial y no en su conjunto (fs. 278/279 y 282). Señaló que establece que
sólo examinará las cuestiones relevantes para la composición de la litis, pues
el Tribunal consideró que no debía analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino sólo aquellas que sean importantes para el
resultado del litigio. También, se queja porque sólo se refirió a los medios de
prueba que fueran conducentes para el esclarecimiento del litigio (fs. 278).
Añadió, la recurrente que la a quo utilizó este fundamento para hacer
una interpretación caprichosa de las constancias de la causa (fs. 278) y
tergiversar el thema decidendum de la litis (fs. 278 vta.).
En particular, señala que se soslayó que el
estudio médico no está incluido en el Plan Médico Obligatorio (en adelante
“PMO”) según surge de la prueba informativa corriente a fs. 179. Que tampoco,
tuvo en cuenta que no se agregó al expediente como prueba documental, el
informe del estudio médico por el cual el accionante reclama el reintegro. Y que
omitió valorar tanto la prueba informativa obrante a fs. 139 (contestación de
oficio del Hospital Italiano) que demuestra que el estudio médico de fechas
02-11-2011 y 30-11-2011, no estaba incluido dentro del acuerdo arancelario
entre el Hospital Italiano y “Swiss Medical”, como la prueba informativa
obrante a fs. 154 en la que el “Hospital Italiano” afirma que el contrato con
“Swiss Medical” no incluye el estudio médico que el accionante se realizó.
Finalmente, refiere que nada se dice sobre la pericia contable corriente a fs.
172, de la que surge que el accionante se encuentra afiliado a un plan
“cerrado” (fs. 278 vta. /279).
b) pretende la revocación de la sentencia en
tanto impone el pago de una indemnización por daño moral (fs. 281) y una multa
por daño punitivo (fs. 282). A su criterio, la falta de valoración de la prueba
en su conjunto condujo a condenar a “Swiss Medical” a pagar una indemnización
por ambos rubros, cuyo monto quintuplica la suma abonada por el estudio médico
(fs. 279 vta.).
Sostiene que se trata de un incumplimiento
contractual y que el daño moral debe meritarse en los términos del art. 522 del
CCiv. (fs. 279 vta.).
Agregó, que no se cumplieron los requisitos
para la procedencia de la indemnización por daño moral en materia contractual
prevista en el art. 522 CCiv., pues el incumplimiento debe ser doloso (fs. 280)
y la conducta de Swiss Medical no lo fue (fs. 280 vta.). Reitera que el estudio
médico no está incluido en el PMO, ni en el contrato entre “Swiss Medical” y el
“Hospital Italiano” (280 vta.), ni en el plan médico que el actor contrató (fs.
280 vta.). Invoca jurisprudencia sin indicar el caso ni la fuente de la cita
(fs. 280).
Según la defendida, no se acreditó la
existencia del daño moral y ello obstaculiza su procedencia, porque en materia
contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y el pretensor tiene la
carga de la prueba.
Finalmente, arguye que no puede atribuirse
responsabilidad a Swiss Medical porque el accionante haya decidido practicarse
el estudio médico de manera unilateral, sin su autorización (fs. 281).
Respecto de la multa por daño punitivo,
destaca que tiene naturaleza sancionatoria y no resarcitoria (fs. 281). Cita
doctrina en apoyo de su argumento de que los daños punitivos no proceden en
materia contractual (fs. 281). Limitándose a enunciar que el instituto es
inconstitucional en tanto no respeta ninguno de los principios que fundamentan
el art. 18 de la CN, ni los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional. No explica cuáles son tales principios, ni a qué tratados con
jerarquía constitucional hace referencia. También, invoca doctrina que sostiene
que la redacción de la norma es inadecuada, defectuosa y pésima (fs. 281 y
vta.).
Sintetizando, considera que no se cumplen
los requisitos del daño punitivo (fs. 281 y vta.) peticionando que se revoque
la sentencia recurrida con imposición de costas al accionante (fs. 282).
iii) Al contestar el traslado de los
agravios, “Swiss Medical” pide se declare desierto el recurso de apelación que
esa parte interpuso, en tanto no constituye una crítica seria, concreta y
razonada de las partes de la sentencia que entiende equivocadas, pues expresa
sólo disconformidad con el monto de la condena (fs. 285). Solicita el rechazo del
recurso con costas (fs. 286).
iv) En respuesta al traslado de la expresión
de agravios de “Swiss Medical”, su contraria solicita otro tanto; sosteniendo
que las alegaciones vertidas no constituyen una exposición jurídica que
contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia que se recurre
(fs. 288).
En subsidio, contesta el traslado de la
expresión de agravios y sus argumentos pueden resumirse así: a) la conducta de
“Swiss Medical” fue reticente, pues no sólo negó a otorgar la autorización para
el estudio sino que se negó injustamente a recibir la misiva del 02-11-2012
(fs. 288); b) “Swiss Medical” incurrió en una grave inconducta reprochable que
dañó al actor, quien tenía un fallo firme a su favor (fs. 288 vta.); c) también
rehusó cumplir sus obligaciones soslayando su tutela especial derivada de su
discapacidad (fs. 288 vta.) y, d) solicita se confirme el pronunciamiento
apelado, con costas (fs. 288 vta.).
Respecto de las afirmaciones vertidas a fs.
273 y 288 vta. Esta la preopinante señala que no procede afirmar que al momento
en que envió la CD del 02-11-2011 y se realizó la notificación notarial,
contaba con un fallo judicial firme a su favor. La sentencia del amparo es del
18-12-2012 y la aclaratoria del 06-03-2013.
IV. DICTAMEN DE LA SRA. FISCAL GENERAL
La Sra. Fiscal General presentó su dictamen
el 28-12-2015 (fs.296-309) que propicia el rechazo del recurso de apelación
interpuesto por la demandada y hacer lugar al recurso del accionante, elevando
el monto de los daños punitivos.
Sin embargo, observo que en el punto 1 del
dictamen afirma que el accionante “interpone demanda de daños y perjuicios […]
por la suma de $50.000 en concepto de daño moral y punitivo” (fs. 296). En
realidad, el accionante reclama $57.751,79 más intereses (facturas $2.751,79,
daño moral $5.000 y daño punitivo del art. 52 bis de la ley 24.240 $50.000 -fs.
38 vta.-).
V. CUESTIONES PRELIMINARES
Como dije supra, la defendida al contestar
los agravios (fs. 285/286) y el pretensor al contestar los agravios de la
defendida (fs. 288) solicitaron la declaración de deserción del recurso interpuesto
por la contraparte.
Ahora bien, art. 265 del CPr. prescribe que
“el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No
bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Declarar desierto el recurso,
señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del
pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas (art. 266
CPr.).
Analizadas las piezas de fs. 285/286 y fs.
288 bajo tales parámetros, se verifica que aunque distan de exhibir una
adecuada suficiencia técnica, se exteriorizan en ambos casos, los agravios o
los esbozos de crítica pertinentes para abrir la función revisora en procura de
asegurar más adecuadamente el derecho de defensa (art. 18 CN).
En consecuencia, no cabe declarar la
deserción de los recursos y pasaré al tratamiento de los respectivos agravios.
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba
aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art.
386 CPr.) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado
será modificado parcialmente.
VI.
ARBITRARIEDAD
El agravio de la defendida respecto que la
sentencia recurrida es arbitraria porque no valoró pruebas y hechos que eran
conducentes para el resultado del litigio, tales como que la entero-resonancia
no estaba incluida en el PMO y que el plan de salud que el accionante contrató
era de tipo cerrado, será rechazado.
La sentencia de la a quo no es arbitraria,
porque versa sobre los hechos que integraron la litis (Fallos, 186:297;
242:227; 242:456; 315:2969, entre otros), satisfecha esa exigencia, no existe
afectación alguna de los preceptos constitucionales (Fallos, 310:2094). Por lo
demás, los jueces no estamos obligados a considerar todos y cada uno de los
argumentos de las partes sino sólo aquellos que se estiman esenciales y
decisivos para fallar en la causa (cnfr. CSJN “Altamirano, Ramón c. / Comisión
Nacional de Energía Atómica”, del 13- 11-1986; ídem, “Soñes, Raúl c. / Adm.
Nacional de Aduanas, del 12-02-1987, bis ídem, “Pons, María y otro” del
06-10-1987; ter ídem, “Stancato, Carmelo”, del 15- 09-1989; v. Fallos, 221:37;
222:186; 226:474; 228:279, 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 297:140;
310:1162; 311:2135; 327:525; entre otros).
En el
punto III.5, el pronunciamiento apelado juzgó irrelevante que el estudio médico
no estuviera incluido en el PMO; considerando que la actitud de la demandada
refleja que adoptó una postura contumaz dirigida a eludir deliberadamente
obligaciones concretas que afectan el derecho a la salud del accionante, quien
posee una tutela especial en razón de su discapacidad (fs. 239 vta. /240).
Si la defendida está obligada a brindar esa
cobertura e incumplió dolosamente su obligación. Existen cuatro razones que dan
fundamento a esta conclusión:
a) el PMO previsto en la ley 24.754 no
establece un techo ni un numerus clausus, sino que constituye un presupuesto
mínimo de prestaciones que las empresas de medicina prepaga deben brindar a sus
afiliados (leyes 24.754 y 23.661).
El propósito del PMO es garantizar la salud
de la población en su conjunto y, la organización Mundial de la Salud definió
el derecho a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y
social y no solamente como ausencia de enfermedad (Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, Documento Oficial No. 240, p. 23 Washington
D.C., USA, 1991). Su protección exige el criterio más amplio posible. Como es
sabido, el PMO está sujeto a revisiones y actualizaciones periódicas y más allá
de las prestaciones que incluya, lo cierto es que no existen patologías
excluidas.
b) la amplitud de prestaciones prevista en
la ley 24.901 responde al objetivo de lograr la integración social de las
personas con discapacidad (arts. 11, 15, 23 y 33). De tal manera, implementa un
sistema de prestaciones básicas de atención integral de las personas con
discapacidad que incluye acciones de prevención, asistencia, promoción,
protección y rehabilitación a fin de brindar a los beneficiarios "una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (arts. 1, 2, 14,
15, 16 y 17). Ergo, es indubitable que el estudio médico cuya autorización se
solicitó estaba incluido entre las prestaciones de la ley 24.901.
El cumplimiento del régimen de protección
plena de la salud de las personas con discapacidad, incumbe -sin distinción- a
las empresas de la medicina privada (Fallos, 330:3725). Y es basilar considerar
que la ley 26.852 les encomendó la cobertura integral prevista en la ley 24.901
y en el art. 28 de la ley 23.661, con independencia de las cláusulas
contractuales y del carácter de la prestación (art. 7°, ley 26.682). Esta ley
entró en vigencia en mayo de 2011, con antelación a la fecha de producción de
los hechos que originaron este litigio. Rige el marco regulatorio de la
medicina prepaga y es de orden público (art. 28, ley 26.682). Ello a pesar que
la a quo no la menciona.
c) también resulta irrelevante que el plan
que el accionante contrató con defendida fuera cerrado y que el contrato entre
“Swiss Medical” y el “Hospital Italiano” no incluyera el estudio en cuestión.
Las empresas de medicina prepaga tienen a su cargo la gestión de servicios de
salud, siendo ésta una función social transcendental y prioritaria respecto de
toda cuestión comercial; la interacción de las leyes 24.754, 24.901 y 26.682
equilibra los intereses en juego. Estas empresas deben garantizar a sus
afiliados tanto las coberturas pactadas, como las legalmente establecidas
(Fallos, 324: 677). Y establecen una responsabilidad social y legal que les
impide invocar cláusulas contractuales para justificar el incumplimiento de las
obligaciones a su cargo (leyes 24.754, 24.901 y 26.682. Fallos, 324:677).
El propósito de lucro de la actividad que
las empresas de medicina prepaga desarrollan, cede ante la protección de
derechos constitucionalmente garantizados (art. 42 CN) y, las garantías
reconocidas por los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados a nuestro
derecho interno con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN). El
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos (art. 10), la Convención sobre derechos de las personas con
discapacidad (art. 25, ley 26.378), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) reconocen el derecho a la salud
(Fallos, 324:3569; 327:2127 y 2413; 330:3725; 331:2135; 332:1394 y sus citas;
entre otros). Las disposiciones de estos tratados integran el orden público
internacional argentino y a ellas debe conformarse todo el ordenamiento interno
bajo pena de acarrear la responsabilidad internacional del Estado (cnfr.
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27 y Fallos, 319:2411;
318:1269 entre otros).
d) al contrato de servicios de medicina
prepaga le es aplicable la ley 24.240 y las pautas jurisprudenciales generadas
a partir de su aplicación. Es un contrato de adhesión y de consumo (CNCom.,
esta Sala, in re: “Vons, Guillermo José María c. / A.M.S.A. Asistencia Médica
Social Argentina”, 26-10-09). Además; el accionante como consumidor se
encuentra en una posición de subordinación estructural.
Sintetizando, la materia recursiva atañe a
la subordinación negocial determinada tanto por el hecho de la adhesión como
del consumo. La adhesión a las cláusulas predispuestas por una empresa y la
existencia de un servicio prestado a un consumidor, determinan que tanto el
marco legal como contractual que vincula a las partes deban considerarse de la
forma más favorable para éste último (art. 42 de la CN y arts. 3 y 37 de la ley
24.240) (Fallos, 324:677).
VII. DAÑO MORAL
Como se dijo, la defendida se agravió sobre
la procedencia de la indemnización por daño moral porque según sostiene su
conducta no fue dolosa.
El daño moral es la lesión en los
sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, modificación disvaliosa
del espíritu o agravio a las afecciones legítimas que puede consistir en
profundas preocupaciones, estado de aguda irritación y en general toda clase de
padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria, que exceden los que
por el sentido amplio de dolor se entiende afectado el equilibrio anímico de la
persona (CNCom., esta Sala, in re: “Maillot González, Iris c./ OSPIP s./
sumario” del 14-12-2004).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
señaló que este daño consiste en sufrimientos y aflicciones causadas a las
víctimas directas y a sus familiares; y el agravio de valores muy
significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles
de medición pecuniaria, tales como las alteraciones de las condiciones de
existencia de la víctima o de su familia ("Caracazo vs. Venezuela"
del 29-08-2002, párr. 94; "Trujillo Oroza vs. Bolivia" del
27-02-2002, párr. 77; entre otros).
El accionante padeció las siguientes
contingencias: a) no obtuvo respuesta a su solicitud de autorización del
estudio médico; b) envió una CD que Swiss Medical no quiso recibir, que debió
notificar notarialmente y; c) no tuvo otra opción que iniciar esta acción a fin
de obtener la devolución de las sumas pagadas para realizar el estudio médico
en cuestión. Parece indubitable que tales extremos excedieron la mera molestia
o incomodidad, tornándose en una situación en la que el actor vio frustrada su
legítima expectativa de una tempestiva y eficaz cobertura de salud del
tratamiento de su enfermedad incapacitante; aun cuando había realizado todas las
gestiones tendientes a obtener la autorización del estudio médico.
Como es sabido, la indemnización del rubro
tiene naturaleza resarcitoria (Fallos, 184:52; 311:1018; 316:2894; 318:1598;
321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944;
330:563), confirmada por la procedencia de otorgar en forma independiente otros
montos económicos para sancionar la conducta del responsable; vgr. los daños
punitivos previstos en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Yerra la demandada cuando afirma que el dolo
es requisito para que proceda la indemnización por daño moral contractual. El
art. 522 CC no exige la intención dolosa en el autor del hecho. La norma
establece que el Juez “podrá” condenar al responsable a la reparación del
agravio moral en los casos de indemnización por responsabilidad contractual “de
acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”. En este daño, la prueba directa del hecho lesivo y la
legitimación activa de la pretensora bastan para concluir su existencia (CNCom,
esta Sala, in re: “Fernández, J. c. Autoplan -Círculo de Inversores S.A.” del
15-11-2002) y atribuir responsabilidad al dañador.
VIII. DAÑO PUNITIVO
El accionante critica que la a quo dispuso
un monto exiguo en concepto de daño punitivo, mientras que la defendida
reprocha su procedencia.
El agravio del accionante será acogido. La
queja de la defendida sobre la improcedencia y la inconstitucionalidad del daño
punitivo, se rechazará.
Los daños punitivos, en realidad, pese a su
denominación debida a una traducción objetable del inglés, incorporados en el
art. 52 bis de la ley 24.240 son de naturaleza pecuniaria disuasiva/punitiva,
en tanto se transforma en un elemento adicional a la hora de sancionar al victimario
y evitar futuras conductas dañosas.
Se puede distinguir en el daño punitivo una
función principal y otra accesoria. La principal es la disuasión y la causación
de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente (CNCom,
esta Sala, in re: “Barrera, Jorge Ramón c. / Coto Centro Integral de
Comercialización s. / ordinario” del 20- 03-2016). La función accesoria es la
sanción al dañador, ya que toda multa civil, por definición tiene una función
sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es
compensatoria (CNCom, esta Sala, in re: “Raspo, Miguel Ángel y otros c. / Swiss
Medical S.A. s. /ordinario” del 02-06-2015).
Los beneficios que mediante el perjuicio
ocasionado, obtiene el victimario sobrepasan el costo de la indemnización y,
este dañar se convierte en una ganancia (es decir en un incumplimiento
intencional teñido de culpa lucrativa), situación configurada en autos. Es
necesario imponer una suma de dinero que evite que damnificar se transforme en negocio.
Por otra parte, como sostuvo esta Sala en el
fallo: “Mourrut de Beauverger c. / Forensa S.A. s. / sumarísimo” del
21-03-2013, el daño punitivo comprende las sumas de dinero que los tribunales
mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños experimentados por el damnificado, destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Lo anterior apunta a que el dañador pague a
la víctima cierta suma de dinero, con el fin de castigar graves inconductas del
victimario y evitar el acaecimiento de hechos semejantes en el futuro.
Al cuantificarlos, deben contemplarse las
circunstancias del caso; la gravedad de la falta cometida por el sujeto, su
situación patrimonial, la dimensión de la reparación y su actitud con
posterioridad al hecho.
La accionada incurrió en una grave
inconducta que le reportó beneficios económicos y, reitero la finalidad de
estos daños es desbaratar la perversa ecuación.
La conducta de la agresora se alejó de la
buena fe (art. 1198 CCiv.). Obsérvese, que al tiempo en que el accionante
solicitó a “Swiss Medical” autorización para realizar el estudio médico (entre
septiembre y noviembre de 2011), se encontraba vigente la ley 26.682 (mayo de
2011) que impone la obligación de cubrir como mínimo las prestaciones
comprendidas en el PMO y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad, previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias. Sintetizando, si
la demandada sostiene que no actuó de mala fe, ni con dolo, al ignorar el
pedido de autorización del estudio médico, transgredió el régimen legal y no
puede excusarse en su ignorancia de la ley 26.682 para justificar su
incumplimiento (art. 20 CCiv.).
No tengo duda de que la falta en que
incurrió “Swiss Medical” fue cruel y grosera, existiendo una manifiesta y grave
despreocupación por las necesidades del accionante en condición de
discapacidad. Por lo demás, su calidad de profesional de la salud, la
responsabiliza de manera agravada, pues no procuró una comunicación efectiva
con el accionante (en su condición de afiliado), sino que ignoró
sistemáticamente sus requerimientos.
Es que en cuestiones de salud, especialmente
cuando -como en el caso de autos- está en juego la protección de las personas
con discapacidad, el criterio a seguir debe ser de tolerancia cero (CNCom, esta
Sala, in re: “Raspo Miguel Ángel y otros c. / Swiss Medical S.A. s. /
ordinario” del 02/06/2015; ídem, in re: “Barrera, Jorge Ramón c. / Coto Centro
Integral de Comercialización s. / ordinario” del 20-03-2016). El derecho de
daños reconoce una “función de demarcación” (delimitación de fronteras entre
ámbitos en que existe libertad de actuación y aquellos en los que ella se
encuentra limitada en pos de la protección de determinados bienes e intereses
(confr. Diez-Picazzo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas,
Madrid, 2011, t. V, p. 23).
En
este marco, resulta razonable considerar que se encuentran reunidos los
extremos que hacen procedente la aplicación de la multa prevista en el art. 52
bis de la ley 24.240.
Por ende, estimo que corresponde sancionar a
“Swiss Medical” como la causante de un daño de máxima gravedad, a fin de
disuadir futuros comportamientos similares que provoquen hechos lesivos como
los sucedidos en estas actuaciones, restableciendo de este modo el equilibrio
ante el padecimiento de la víctima (CNCom., esta Sala, in re: Raspo, Miguel
Ángel y otros c./ Swiss Medical S.A. s./ ordinario” del 02-06-2015).
En consecuencia, conforme con las pruebas
producidas y los hechos suscitados, estimo apropiado elevar los daños punitivos
a $50.000. Coincidiendo con la Fiscal de Cámara que el monto fijado y apelado
es exiguo, y por lo demás atiende al principio de congruencia, pues fue la suma
reclamada por el rubro. IX.
IX. CONCLUSIÓN
Respecto de los agravios de la defendida
voto por la negativa, y si mi criterio es compartido, deberá desestimarse el
recurso.
En relación al agravio del accionante, voto
por acogerlo, y elevar a cincuenta mil pesos ($50.000) la multa por daño
punitivo prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240, con más sus intereses.
Atento a que las partes no apelaron la imposición de los intereses
correspondientes a los montos abonados al Hospital Italiano por la realización
del estudio médico, y a la escribana por la notificación notarial de la carta
documento, en ambos casos los intereses se deberán calcular partir de la fecha
que la sentencia firme establece. En cambio, siendo que ésta nada dice respecto
de cómo se calculan los intereses correspondientes al daño moral y a los daños
punitivos, éstos se deberán calcular desde la fecha en la que se declaró la
enfermedad.
Las
costas de esta instancia se impondrán –en su totalidad- a la demandada vencida
(art. 68 CPr.). He concluido. Fecha de firma: 18/05/2016 Firmado por: MATILDE
E. BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
X. HONORARIOS
En atención a la índole, extensión de los
trabajos y las características e importancia del pleito, se elevan a
veinticuatro mil pesos ($ 24.000) los honorarios del letrado apoderado de la
actora, Marcelo Raúl Otero –por las tres etapas del proceso- (arts. 6, 7, 9,
19, 37 y 38 de la ley 21.839).
Por los trabajos efectuados por los peritos
intervinientes, ponderando la calidad de sus informes y presentaciones, se
elevan a cuatro mil quinientos pesos ($ 4.500) los estipendios de la contadora
Marta Alicia Cuzzolaro y se confirman por el sentido del recurso –apelación por
altos- en un mil doscientos pesos ($ 1.200) los del médico Carlos E. Brodersen
(art. 3 D/L 16.6338/57; L. 6742; L. 9348; D/L 1521/81).
Se consideró como base regulatoria el monto
del juicio integrado por el capital e intereses (CNCom., esta Sala, in re:
“Hernández Cristian Javier c./ Orbis Compañía Argentina de Seguros s./
ordinario” del 08-05-2013) devengados de conformidad con las pautas
establecidas supra.
Finalmente, por los trabajos realizados ante
esta Alzada, que originaron la presente resolución, se fijan en siete mil
doscientos pesos ($ 7.200) los emolumentos del letrado apoderado de la actora,
Marcelo Raúl Otero (art. 14 de la ley 21.839).
Disidencia parcial de la Dra. Matilde E.
Ballerini.
Coincido en lo principal con la solución
arribada por mi distinguida colega preopinante, tan sólo disiento con la fecha
establecida para el comienzo de cómputo del dies a quo en lo que refiere a las
indemnizaciones reconocidas en concepto de daño moral y daño punitivo.
En punto a ello, estimo que el devengamiento
de los intereses debe calcularse desde el 22-11-2011, fecha en que la accionada
fue intimada mediante acta de notificación notarial a cubrir el estudio médico
que debía realizarse el actor (ver copia a fs. 1315 vta.).
Así voto.
Disidencia parcial de la Dra. Díaz Cordero.
Adhiero a la solución propiciada en su voto
por la Dra. Piaggi, bien que con algunas discrepancias en punto al daño
punitivo.
Se ha definido al presente rubro como las
"sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos
ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados
por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón D.,
"Derecho de Daños", 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y
ss.).
Trátase entonces de una institución de
sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores,
que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del
derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre
nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar
por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios,
destinada -en principio- al propio damnificado. Y ésta existe cuando por
expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los
principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves
inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un
comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros
terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente,
etc.).
Así, la pena está estrechamente asociada a
la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno
desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus
consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los
perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a
la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B, 949).
Si bien es cierto que ha sido criticado el
alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude
a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el
derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos
sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la
culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de
poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos
individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D.,
ob.cit.).
Asimismo, no todo incumplimiento puede dar
lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más
tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por
parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de
particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia
o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos
económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta
desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.
Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se
pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación
excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la
cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con
total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.
Por eso la norma concede al Juez una
potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta
antijurídica demostrada presenta características de excepción. En el casus luce
claro que existió un objetivo incumplimiento por parte de la demandada.
Pero lo cierto es que la prueba colectada,
impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder
que, en los términos que calificó la doctrina especializada, pueda justificar
la imposición de la multa.
En ese contexto no resulta razonable
considerar que en el caso -y a partir de las pruebas producidas y la trama
fáctica que se verificó- se encuentren reunidos los extremos mencionados
precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado.
Entiendo que en el caso los daños producidos
por la inadecuada conducta de la demandada deben ser reparados mediante la
condena por el daño moral cuyo importe no puedo elevar conforme lo dispuesto
por el art. 277 CPr.
En cuanto a la fecha a partir de la cual se
devengarán los réditos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. Ballerini
en su disidencia parcial.
Así lo decido.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron
las Sras. Jueces de Cámara, Dras. Matilde E. Ballerini, María L. Gómez de Díaz
Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 325/39 del
Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Buenos Aires, 18 de Mayo de 2016
Y VISTOS:
Por
los fundamentos del Acuerdo que precede se resuelve: modificar la sentencia
elevando el monto del daño punitivo a pesos cincuenta mil ($50.000) y,
estableciendo que el devengamiento de los intereses correspondientes a los
rubros daños punitivos y daño moral, deberá calcularse desde el 22-11-2011 y;
confirmarla en todo lo demás que decide con costas a la demandada en ambas
instancias por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPr.).
Establecer las regulaciones introducidas en
materia de honorarios tal como surge del punto X.
Regístrese y notifíquese por Secretaría, en
su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente,
cúmplase con la Publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN,
según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.
MATILDE E. BALLERINI
En disidencia parcial
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO de DÍAZ CORDERO
En disidencia parcial
ANA I. PIAGGI
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