Nro Exped: 30270-10
Fecha: 2010-04-15
Caratula: R., J. C/ I.PRO.S.S. S/ AMPARO
Descripcion: ---
IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro.
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 3
M. Alejandra Marcolini Rodríguez
Secretaria
San Carlos de Bariloche, 13 de abril de 2010.-
VISTOS:
Los autos caratulados "R, J. C/ I.PRO.S.S. S/ AMPARO" (Expte. N� 30270-10) para resolver lo que por derecho proceda en orden a la acción intentada.
Y CONSIDERANDO:
1) Se presentó el Sr J. R., sin patrocinio letrado, promoviendo acción de amparo tendiente a que el IPROSS le autorice una tomografía computada de Torax y Abdomen superior indicada por el médico tratante y el tratamiento posterior que se indique en base a dicho estudio, indicando al efecto que dicho estudio no se le practica en virtud del corte total de prestaciones a los afiliados.- Acompaña al efecto certificado médico suscripto por el Dr Calfin que indica el diganóstico de fibrosis pulmonar con dolor punzante (fs. 1).-
El IPROSS informó con fecha 08-04-10 (fs. 9/10) que la práctica requerida está incluída en el menú de prestaciones capitadas con Feclir Zona Andina y que dicho prestador ha suspendido las prestaciones a los afiliados a IPROSS.- Manifiesta que en la delegación Bariloche se tomarán los recaudos necesarios para canalizar la prestación con la cobertura correspondiente.-
2) Luego de haber estudiado los términos del escrito de inicio, el informe requerido a la obra social, en función de la prueba reunida y con arreglo al derecho aplicable, estoy persuadido sobre la procedencia del amparo deducido.
Brindo seguidamente plurales y serias razones al efecto.
Tanto la Constitución Nacional (art. 43) como la Constitución de la Provincia de Río Negro (misma norma) contemplan la acción de amparo para proteger y garantizar los derechos y libertades fundamentales, más allá de establecer diferencias en cuanto a las formas o a los requisitos de procedencia.-
Específicamente la Constitución Nacional (art. 42) y la Constitución Provincial (art. 59) consagran el derecho a la salud.-
En concreto nuestra Constitución Provincial dispone que "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad...Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública imnplementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes" (art. 42 cit.).
El Estado Federal ha creado el sistema nacional del seguro de salud con los alcances de un seguro social a efectos, precisamente, de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pais sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (ley 23.661 art. 1).-
Las obras sociales comprendidas en la ley (23.660) son agentes naturales del seguro (ley 23.661 cit. art. 2); vale decir que están obligadas a cumplir aquellas prestaciones. No se trata únicamente de las obras sociales nacionales. También están obligadas las "de otras jurisdicciones" (ley 23.661, art. 2 cit.). Además si los agentes naturales del seguro son las obras comprendidas en la ley de obras sociales y esta se aplica a todas las entidades creadas o a crearse que tengan como fin lo establecdo en dicha ley (art. 1 inc. "h" ley 23.660 cit.), fatalmente infiérese que cualquiera de esas entidades debe cumplir con las prestaciones propias del seguro de salud.-
Correlativamente son beneficiarios de ese seguro todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales (art. 5 de ley 23.661).-
Y en el caso en cuestión no puede soslayarse que el estudio fue prescripto a fin de determinar una patología que afecta la salud del amparistal, con lo cual la Obra Social debe cubrir dicho requerimiento máxime cuando, como a todos los afiliados "cautivos", se le descuenta mensualmente de sus haberes el porcentaje correspondiente al IPROSS y el eventual corte de los servicios por los prestatarios no es imputable a aquéllos.-
Como adecuado complemento telético de todo lo anterior es importante destacar que la cobertura del IPROSS tiene igualmente los alcances de un seguro de salud (art. 2 inc. "a" ley 2.753) y que su cobertura específica no puede ser menor que la del seguro provincial de salud aplicable en subsidio (ley 3280); puesto que de lo contrario estaría en peor situación quien tiene un cobertura específica respecto de quien no tiene ninguna (?). A ello se suma que los afiliados del IPROSS no pueden optar por otra Obra Social en virtud de la afiliación obligatoria dispuesta por la normativa vigente (art. 3 ley 2753).-
Luego: el incumplimiento y/o retaceo del seguro de salud de cualquier manera, sea éste nacional o provincial, vulnera el derecho constitucional esencial a la salud y, por lo mismo, tipifica las condiciones más importantes para la admisibilidad del amparo: la ilegalidad y/o arbitrariedad manifiestas. Es que, en efecto, los seguros de salud comportan precisamente las prestaciones mínimas para garantizar el goce eficaz de ese derecho ni que decir cuando, como en este caso, se trata de una paciente que requiere el material solicitado de por vida.-
Asimismo no puede soslayarse que la obra social debe cumplir cabalmente con las prestaciones requeridas por sus afiliados, y que, cualquier omisión y/o retardo al respecto resulta ilegítima.
Ha dicho nuestro máximo Tribunal nacional:
"El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15-7-97, "GARCIA SANTILLAN", en "Revista de Derecho Procesal - Amparo - Habeas data - Hábeas corpus", Vol. I, T� 4, pág. 387).
En el recordado caso "JOSEPH" de este Juzgado tuve oportunidad de consignar el siguiente orden ideario perfectamente subsumible, por analogía situacional, en las circunstancias del sub lite:
Entiendo que la intrínseca trascendencia y jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados impone recurrir a principios jurídicos y teléticos superiores y superadores.
Es que hay un derecho a la salud ciudadana que adquiere rango de verdadero derecho social pero también, fundamentalmente, hay un derecho a la vida que, más allá de no estar enumerado taxativamente por la Constitución Nacional (art. 33), resulta implícito en su télesis pues el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él o lo presupone. Justamente el derecho a la salud, sobre todo tratándose de enfermedades graves, está intimamente relacionado con el derecho a la vida e incluso con el principio de autonomía personal toda vez que, por cierto, un individuo seriamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
El Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia tiene dicho al respecto:
"El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva" (cf. caso "LLAMAS", 23-12-03, Se N� 169).
También que:
"El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 CN, es un derecho implícito ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él" (cf. caso "CERDAN", Se N� 132/03; idem casos "VOLMARO", Se del 30-12-98, "BALDINI Y ZAS", Se N� 15 del 12-2-02, y "CASELLA", SE N� 110-05).
Ha dicho en esta materia muy reciente jurisprudencia que, sin duda, habrá de abrir camino:
"El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica.- En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno.- Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina.- Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente -teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora- llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados".- (cf. CNCiv., Sala K, "P. DE M. I., J. M. C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACION CIVIL", 19/09/02, www.laleyonline.com.ar del 10-3-06 y elDial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, "LIPSKI, ELENA C/ MINERVA ASISTENCIA MEDICA S.A.",16/10/03, elDial.com AE-1D7D; idem CNCiv., Sala E, "B., C. A. C/ SISTEMA DE PROTECCION MEDICA S.A.", 24-6-05, diario LL 21-7-05 y www.laleyonline.com.ar).
"Corresponde receptar la medida cautelar pedida por el amparista (ordenar a DIBPFA que cubra todos los costos de la cirugía de by pass gástrico) si en el caso está en juego el derecho social a la salud constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22), ya que la obra social se verá beneficiada con la operación de la actora al pasar ésta a ser una persona saludable y dejar de ser una enferma de alto riesgo; máxime si además está probado que todas las enfermedades que padece son consecuencia de la obesidad mórbida" (cf. Juzg. Fed. N� 2, Mendoza, "ORTIZ, I. C/ OSPEDYC", Dic. 05 con cita de caso análogo "GHIRALDES C. C/ DIBPFA", 16/02/2006)
Sin perjuicio del estrecho marco cognoscitivo propio del amparo puede apreciarse la palmaria necesidad de que el amparista cuente con el estudio (tomografía com) a los fines de determinar médicamente con total precisión su patología y eventual tratamiento porque, entre otras cosas, está en juego su salud la cual podría encontrarse seriamente comprometida pudiendo verosímilmente derivarse de ello, además, alguna otra patología asociada.
Ante tal contexto fáctico intrínsecamente disvalioso es importante prevenir que si bien aquí, a diferencia de lo acontecido en otro caso similar (cf. v.gr "VARGAS" SI del 18-12-09), el IPROSS no se hubo escudado en el corte de servicios por parte del respectivo prestador, lo cual obedece no obstante a la crónica falta de pago por parte de aquél a éste, lo dirimente es que no se cumple con la prestación respectiva en tiempo propio; situación esta, al igual que tantas otras que casi a diario se judicializan desde hace años, que de todas formas resulta inadmisible desde todo punto de vista ya que, por ejemplo, tratándose el IPROSS de una obra social que tiene cautivos a sus afiliados, es decir que mensualmente sufren importantes descuentos de sus haberes, el crónico desfinanciamiento que aqueja no tiene la más mínima justificación.-
Es claro en cualquier caso el ejercicio antifuncional y/o antifinalista que trasunta la posición asumida por el IPROSS pues, en esencia, la omisión en la prestación y encima por razones imputables sólo al mismo como es la deuda que mantiene siempre con los prestadores, contraría de manera palmaria los fines de la normativa constitucional referida, desvirtúa la buena fe, eclipsa las reglas morales básicas y, en fin, puede presumiblemente agravar el estado de salud de ésta.
Asímismo no puede soslayarse la aplicación de orientaciones derivadas de los derechos del consumidor (ley 24.240) ya que, en efecto, cualquier estado hesitativo que pudiere suscitarse debe resolverse por la interpretación más favorable al consumidor (art. 3 ley cit.) como insoslayable pauta de hermenéutica jurídica que, por su intrínseca y significativa trascendencia, alcanza tanto a la télesis de la ley como del contrato; ello así ni que decir en estos casos en los cuales, naturalmente, cabe privilegiar a la parte más débil que no es otro que el enfermo aún en demérito de la obra social como parte fuerte.
Y para concluir, precisamente con arreglo a todo el plexo fáctico-jurídico precedentemente valorado, no creo que pueda caber duda ninguna sobre que la omisión lesiva en que incurriera el IPROSS, redunda en una manifiesta y agravada arbitrariedad y/o ilegalidad pues, en efecto, trasunta una desinterpretación de la ley cuando en estos casos, al contrario, se impone un temperamento proactivo que apunte a la recuperación integral del enfermo; con lo cual no puede caber ninguna duda mínimamente razonable sobre que se satisface la condición acaso más importante para la admisibilidad de cualquier amparo. Ello así, además, de consuno con la necesidad de evitar perjuicios inminentes e irreparables, susceptibles de ser imputados a la obra social, si no se cubre en tiempo propio y de manera debida con la prestación solicitada (cf. Sagües, N., "Acción de amparo", págs. 574 y sgts.). Y adicionalmente hay que decir que la actitud del IPROSS, al restringir en la forma indicada los derechos referidos del amparista, se muestra como más irrazonable que de costumbre con arreglo a las circunstancias del caso.
Recuerda con sumo acierto muy caracterizada doctrina:
"La arbitrariedad no queda eliminada de raíz por el mero hecho de que el acto lesivo tenga base normativa general" (Bidart Campos, G., "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", pág. 270).
Una reflexión final, que creo útil a este caso por analogía situacional, me mueve a parafrasear a uno de los más grandes maestros del derecho nacional:
"La figura y el papel de los Jueces en la sociedad del riesgo... ha cobrado una notable presencia y gravitación. La movilidad y complejidad de los fenómenos, con una dinámica arrolladora, han recortado versiones del Juez legislador y del Juez administrador ante la necesidad y apertura de sus misiones y con crecientes dificultades para asegurar la vigencia del proceso justo y del garantismo de la defensa. Es que se han dilatado enormemente sus delicadas funciones, que se realizan con independencia pero que no son indiferentes a los resultados útiles y efectivos de sus sentencias... El legislador no opina ni arroja ninguna señal ni salvavidas... Paralelamente se dilata la competencia y zona de reserva que corresponde a los Jueces que así, solos, se debaten dentro de límites no muy definidos y acuciados por no demorar la respuesta que se conjuga en dos dimensiones convergentes principales: la constitucional y la social. No pueden dejar de fallar y han de hacerlo de conformidad con las valoraciones y principios predominantes en el contexto y en asuntos de alto calado económico-social y de proyección moral... El legislador se rezaga (en omisión querida) en la retaguardia y cede lugar a los magistrados. Así amanece la "suplencia judiciaria"... los Jueces deben operar en la niebla de disposiciones elásticas y esfumadas y de conceptos jurídicos indeterminados, que apuntan a delegar en los magistrados la selección o las opciones que el legislador no puede o no quiere asumir... Los Jueces son servidores del derecho para realizar, en concreto, la Justicia; pero en una democracia imperfecta, que domina el mercado con tantas desigualdades y exclusiones, no parece suficiente hoy consolidar el Estado de Derecho sino avanzar hacia la próxima frontera: el Estado de Justicia... El papel del Juez moderno, realista y sensible, ha cambiado de manera radical. Su obrar, con extrema prudencia y flexible contención y activismo en áreas tan quebradizas y móviles, dibuja un atrapante panorama según la medida de su disposición y coraje civil. El resto, lo más trascendente para suministrar las políticas de base, está a cargo de los poderes del Estado y de una lúcida participación social. Es la regla áurea de Mauro Cappelletti: dar respuestas nuevas a problemas nuevos" (Morello, A., "La Justicia tiene hoy otros compromisos", en diario La Nación del 17-5-04, pág 15).
Mi conclusión: si bien aquí "strictu sensu" no se da la misma situación que sistemáticamente sucede en casos análogos contra la misma obra social, ya que ésta no se hubo escudado en el corte prestacional por falta de pago al prestador, estando en juego un derecho humano y social fundamental tutelados tanto por la Constitución como por tratados internacionales, como es la salud; padeciendo el amparista un grave problema de salud que, como tal, requiere la realización de un estudio específico, como es la tomografía computada de torax y abdomen; resultando de todas formas intrínsecamente abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la falta de prestación de dicho estudio por parte de un prestador suyo, aún cuando recién ahora ofrezca tomar los recaudos para canalizar la prestación, porque de cualquier manera lo dirimente sigue siendo el corte de servicios dispuesto por un prestador a quien se le adeuda pagos, e incidiendo correlativamente en la cuestión los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe interpretar hechos y situaciones en favor de la parte debil y no de la fuerte; por todas tales razones, en fin, resulta indudable el derecho de la amparista a obtener la autorización requerida para realizarse el estudio por indicación médica y detectar la patologia que lo aqueja.-
Por todo lo cual,
RESUELVO: I) HACER LUGAR al amparo interpuesto y en consecuencia ORDENAR al IPROSS para que arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para realizar al Sr. Jorge RIVA una tomogradía computada de tórax y abdómen superior, en el plazo de CINCO (5) días bajo apercibimiento de ley ante la eventual desobediencia a una orden judicial y asimismo el tratamiento posterior que se indique; II) NOTIFICAR, registrar y protocolizar la presente.-
Carlos Marcelo Cuellar
juez
Se libro cédula a IPROSS. conste.- 13 de abril de 2010.-
Claudia Baur
Jefe de Despacho
Fecha: 2010-04-15
Caratula: R., J. C/ I.PRO.S.S. S/ AMPARO
Descripcion: ---
IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro.
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 3
M. Alejandra Marcolini Rodríguez
Secretaria
San Carlos de Bariloche, 13 de abril de 2010.-
VISTOS:
Los autos caratulados "R, J. C/ I.PRO.S.S. S/ AMPARO" (Expte. N� 30270-10) para resolver lo que por derecho proceda en orden a la acción intentada.
Y CONSIDERANDO:
1) Se presentó el Sr J. R., sin patrocinio letrado, promoviendo acción de amparo tendiente a que el IPROSS le autorice una tomografía computada de Torax y Abdomen superior indicada por el médico tratante y el tratamiento posterior que se indique en base a dicho estudio, indicando al efecto que dicho estudio no se le practica en virtud del corte total de prestaciones a los afiliados.- Acompaña al efecto certificado médico suscripto por el Dr Calfin que indica el diganóstico de fibrosis pulmonar con dolor punzante (fs. 1).-
El IPROSS informó con fecha 08-04-10 (fs. 9/10) que la práctica requerida está incluída en el menú de prestaciones capitadas con Feclir Zona Andina y que dicho prestador ha suspendido las prestaciones a los afiliados a IPROSS.- Manifiesta que en la delegación Bariloche se tomarán los recaudos necesarios para canalizar la prestación con la cobertura correspondiente.-
2) Luego de haber estudiado los términos del escrito de inicio, el informe requerido a la obra social, en función de la prueba reunida y con arreglo al derecho aplicable, estoy persuadido sobre la procedencia del amparo deducido.
Brindo seguidamente plurales y serias razones al efecto.
Tanto la Constitución Nacional (art. 43) como la Constitución de la Provincia de Río Negro (misma norma) contemplan la acción de amparo para proteger y garantizar los derechos y libertades fundamentales, más allá de establecer diferencias en cuanto a las formas o a los requisitos de procedencia.-
Específicamente la Constitución Nacional (art. 42) y la Constitución Provincial (art. 59) consagran el derecho a la salud.-
En concreto nuestra Constitución Provincial dispone que "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad...Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública imnplementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes" (art. 42 cit.).
El Estado Federal ha creado el sistema nacional del seguro de salud con los alcances de un seguro social a efectos, precisamente, de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pais sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (ley 23.661 art. 1).-
Las obras sociales comprendidas en la ley (23.660) son agentes naturales del seguro (ley 23.661 cit. art. 2); vale decir que están obligadas a cumplir aquellas prestaciones. No se trata únicamente de las obras sociales nacionales. También están obligadas las "de otras jurisdicciones" (ley 23.661, art. 2 cit.). Además si los agentes naturales del seguro son las obras comprendidas en la ley de obras sociales y esta se aplica a todas las entidades creadas o a crearse que tengan como fin lo establecdo en dicha ley (art. 1 inc. "h" ley 23.660 cit.), fatalmente infiérese que cualquiera de esas entidades debe cumplir con las prestaciones propias del seguro de salud.-
Correlativamente son beneficiarios de ese seguro todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales (art. 5 de ley 23.661).-
Y en el caso en cuestión no puede soslayarse que el estudio fue prescripto a fin de determinar una patología que afecta la salud del amparistal, con lo cual la Obra Social debe cubrir dicho requerimiento máxime cuando, como a todos los afiliados "cautivos", se le descuenta mensualmente de sus haberes el porcentaje correspondiente al IPROSS y el eventual corte de los servicios por los prestatarios no es imputable a aquéllos.-
Como adecuado complemento telético de todo lo anterior es importante destacar que la cobertura del IPROSS tiene igualmente los alcances de un seguro de salud (art. 2 inc. "a" ley 2.753) y que su cobertura específica no puede ser menor que la del seguro provincial de salud aplicable en subsidio (ley 3280); puesto que de lo contrario estaría en peor situación quien tiene un cobertura específica respecto de quien no tiene ninguna (?). A ello se suma que los afiliados del IPROSS no pueden optar por otra Obra Social en virtud de la afiliación obligatoria dispuesta por la normativa vigente (art. 3 ley 2753).-
Luego: el incumplimiento y/o retaceo del seguro de salud de cualquier manera, sea éste nacional o provincial, vulnera el derecho constitucional esencial a la salud y, por lo mismo, tipifica las condiciones más importantes para la admisibilidad del amparo: la ilegalidad y/o arbitrariedad manifiestas. Es que, en efecto, los seguros de salud comportan precisamente las prestaciones mínimas para garantizar el goce eficaz de ese derecho ni que decir cuando, como en este caso, se trata de una paciente que requiere el material solicitado de por vida.-
Asimismo no puede soslayarse que la obra social debe cumplir cabalmente con las prestaciones requeridas por sus afiliados, y que, cualquier omisión y/o retardo al respecto resulta ilegítima.
Ha dicho nuestro máximo Tribunal nacional:
"El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resultan ineficaces" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15-7-97, "GARCIA SANTILLAN", en "Revista de Derecho Procesal - Amparo - Habeas data - Hábeas corpus", Vol. I, T� 4, pág. 387).
En el recordado caso "JOSEPH" de este Juzgado tuve oportunidad de consignar el siguiente orden ideario perfectamente subsumible, por analogía situacional, en las circunstancias del sub lite:
Entiendo que la intrínseca trascendencia y jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados impone recurrir a principios jurídicos y teléticos superiores y superadores.
Es que hay un derecho a la salud ciudadana que adquiere rango de verdadero derecho social pero también, fundamentalmente, hay un derecho a la vida que, más allá de no estar enumerado taxativamente por la Constitución Nacional (art. 33), resulta implícito en su télesis pues el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él o lo presupone. Justamente el derecho a la salud, sobre todo tratándose de enfermedades graves, está intimamente relacionado con el derecho a la vida e incluso con el principio de autonomía personal toda vez que, por cierto, un individuo seriamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
El Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia tiene dicho al respecto:
"El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva" (cf. caso "LLAMAS", 23-12-03, Se N� 169).
También que:
"El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 CN, es un derecho implícito ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él" (cf. caso "CERDAN", Se N� 132/03; idem casos "VOLMARO", Se del 30-12-98, "BALDINI Y ZAS", Se N� 15 del 12-2-02, y "CASELLA", SE N� 110-05).
Ha dicho en esta materia muy reciente jurisprudencia que, sin duda, habrá de abrir camino:
"El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica.- En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno.- Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina.- Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente -teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora- llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados".- (cf. CNCiv., Sala K, "P. DE M. I., J. M. C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACION CIVIL", 19/09/02, www.laleyonline.com.ar del 10-3-06 y elDial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, "LIPSKI, ELENA C/ MINERVA ASISTENCIA MEDICA S.A.",16/10/03, elDial.com AE-1D7D; idem CNCiv., Sala E, "B., C. A. C/ SISTEMA DE PROTECCION MEDICA S.A.", 24-6-05, diario LL 21-7-05 y www.laleyonline.com.ar).
"Corresponde receptar la medida cautelar pedida por el amparista (ordenar a DIBPFA que cubra todos los costos de la cirugía de by pass gástrico) si en el caso está en juego el derecho social a la salud constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22), ya que la obra social se verá beneficiada con la operación de la actora al pasar ésta a ser una persona saludable y dejar de ser una enferma de alto riesgo; máxime si además está probado que todas las enfermedades que padece son consecuencia de la obesidad mórbida" (cf. Juzg. Fed. N� 2, Mendoza, "ORTIZ, I. C/ OSPEDYC", Dic. 05 con cita de caso análogo "GHIRALDES C. C/ DIBPFA", 16/02/2006)
Sin perjuicio del estrecho marco cognoscitivo propio del amparo puede apreciarse la palmaria necesidad de que el amparista cuente con el estudio (tomografía com) a los fines de determinar médicamente con total precisión su patología y eventual tratamiento porque, entre otras cosas, está en juego su salud la cual podría encontrarse seriamente comprometida pudiendo verosímilmente derivarse de ello, además, alguna otra patología asociada.
Ante tal contexto fáctico intrínsecamente disvalioso es importante prevenir que si bien aquí, a diferencia de lo acontecido en otro caso similar (cf. v.gr "VARGAS" SI del 18-12-09), el IPROSS no se hubo escudado en el corte de servicios por parte del respectivo prestador, lo cual obedece no obstante a la crónica falta de pago por parte de aquél a éste, lo dirimente es que no se cumple con la prestación respectiva en tiempo propio; situación esta, al igual que tantas otras que casi a diario se judicializan desde hace años, que de todas formas resulta inadmisible desde todo punto de vista ya que, por ejemplo, tratándose el IPROSS de una obra social que tiene cautivos a sus afiliados, es decir que mensualmente sufren importantes descuentos de sus haberes, el crónico desfinanciamiento que aqueja no tiene la más mínima justificación.-
Es claro en cualquier caso el ejercicio antifuncional y/o antifinalista que trasunta la posición asumida por el IPROSS pues, en esencia, la omisión en la prestación y encima por razones imputables sólo al mismo como es la deuda que mantiene siempre con los prestadores, contraría de manera palmaria los fines de la normativa constitucional referida, desvirtúa la buena fe, eclipsa las reglas morales básicas y, en fin, puede presumiblemente agravar el estado de salud de ésta.
Asímismo no puede soslayarse la aplicación de orientaciones derivadas de los derechos del consumidor (ley 24.240) ya que, en efecto, cualquier estado hesitativo que pudiere suscitarse debe resolverse por la interpretación más favorable al consumidor (art. 3 ley cit.) como insoslayable pauta de hermenéutica jurídica que, por su intrínseca y significativa trascendencia, alcanza tanto a la télesis de la ley como del contrato; ello así ni que decir en estos casos en los cuales, naturalmente, cabe privilegiar a la parte más débil que no es otro que el enfermo aún en demérito de la obra social como parte fuerte.
Y para concluir, precisamente con arreglo a todo el plexo fáctico-jurídico precedentemente valorado, no creo que pueda caber duda ninguna sobre que la omisión lesiva en que incurriera el IPROSS, redunda en una manifiesta y agravada arbitrariedad y/o ilegalidad pues, en efecto, trasunta una desinterpretación de la ley cuando en estos casos, al contrario, se impone un temperamento proactivo que apunte a la recuperación integral del enfermo; con lo cual no puede caber ninguna duda mínimamente razonable sobre que se satisface la condición acaso más importante para la admisibilidad de cualquier amparo. Ello así, además, de consuno con la necesidad de evitar perjuicios inminentes e irreparables, susceptibles de ser imputados a la obra social, si no se cubre en tiempo propio y de manera debida con la prestación solicitada (cf. Sagües, N., "Acción de amparo", págs. 574 y sgts.). Y adicionalmente hay que decir que la actitud del IPROSS, al restringir en la forma indicada los derechos referidos del amparista, se muestra como más irrazonable que de costumbre con arreglo a las circunstancias del caso.
Recuerda con sumo acierto muy caracterizada doctrina:
"La arbitrariedad no queda eliminada de raíz por el mero hecho de que el acto lesivo tenga base normativa general" (Bidart Campos, G., "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", pág. 270).
Una reflexión final, que creo útil a este caso por analogía situacional, me mueve a parafrasear a uno de los más grandes maestros del derecho nacional:
"La figura y el papel de los Jueces en la sociedad del riesgo... ha cobrado una notable presencia y gravitación. La movilidad y complejidad de los fenómenos, con una dinámica arrolladora, han recortado versiones del Juez legislador y del Juez administrador ante la necesidad y apertura de sus misiones y con crecientes dificultades para asegurar la vigencia del proceso justo y del garantismo de la defensa. Es que se han dilatado enormemente sus delicadas funciones, que se realizan con independencia pero que no son indiferentes a los resultados útiles y efectivos de sus sentencias... El legislador no opina ni arroja ninguna señal ni salvavidas... Paralelamente se dilata la competencia y zona de reserva que corresponde a los Jueces que así, solos, se debaten dentro de límites no muy definidos y acuciados por no demorar la respuesta que se conjuga en dos dimensiones convergentes principales: la constitucional y la social. No pueden dejar de fallar y han de hacerlo de conformidad con las valoraciones y principios predominantes en el contexto y en asuntos de alto calado económico-social y de proyección moral... El legislador se rezaga (en omisión querida) en la retaguardia y cede lugar a los magistrados. Así amanece la "suplencia judiciaria"... los Jueces deben operar en la niebla de disposiciones elásticas y esfumadas y de conceptos jurídicos indeterminados, que apuntan a delegar en los magistrados la selección o las opciones que el legislador no puede o no quiere asumir... Los Jueces son servidores del derecho para realizar, en concreto, la Justicia; pero en una democracia imperfecta, que domina el mercado con tantas desigualdades y exclusiones, no parece suficiente hoy consolidar el Estado de Derecho sino avanzar hacia la próxima frontera: el Estado de Justicia... El papel del Juez moderno, realista y sensible, ha cambiado de manera radical. Su obrar, con extrema prudencia y flexible contención y activismo en áreas tan quebradizas y móviles, dibuja un atrapante panorama según la medida de su disposición y coraje civil. El resto, lo más trascendente para suministrar las políticas de base, está a cargo de los poderes del Estado y de una lúcida participación social. Es la regla áurea de Mauro Cappelletti: dar respuestas nuevas a problemas nuevos" (Morello, A., "La Justicia tiene hoy otros compromisos", en diario La Nación del 17-5-04, pág 15).
Mi conclusión: si bien aquí "strictu sensu" no se da la misma situación que sistemáticamente sucede en casos análogos contra la misma obra social, ya que ésta no se hubo escudado en el corte prestacional por falta de pago al prestador, estando en juego un derecho humano y social fundamental tutelados tanto por la Constitución como por tratados internacionales, como es la salud; padeciendo el amparista un grave problema de salud que, como tal, requiere la realización de un estudio específico, como es la tomografía computada de torax y abdomen; resultando de todas formas intrínsecamente abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la falta de prestación de dicho estudio por parte de un prestador suyo, aún cuando recién ahora ofrezca tomar los recaudos para canalizar la prestación, porque de cualquier manera lo dirimente sigue siendo el corte de servicios dispuesto por un prestador a quien se le adeuda pagos, e incidiendo correlativamente en la cuestión los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe interpretar hechos y situaciones en favor de la parte debil y no de la fuerte; por todas tales razones, en fin, resulta indudable el derecho de la amparista a obtener la autorización requerida para realizarse el estudio por indicación médica y detectar la patologia que lo aqueja.-
Por todo lo cual,
RESUELVO: I) HACER LUGAR al amparo interpuesto y en consecuencia ORDENAR al IPROSS para que arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para realizar al Sr. Jorge RIVA una tomogradía computada de tórax y abdómen superior, en el plazo de CINCO (5) días bajo apercibimiento de ley ante la eventual desobediencia a una orden judicial y asimismo el tratamiento posterior que se indique; II) NOTIFICAR, registrar y protocolizar la presente.-
Carlos Marcelo Cuellar
juez
Se libro cédula a IPROSS. conste.- 13 de abril de 2010.-
Claudia Baur
Jefe de Despacho
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