FALLO MALA PRAXIS POR ERROR DE DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO

E., S. C. c. Hospital Lagomaggiore

3a Cámara Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario Mendoza

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   En Mendoza, a los dieciocho días del mes de marzo de dos mil quince reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°127354/50160 " E., S. C. c/ Hospital Lagomaggiore p/ daños y perjuicios" originarios del Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 374 por la parte demandada, a fs. 379 por Fiscalía de Estado y a fs. 381por la parte actora contra la sentencia de fs. 356/365.

   Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a los apelantes lo que se llevó a cabo a fs. 390/ 396 por el Hospital Lagomaggiore, y a fs. 412/415 por Fiscalía de Estado.
Corrido traslado de los fundamentos de los recursos interpuestos a la contraparte, contesta la actora apelada a fs. 400/408 y 418 respectivamente.

   A fs. 399 la actora desiste de su recurso con lo que queda la causa en estado de resolver.

   Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Miquel.

   En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

   PRIMERA CUESTIÓN:

   ¿Es justa la sentencia apelada?

   SEGUNDA CUESTIÓN:

   Costas.

   A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

   I. Contra la sentencia de fs. 356/365 que hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. S. C. E. condenando al Hospital Lagomaggiore al pago de la suma de $ 95.000 con más sus accesorios en concepto de los daños y perjuicios causados por los médicos dependientes del hospital demandado a raíz de su actuar culposo en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que padeció su hijo y que lo llevara a la muerte, deduce recurso de apelación la demandada y Fiscalía de Estado, solicitando su revocatoria.

   a) Recurso del Hospital Lagomaggiore.

   Al fundar su recurso señala que se agravia de la resolución dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en tanto ha omitido analizar la relación de causalidad adecuada entre la mala praxis profesional y los rubros relativos al daño psíquico y al daño moral, los que acogiera y que constituyeron el daño resarcido.

   Alega en general que mientras la sentencia advierte la inexistencia de nexo de causalidad entre la pérdida de chances reclamada por la madre del joven fallecido y la culpa médica, no hace lo propio con relación al daño psíquico y daño moral.

   Luego de un relato de los antecedentes de la causa y de transcribir un párrafo de un voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia sobre la relación de causalidad y la privación de chances de curación, insiste sobre la admisión por parte del juez de la causa de la ausencia de esta relación en el caso al menos con respecto al reclamo por pérdida de chances, señalando una de las frases textuales del sentenciante en la que sostiene que la demora en el diagnóstico -por más reprochable que haya sido- no tiene injerencia causal con la génesis de la enfermedad del paciente.

   Destaca que el Sr. Juez a quo omitió analizar la relación de causalidad adecuada cuando trató los otros rubros, los que insiste son improcedentes, justamente por esa ausencia de relación causal adecuada.

   Agrega que el sentenciante se concentra en atender a los sufrimientos causados a los padres por la muerte del hijo, y no en los daños por la actuación de los médicos.

   Entiende que si el Sr. Juez a quo rechazó el rubro de pérdida de chances con mayor razón debió rechazar los rubros que derivan directamente del fallecimiento del hijo, ya que como se expresó no fue la conducta de los médicos la que provocó la muerte del joven A.

   Por estas razones pide el rechazo de la acción.

   Cita un fallo similar con transcripción parcial del mismo.

   Luego formaliza una serie de conclusiones relacionadas con los argumentos precedentes.

   A fs. 400/408 la actora contesta el recurso solicitando su rechazo por razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

   b) Recurso de Fiscalía de Estado.

   Luego de un breve relato de los antecedentes de la causa, expresa que le causa agravio que el Sr. Juez de la causa haya omitido o valorado erróneamente la prueba producida que justificaba ineludiblemente entender la ruptura del nexo de causalidad.

   Expresa que la demanda se centró en que el error de diagnóstico inicial fue la causa eficiente del estado que presentaba el hijo de la actora cuando meses más tarde fue diagnosticado en el Hospital Central o más precisamente que se hubiera podido evitar su deceso o prolongar sus chances de vida en el supuesto en que el diagnóstico se hubiese concretado en el Hospital Lagomaggiore.

   Sostiene que el Sr. Juez a quo ha emitido una decisión voluntarista al sostener que el hospital debe responder pues no tuvo en cuenta valorándola correctamente la respuesta del perito oncólogo a fs. 162 que sostiene que el Sr. A. concurrió a la primera consulta en el Hospital Lagomaggiore con un tumor en estadio clínico III es decir que ya presentaba metástasis ganglionares cervicales siendo esta la forma corriente de presentarse y que el cáncer de cavum tiene metástasis ocultas en ganglios en un 75 % y que sólo cuando es detectado en forma temprana tiene una sobrevida del 35 %.

   Señala que por ello no puede suponerse que el error de diagnóstico haya sido la causa eficiente de que el tumor hiciera metástasis haciendo imposible su extirpación, sino que ya desde la primera consulta estaba avanzado no siendo ello imputable al actuar de los galenos. Concluye que el error de diagnóstico no fue la causa eficiente de la posibilidad de realizar un tratamiento ni del fallecimiento del hijo de la actora.

   A continuación se explaya en el segundo de los agravios -en el mismo sentido que lo hace la demandada- sobre la incongruencia de encontrar no probada la relación de causalidad respecto al rubro pérdida de chances y en cambio admitirla en lo que hace al daño psíquico y al daño moral.

   Enfáticamente sostiene que no se ha probado que la existencia del daño que sobrevino a causa de la culpa en la atención prestada tenga relación causal entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

   A fs. 418 contesta la actora el recurso deducido remitiéndose a los argumentos vertidos en la contestación anterior.

   II. Ambos recursos giran en torno a los mismos argumentos centrales, a saber la falta de relación de causalidad entre la culpa comprobada en los profesionales que asistieron a la víctima en el Hospital demandado y los daños invocados, por los que procede su tratamiento conjunto.

   A tales fines me parece necesario antes de ingresar de lleno al tema de la relación de causalidad, distinguir entre dos tipos de daños sobre los que pivotean la sentencia así como los argumentos de los recurrentes, cuales son la pérdida de chances de sobrevida o curación y la pérdida de chances de asistencia material y económica.

   Desde un punto de vista abstracto y general, el concepto de chance es uno de los más contestados en doctrina y jurisprudencia.

   En el lenguaje común, "chance" (palabra de origen francés) se vincula siempre a oportunidad, expectativa, ocasión, probabilidad (Tanzi, Silvia, "La reparabilidad de la pérdida de la chance en La responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldemberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 329), por lo que la pérdida de una chance es en definitiva la pérdida de una oportunidad, de una expectativa.

   La discusión en el ámbito jurídico se ha centrado siempre en la dificultad que presenta uno de los requisitos del daño resarcible, cual es que sea cierto, no hipotético.

   La doctrina y jurisprudencia que comparto enseña que en el daño como pérdida de una chance coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. El primero por cuanto de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza de obtener un beneficio o de evitar una pérdida. La incertidumbre en cambio se asienta en que al haber ocurrido el evento dañoso, resulta imposible saber si el beneficio se hubiera realmente obtenido, o la pérdida se hubiera evitado.
Zavala de González agrega otro elemento de certeza derivado de lo que hemos expuesto: "... la oportunidad está definitivamente perdida y la situación es irreversible y la carrera de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esta probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar que debe ser reparado" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, tomo 2-A Pag. 374).

   En el mismo sentido nuestro máximo Tribunal Provincial ha sostenido: "... cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial.

Pero, a la vez, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado.

La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.

Privar de esa esperanza al sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal". Para la determinación de esta "chance" es inútil proponer pautas rígidas; en cada caso corresponde tener en cuenta el grado de probabilidad fáctica que existía en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba" (Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", 2ª ed.," Buenos Aires, Ed. Astrea, 1987, p. 78); como bien se ha dicho, la pérdida no radica en el beneficio o ventaja mismos, sino en la probabilidad de lograrlos, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado; "nadie lo sabe, ni lo sabrá, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos en donde reposaba la esperanza del afectado". La certeza reside en la certidumbre de la oportunidad perdida." (M. de A., A. del C. c. Santi, Juan R. y otro. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I 08/11/1996)

   Si lo que se indemniza es la pérdida de una "chance", en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado y por ello, su "quantum" variará según que la probabilidad haya sido mayor o menor.

   Es obvio, por otra parte que, para ser resarcida, la pérdida de chance como cualquier otro daño, requiere de la prueba del nexo de causalidad adecuada entre aquella y (en el caso) el obrar ilícito culposo (por negligencia e impericia) de los médicos del Hospital demandado.

   En este marco teórico deben analizarse los dos tipos de daños por pérdida de chance que he señalado más arriba.

   La chance de asistencia material o económica que pierden los padres respecto del hijo fallecido se asienta en la expectativa perdida de obtener un sostén o ayuda que el propio Código Civil establece como obligatoria en sus arts. 266 y 1079 preceptos que establecen la obligación alimentaria de los hijos hacia sus padres, así como en la realidad de muchas familias en las que los hijos, a veces aún antes que la de la etapa de la vejez o de la madurez de sus padres, por su situación económica, son quienes los ayudan materialmente en su supervivencia.

   En cambio, en lo que respecta a la chance de curación o sobrevida, y en términos de una autora ya citada puede decirse que, "... en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito o remanente que tenía el paciente." (Tanzi, Silvia, ibidem, p. 330).

   Agrego a ello que cuando se trata de responsabilidad médica, siempre está en juego uno de los derechos fundamentales establecidos por nuestra carta magna y los tratados internacionales de derechos humanos por ella receptados. Con razón ha dicho la Corte Suprema de la Nación que en estos casos está en juego el derecho a la vida (Fallos 323:1339), siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 323:3229).

   De modo que a mi juicio, y más allá de las especificaciones que se harán sobre el punto, la pérdida de la chance en materia de responsabilidad médica no convoca solamente a la pérdida de una chance específica de curación. Abarca especialmente también a las pérdidas de sobrevida (mayor o menor) o de calidad de vida, o de alivio al mal que se sufre, en general. (véase en este aspecto a Guerrero Zaplana, José, Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, Lex Nova, Madrid, 2004).

   De lo contrario, cualquier enfermedad con altísimo grado de morbilidad podría ser destratada por los médicos toda vez que igualmente conduciría antes o después a la muerte del paciente.
Ello no implica como sostienen las recurrentes que se responsabilice a los médicos de la enfermedad del paciente. Todo lo contrario, aquella es una noxa, un factor causal natural por la que el paciente necesita recurrir al médico, pues de lo contrario no es probable que un joven de 20 años consultara en un hospital.

   De lo que se responsabiliza a la demandada por la actividad negligente e imperita de su personal médico que actuó en referencia al Sr. A. es de la pérdida de la oportunidad de recibir un diagnóstico temprano o un tratamiento adecuado, que le permitiera al menos una chance de sobrevida mayor a la que tuvo, o una mejor calidad de vida.

   Estimo que si bien, la carga de la prueba pesa en principio sobre la parte actora, no hay que perder de vista que es necesaria una cierta flexibilización del principio pues como acertadamente se ha dicho "No podemos pasar por alto que a la parte demandante le resulta muy dificultoso en la mayoría de los casos poder probar que de haber existido diligencia en la conducta profesional el daño (muerte o lesiones) no se hubiera producido o se hubiera retrasado (si hablamos de un fallecimiento). La prueba del nexo causal, entonces, deviene muy dificultosa, ya que la conducta omisiva del médico impedirá saber 'en definitiva' qué habría ocurrido de haber actuado éste con diligencia." (Calvo Costa, Carlos Alberto, "La pérdida de la chance en la responsabilidad civil médica: dos sentencias ejemplares", RCyS2011-III, 90). Más aún en casos como en el presente, en los que una adecuada contención, una práctica médica celera y ajustada a los protocolos de la medicina, pueden favorecer aún un sostenimiento anímico del paciente por más tiempo y aún obtener para él los beneficios que el avance constante de la ciencia puedan otorgarle.

   De todos modos, la prueba rendida en el caso es más que suficiente para tener por probado el nexo causal. En este sentido no me parece acertado interpretar la pericia del médico oncólogo como lo hacen los recurrentes.

   En efecto, tal como lo indica el experto en su respuesta a la 34° pregunta (fs. 162) "si se hubiera detectado en forma temprana el tumor del paciente A., se podría haber modificado la evolución en forma favorable, sin embargo el Sr. A. concurrió a la primera consulta en el Hospital Lagomaggiore con un tumor en estadio clínico III, es decir que ya presentaba metástasis ganglionares cervicales, siendo ésta la forma corriente de presentarse" (El resaltado es mío).

   Luego a las siguientes preguntas responde: "el cáncer de cavun cuando es detectado en forma temprana tiene una sobrevivencia global del 35 %. Se trata de una tasa baja porque tiene metástasis ocultas en ganglios en un 75 % de los casos" y cita la bibliografía.

   A continuación responde: Cuando un tumor de cavum metastatisa en ganglios es pequeño, unilaterales y en número reducido se puede decir que ha sido diagnosticado en forma temprana. El pronóstico es variable y tiene un rango de 10 a 30 %" y cita bibliografía.

   Y finalmente expresa "El tratamiento de elección para los tumores malignos del cavum es la radioterapia de la nasofaringe y las cadenas ganglionares del cuello. Si reapareciera algún ganglio cervical después de la radioterapia, está indicada la cirugía, practicándose disección radical ganglionar de cuello. Con estos tratamientos se consiguen los resultados estadísticos enunciados en las preguntas precedentes.

   No me cabe duda que al momento de presentarse el paciente al Hospital Lagomaggiore, y aún presentando metástasis ganglionares quedaba para él una chance de curación o al menos de sobrevida entre el 10 % y el 30%, si en ese nosocomio se lo hubiera diagnosticado tan rápidamente como se lo hizo en el Hospital Central y se hubieran adoptado los tratamientos indicados por el perito. Eso es lo que se infiere de los puntos de pericia transcriptos con toda claridad. El 35 % de sobrevida corresponde a la detección del cáncer de cavum cuando aún no hay metástasis, pero el experto indica que cuando hay metástasis ganglionares aún se está a tiempo de realizar radioterapia y en su caso cirugía, obteniéndose resultados positivos entre un 10 y un 30 % de los casos.

   Esa es la medida en que la víctima perdió su oportunidad de supervivencia o de mejoría.

   Pues está más que claro que en el Hospital Lagomaggiore no se hizo nada adecuado. Ni se lo pudo diagnosticar, siquiera con la biopsia que se realizó, la cual se hizo incorrectamente, tal como surge de la historia clínica y de la pericia del médico oncólogo. Ni siquiera fue atendido por los médicos especialistas adecuados, no se orientó la investigación de las causas de los síntomas y signos que presentaba por los profesionales que hubieran debido atenderlo. Se le indicaba que volviera al mes y se lo atendía por guardia.

   Es notable ver en la propia historia clínica -y en las referencias del experto- que a la segunda consulta del paciente (antes había concurrido el 19/02/2002 y se lo había citado para control para el mes siguiente), quien lo examina advierte desmejoramiento de su estado general como para indicar la internación.

   Sin embargo y pese a presentar desde el inicio de sus consultas un cuadro general que como indica el experto hacía sospechar inmediatamente la existencia de enfermedad maligna, recién se decide hacer biopsia ganglionar el 5/11/2002 (ver fs. 29 de la medida precautoria), la que para colmo de males, se hace mal, y sólo se extrae muestra del músculo, lo que no arroja resultados por no ser la zona que se debía biopsar ni tampoco la que se había pedido.

 
   El sinnúmero de errores médicos cometidos por los profesionales dependientes del Hospital Lagomaggiore, hizo perder al Sr. A. varios meses de oportunidad, dado que recién es diagnosticado correctamente y tratado en el Hospital Central, en marzo de 2003, cuando no sólo presentaba metástasis ganglionares sino también óseas con lo que sus chances de curación o al menos de sobrevida se habían perdido definitivamente.

   Si bien ésta es la medida en la que se responsabiliza al Hospital Lagomaggiore (no por el sufrimiento del cáncer sino por la pérdida de una oportunidad de curación, o al menos de alcanzar una mayor sobrevida, toda vez que falleció en junio de 2004) ella no es menor en gravedad y no puede de ninguna manera negarse relación de causalidad a la impericia del grupo de médicos que allí lo atendieron con la evolución desfavorable de su grave enfermedad.

   Y aún si estas conclusiones no se compartieran, debe admitirse que la pérdida de tiempo y la desorientación de los médicos en enfermedades graves de este tipo y más aún cuando se presentan en personas jóvenes, nunca son indiferentes. Siempre coadyuvan a un peor final y a una menor posibilidad de sobrevida. Y aún si así no fuera es sabido que la pérdida de tiempo en diagnosticar correctamente y en aplicar los tratamientos adecuados influye al menos en la calidad de vida del paciente de cáncer lo que de ningún modo puede considerarse como irrelevante con el resultado final.

   De tal modo, la relación de causalidad con el daño (pérdida de chances) está en la causa más que probada y por ello se autosostienen igualmente los reclamos por la incapacidad psíquica y el daño moral.

   Si a juicio del Sr. Juez de Primera instancia no existió en cambio relación de causalidad adecuada entre el daño causado a la víctima y la chance de ayuda económica y asistencia material del hijo fallecido a su madre, es cuestión que en esta instancia no se puede revisar por cuanto la actora no ha apelado la sentencia. Tampoco puedo eludir hacer notar que el Sr. Juez a quo se refiere a la ayuda que podría recibir en la etapa de ancianidad de los padres, por lo que es dable suponer que el Sr. Juez a quo haya pensado que aún con tratamientos adecuados no estaba probado el alcance de la sobrevida si existieran recidivas.

   Pero lo cierto es que a mi juicio y como dije antes es innegable la relación de causalidad entre la pérdida de chances de mejoría, sobrevida o de mejor calidad de vida del hijo y la conducta imperita y negligente del personal dependiente del Hospital Lagomaggiore. Si hay causalidad probada entre la praxis médica y la muerte o el empeoramiento de la salud y además hay culpa del profesional, existe responsabilidad.

   En este sentido también se dijo antes, que lo que debe resarcirse cuando de este tipo de daño se trata, es justamente esa chance, ya que el juez no debe ni puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente sido el causante de la muerte del enfermo.

   Así lo tiene dicho la doctrina y también nuestro Superior Tribunal Provincial, cuando señalan que la causalidad no existe entre el total del daño y la actuación del dañador, sino que la causalidad existe respecto al daño intermedio que implica la pérdida de la chance y la actuación del dañador que ha interferido en la realización de esa probabilidad.

   Pero ello no se relaciona con la inexistencia de responsabilidad por ausencia de relación de causalidad con el resultado final (en nuestro caso la muerte de la víctima) sino con la manera en que ha de cuantificarse la reparación por el daño intermedio que si bien, siempre tiene referencia al daño final, no es más que una proporción de éste.

   Pero este aspecto no ha sido siquiera invocado como crítica por la demandada ni por Fiscalía de Estado, por lo que no cae bajo el ámbito de la revisión de este Tribunal.

   En conclusión, los agravios deben rechazarse y confirmarse la sentencia.

   Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.

   Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Miquel adhieren al voto que antecede.

   SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

   VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a las recurrentes por resultar vencidas.

   Así voto.

   Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Miquel adhieren al voto que antecede.

   Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

   SENTENCIA:

   Y VISTOS:

   El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Hospital Lagomaggiore y Fiscalía de Estado contra la sentencia de fs. 356/365, la que se confirma en lo que ha sido materia de apelación.

   II. Imponer las costas de Alzada a las apelantes.

   III. Regular los honorarios de los Dres. María Eugenia Allub, Alfredo Deshays y Pedro García Espetxe en las sumas de cuatro mil quinientos sesenta pesos ($ 4560), un mil quinientos noventa y seis pesos ($ 1.596) y un mil quinientos noventa y seis pesos ($ 1596), respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 LA).

   Notifíquese y bajen.

   Dra. Graciela Mastrascusa - Dr. Gustavo Colotto - Dra. Silvina Miguel.