sábado, 24 de octubre de 2015

COMENTARIO A FALLO SOBRE DIAGNÓSTICO GENÉTICO PREIMPLANTACIONAL

 
Voces: FERTILIZACIÓN ASISTIDA - OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - COBERTURA



MÉDICA - PRESTACIONES MÉDICAS - EMBRIÓN HUMANO - DERECHO A LA VIDA -

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS - SISTEMA ICSI - PLAN MÉDICO

OBLIGATORIO

Título: Fertilización asistida y diagnóstico genético preimplantacional. Comentario al fallo «L.



E. H. y otros c/ O. S. E. P. s/ amparo»

Autor: Cortesi, María C.

Fecha: 22-oct-2015

Cita: MJ-DOC-7442-AR | MJD7442

Producto: MDZ,MJ,SYD

Sumario: I. Los hechos. II. Fundamentos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Mendoza. III. Opinión de la Sra. Procuradora Fiscal. IV. Fundamentos de la CSJN. V. Mi

opinión y las conclusiones.


Por María C. Cortesi (*)

I. LOS HECHOS

Los actores, desde el año 2009, intentaron concebir un hijo por métodos naturales, pero no

lograron un embarazo de esa forma. Más tarde, y hacia fines de 2011, ya habían llevado a

cabo cuatro intentos de fertilización, y el último terminó con un aborto bioquímico. Por ese

motivo, debieron recurrir al tratamiento de alta complejidad en el año 2012 y, luego de otro

embarazo fallido, se le detectó al varón una enfermedad genética por la cual se determinó que

los embriones resultantes de sus espermatozoides no eran viables. Por tal motivo, se les indicó

el Diagnóstico Genético Preimplantacional o DGP.

La pareja se encuentra afiliada a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de

Mendoza, a la que intimaron a fin de que esta les cubra los costos del tratamiento y, ante la

falta de respuesta, interpusieron una acción de amparo en su contra. Tanto la Quinta Cámara

en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial como la Suprema Corte

de Justicia de Mendoza denegaron la pretensión de los actores, con lo que el caso finalmente

fue llevado en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por denegación del

recurso extraordinario.

II. FUNDAMENTOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE

MENDOZA

El fallo, del 30/7/2014, rechazó el amparo oponiendo como argumentos, por parte de la

mayoría lo siguiente:

- La prestación solicitada es excepcional, de alto costo y no está incluida entre las prestaciones

que obligatoriamente debe cubrir la obra social demandada.

- La Ley 26.862 no contempla esta práctica como de cobertura obligatoria.

- El Programa Médico Obligatorio, si bien es flexible, no lo es tanto como para satisfacer todas

las prestaciones sin ninguna limitación. Por otra parte, la Res.Interna 157/13 de la Obra Social

demandada excluye expresamente el DGP de las prestaciones a su cargo.

- La técnica importa el descarte de más de doce embriones cuyo destino final no se establece

con precisión.

- El derecho a la salud reproductiva no es absoluto, mucho menos frente a la protección de la

vida humana, en este caso, de los embriones no transferidos.

- No se puede obligar a la obra social a que se haga cargo de los costos de la experimentación

y descarte de embriones, los que merecen la protección jurídica como vida humana que son.

No se trata de una posición contraria al progreso, sino de respeto por la vida.

Cabe destacar que el juez Palermo, en disidencia, fundamentó su fallo en que la fecundación

in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) importa también una

selección azarosa de embriones a ser implantados en el útero de la mujer, por lo cual ya existe

una selección embrionaria que no se cuestiona. Alegó además, que conforme el fallo de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica», el

embrión no implantado no tiene estatus jurídico de persona. También invoca el art. 57 del

CCivCom, según el cual solo están prohibidas las prácticas destinadas a producir una

alteración genética del embrión, lo que no se da en estos casos.

III. OPINIÓN DE LA SRA. PROCURADORA FISCAL

La Dra. García Netto consideró que debería revocarse la sentencia apelada y concederse el

recurso extraordinario, teniendo en cuenta los derechos constitucionales involucrados, ya que

en atención a la letra y el espíritu de la Ley 26.862, la obra social de la provincia debía cubrir

obligatoriamente la prestación solicitada por los actores.Manifestó que no se podía interpretar

que la técnica DGP no está incluida en dicha ley porque ello implicaba «negarle a la actora la

posibilidad de concebir hijos biológicos y su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar

una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos».

IV. FUNDAMENTOS DE LA CSJN

Fallo del 1/9/2015

La Corte entendió que había materia federal suficiente para habilitar el examen de los agravios,

por lo que resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y

confirmar la sentencia apelada. Asimismo, dijo lo siguiente:

- El derecho a la salud, aun de raigambre constitucional, no es absoluto y debe ser ejercido

conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

- La prestación reclamada por la actora y denegada por los jueces no se encuentra dentro de

las prestaciones que obligatoriamente deben cubrir las obras sociales y demás financiadores

determinados en la Ley 26.862 y su decreto reglamentario. Si bien es cierto que la regulación

permite incluir técnicas nuevas, estas deben estar autorizadas por la autoridad de aplicación,

situación en la que no se encuentra el DGP.

- Que no pueden jueces y tribunales incorporar al catálogo de prestaciones a brindar por los

subsistemas de salud, técnicas y procedimientos sustituyendo así al legislador.

V. MI OPINIÓN Y LAS CONCLUSIONES

El Diagnóstico Genético Preimplantacional está íntimamente ligado a un tema respecto del que

todavía no nos hemos puesto de acuerdo: el estatus jurídico del embrión. Hoy tenemos una ley

especial de fecundación médicamente asistida y un Código de reciente aplicación -el

CCivCom- que no se ha «metido» en esa discusión, por lo que todavía nos debemos, como

sociedad, el debate ético y bioético de estas cuestiones. La más importante es que no existe

legislación que regule el destino de los embriones sobrantes.Nadie discute que es éticamente

correcto tratar de traer hijos sanos al mundo y mucho menos, como en el caso de autos,

cuando se trata de la única alternativa de ser ambos padres biológicos, derecho reconocido por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo «Artavia Murillo» mencionado. Pero

acá se ha ponderado, por parte de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, el derecho a

la vida de los embriones descartados por sobre el derecho a la salud de los amparistas. Se dijo

que no es lo mismo cuando se implantan mediante la técnica ICSI en donde se hace una

selección al azar y los que no son transferidos pueden criopreservarse. Mediante la técnica

DGP la preselección, en cambio, se da con altos niveles de certeza sobre la viabilidad, de

donde surge que los embriones descartados no serán aptos para implantarse atento a las

alteraciones cromosómicas o genéticas que portan. Ello se agrava con la necesidad, en estos

casos, de concebir un alto número de embriones para poder transferir los más aptos. Algunos

autores han mencionado esta circunstancia asemejándola con un «control de calidad» como el

que puede llevarse a cabo con cualquier bien que se encuentra en el mercado; cuestión que

como vemos, atenta contra la dignidad humana.

A mi juicio, es muy importante reglamentar en esta materia. La selección de embriones a

través de este método es un paso peligroso hacia la programación de los llamados «bebé de

diseño» y «bebé medicamento». Aunque este último ya ha tenido acogida favorable en algunos

de nuestros tribunales. También podemos afirmar que, aun sin regulación, estas prácticas se

estarían llevando a cabo desde hace algún tiempo, y solo llegan a nuestros tribunales aquellas

en las cuales se solicita la cobertura del financiador.El DGP también está siendo objeto de

varios reclamos ante la Superintendencia de Servicios de Salud, el organismo que fiscaliza a

las obras sociales del Sistema Nacional del Seguro de Salud y a las empresas de medicina

prepaga.

Ahora bien, cuando analizamos el fallo de la CSJN, vemos que nuestro más Alto Tribunal no

se introduce en este debate ético, sino que se limita a ratificar lo actuado, pero basándose en

la falta de regulación relacionada con el procedimiento solicitado, es decir, solo toma las

consideraciones de orden estrictamente jurídico. En tal sentido, sostiene lo siguiente: «Es

apropiado recordar que, como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la tarea

de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por

los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el

punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos otros) "sin necesidad

de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean conducentes para una correcta

solución del caso" (Fallos: 301:970; 303:135; 307:951, entre muchos otros)».

Frente a esta perspectiva, deja bien en claro algo que nuestros tribunales parecen no haber

tenido en cuenta hasta la fecha: que no pueden los jueces sustituir al legislador, cosa que

ocurre con bastante frecuencia cuando se solicita la cobertura de prestaciones médicas no

contempladas en el Programa Médico Obligatorio o demás catálogos prestacionales de los

financiadores de la salud, y no obstante dichas prestaciones les son impuestas.

En reiteradas oportunidades nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que frente al vacío

normativo, es el Poder Judicial el que debe hacer efectivo el derecho, armonizándolo y

vinculándolo con los tratados internacionales de derechos humanos consagrados en el art.75

de la CN, máxime cuando, como en este caso, se trata de una práctica no prohibida y de

amplio aval científico.

Así vemos que la Corte, al decidir la negativa de la prestación no pronunciándose sobre las

cuestiones éticas planteadas por el Máximo Tribunal de la provincia, confirmó la sentencia

apelada recurriendo solamente al argumento jurídico esgrimido por la demandada, el que no se

compadece con el que hasta ahora venía imponiendo nuestra jurisprudencia en temas de

negativa a coberturas de salud. Y este no es un tema menor, aunque la falta de referencia a

las consideraciones de orden ético y bioético señaladas hace que el debate siga abierto

dejando en claro que, temas tan importantes, como el estatus jurídico del embrión, todavía no

tienen una respuesta unánime en nuestra jurisprudencia, más allá del sostenido avance

tecnológico que nos aso mbra día a día; de contar con una ley que permite la fertilización

médicamente asistida mediante tratamientos de alta complejidad, y más allá de lo resuelto por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo citado en los actuados sujetos a este

análisis.

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(*) Abogada. Posgraduada en Derecho de la Salud, en Administración y Gerenciamiento en

Servicios de Salud y en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud. Diplomada en Psiquiatría

Forense. Presidenta de Fundaleis. Asesora legal en la Superintendencia de Servicios de Salud.

Docente de grado y de posgrado. Presidenta de la Comisión de Derecho Sanitario de la

Asociación de Abogados de Buenos Aires. Directora del Instituto de Derecho Sanitario del

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