miércoles, 9 de marzo de 2016

FALLO: LA FALTA DE DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO POR PARTE DEL SERVICIO PENITENCIARIO A UNA PERSONA VIVIENDO CON VIH, CONFIGURA "FALTA DE SERVICIO DEL ESTADO"

 M. A. y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia - SPF s/ daños y perjuicios
 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
 
Sala/Juzgado: V
 
Fecha: 12-nov-2015
 
Cita: MJ-JU-M-96520-AR | MJJ96520 | MJJ96520
 
La falta de diagnóstico y tratamiento oportuno por parte del servicio penitenciario hacia un interno portador de HIV, configura "falta de servicio del Estado".
 
FUENTE: Microjuris

 
 
 
 
Sumario:
 


1.-Corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia apelada, admitiendo parcialmente la indemnización del daño moral solicitada por los demandantes, y, en consecuencia, condenar al Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Servicio Penitenciario Federal por la muerte de un preso que contrajo HIV estando detenido.

2.-El Estado tiene el deber primario de resguardar los derechos de quienes se hallan detenidos, cumpliendo una condena o prisión preventiva, quienes deben contar con adecuada custodia y ser respetados en sus vidas, su salud y su integridad física y moral.

3.-Configura la falta de servicio por parte del Estado, el hecho de que un interno del servicio penitenciario, enfermo de HIV, no reciba un tratamiento adecuado a su estado de salud, sin perjuicio de que la evolución del paciente hubiera tenido el mismo desenlace. Ello en virtud de que la falta de tratamiento oportuno y adecuado presumiblemente no pudo tener otro efecto que hacer más penosa la enfermedad y, eventualmente, acelerar el desenlace final, que según el informe pericial, igualmente se hubiera producido.

4.-Los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños ocasionados por la Administración en el cumplimiento de sus funciones, verificando si efectivamente se han producido los perjuicios, y cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables y, al mismo tiempo, fijar la cuantía del resarcimiento en un importe que guarde relación con la entidad de los perjuicio experimentados.
 

 
Fallo:
 
En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 12 días del mes de noviembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso de apelación interpuesto en la causa "M. A. Y OTROS c/ EN - M° JUSTICIA-SPF s/DAÑOS Y PERJUICIOS", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Juez de Cámara, Jorge Alemany dijo:

I.- Que por medio de la sentencia de fs. 711/716, la señora Juez de primera instancia rechazó, con costas, la demanda interpuesta por la señora A. M., por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad E. M. S.; y por sus hijos mayores, G. V. S. y C. R. S. contra el Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- Servicio Penitenciario Federal, tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la muerte del señor M. O. S. P., esposo de la primera y padre de los segundos, causada por un paro cardio-respiratorio no traumático ocasionado por una toxoplasmosis cerebral, tuberculosis pulmonar y VIH positivo, durante el transcurso de su detención en dos unidades a cargo del Servicio Penitenciario, que se extendió desde el 16 de diciembre de 1998 hasta su fallecimiento, ocurrido el 15 de noviembre de 2000.

Como fundamento, desestimó lo argumentado por los demandantes en el sentido de que el señor M. O. S. P.había sido alojado en las unidades penitenciarias a cargo de la demandada, en buen estado de salud, había contraído VIH durante su detención, y no había recibido el tratamiento adecuado a su condición.

Al respecto, sostuvo que de las constancias de la causa no resultaba que el virus de la inmunodeficiencia hubiera sido contraído mientras estuvo alojado en aquellas, ni que hubiera sido agredido con una arma blanca contaminada, y agregó que, aun cuando ello hubiera ocurrido, las probabilidades de contagio estimadas en el informe pericial realizada por el Cuerpo Médico Forense, agregado a fs. 671/681, eran un 0,3 por ciento. Asimismo, destacó que en ese mismo informe se había estimado que resultaba altamente improbable que el contagio se hubiera producido en el periodo posterior a su detención pues, de acuerdo con las circunstancias particulares, debió haber tenido lugar al menos entre 7 y 10 años antes de la fecha del fallecimiento, producido por enfermedades relacionadas al VIH.

Señaló que de ese informe también surgía que el examen médico realizado al ingresar o egresar de las unidades penitenciarias resultaba insuficiente para verificar si el interno estaba contagiado con el VIH, debido a que en él solo se examina el estado clínico general, la existencia de lesiones o signos de malos tratos, los síndromes etílicos o la ingesta de drogas y estupefacientes, o cualquier otro elemento susceptible de producir dependencia físico o psíquica. Agregó que el estudio de VIH no constituye un examen de rutina; requiere el previo consentimiento del paciente, y en la especie, concretamente no se había realizado.

Agregó que de las conclusiones del informe del perito del Cuerpo Médico Forense, también surgía que el señor S.había recibido la atención médica adecuada a la condición en la que se encontraba, es decir, que los diagnósticos presuntivos y los tratamientos habían sido acordes a los hallazgos médicos posteriores a la muerte, y de conformidad con los que habitualmente se solían prescribir frente a ese tipo de acontecimientos. En tal sentido, se concluyó que la vertiginosa muerte del señor S. dependió concretamente de la infección del VIH y de la acción del virus en el cuerpo del paciente, y que además, con respecto a la falta de provisión adecuada de los medicamentos necesarios para el tratamiento, sostuvo que el desenlace fatal se hubiera producido de la misma manera. Por ello, descartó la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la conducta del organismo estatal demandado y el daño cuyo resarcimiento se demandó.

II.- Que contra esa sentencia, los demandantes apelaron y expresaron agravios a fs. 723/731, no replicados por la parte contraria.

En primer lugar, se agravia de la sentencia apelada por considerar que existen varios elementos de prueba que indican que el contagio del VIH no se produjo antes sino después de la detención, tales como la circunstancia de que su esposa no se había contagiado; así como las constancias del examen clínico practicado al ingresar a la Unidad Penitenciaria nro. 1 de Caseros, del que surge que se encontraba en buen estado de salud y no presentaba ninguno de los síntomas de los que luego padeció. En tal sentido, destaca que constituye una práctica habitual del Servicio Penitenciario Federal y del provincial la realización del test de VIH con el consentimiento del detenido, y que en el caso de autos no le fue solicitado ni practicado. Sostiene que no existe ningún elemento para presumir que el señor M. O. S. P.no gozara de buen estado de salud al ingresar a la unidad penitenciaria.

Por otra parte, cuestionaron lo afirmado en la sentencia apelada en el sentido de que los demandantes no pudieron acreditar la existencia del episodio en el que el causante resultó herido con un arma punzante que le provocó el contagio. Al respecto, afirma que la Juez de primera instancia debió haber hecho efectivo el apercibimiento previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues la parte demandada no aportó a la causa la historia clínica correspondiente a la detención en la Unidad nro. 2 de Devoto desde febrero del año 2000, hasta su derivación al Hospital Vélez Sarsfield.

Además, precisan que en la demanda no solamente invocaron las circunstancias en que tuvo lugar el contagio y la falta de atención médica oportuna, sino también que el tratamiento médico fue inadecuado. En tal sentido, señala que los efectos de la enfermedad del causante comenzaron a ser notorios en marzo de 2000, es decir, cuando estaba alojado en el penal de Villa Devoto y que sus familiares empezaron a notar el deterioro físico. Señalan que en esa oportunidad contrajo una infección respiratoria que devino en una infección pulmonar que deterioró su estado de salud, y, explican que por ese motivo, y a pedido de los familiares, se ordenó el traslado de urgencia al Hospital Vélez Sarsfield el 26 de mayo de 2000, a donde ingresó con disnea, dolor torácico, palpitaciones, disuria, temperatura, vómitos y pérdida de peso, y que fue diagnosticado con "neumonía grave bilateral con insuficiencia respiratoria". Aclaran que el 31 de mayo de 2000, por falta de camas, fue derivado al Hospital Tornú, donde estuvo internado hasta el 18 de julio de ese año, y en el transcurso de esa internación, el 6 de junio de 2000, se diagnosticó la infección por VIH, así como la existencia de lesiones genitales, sífilis y herpes.Sostiene que, en atención al cuadro clínico con el cual ingresó al Hospital Tornú, es imposible concluir que su estado de salud al egreso no era complejo, y que además, si el interno hubiera recibido el tratamiento adecuado durante su alojamiento en la Unidad nro. 2 de Devoto, su cuadro clínico no habría evolucionado de una manera tan desfavorable. Señalan que el 18 de julio de 2000 fue dado de alta del Hospital Tornú y alojado en la Unidad nro. 21, es decir, el "Centro Penitenciario de Enfermedades Infecciosas", y el 11 de agosto siguiente fue alojado nuevamente en la Unidad nro. 2 del penal de Devoto, y que, en virtud de las nuevas denuncias presentadas por sus familiares, el 24 de agosto fue derivado nuevamente a la Unidad nro. 21, donde estuvo internado hasta su posterior internación en el Hospital Muñiz en "mal estado general, respondiendo con dificultad a órdenes simples, hemiplejia derecha y con pronóstico muy reservado", donde falleció 5 días después (según da cuenta el informe médico agregado a fs. 458 de la causa penal).

Destacan que desde la primera internación por razones médicas, hasta su fallecimiento, solamente recibió tres días de tratamiento completo acorde a la enfermedad que padecía, y fue determinante de su muerte.

Por último, se agravia de la forma en la fueron impuestas las costas de la anterior instancia, pues considera que las particularidades del caso justifican que, en el supuesto caso de que se confirmara la sentencia apelada, sean impuestas en el orden causado.

III.- Que, según una reiterada línea jurisprudencial "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular en los términos del artículo 1112 del Código Civil (cfr. Fallos:315:1902, considerando 3°; 325:1277 , considerando 11, último párrafo; y 332:2842 ; considerandos 6º y 7º, y sus citas). En tal sentido, cabe destacar que en los artículos 1º y 3 º de la ley 26.944 se establece que para que la responsabilidad sea atribuible al Estado el daño debe haber sido causado por una falta de servicio, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado, que derivada de la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

IV.- Que, al respecto, cabe tener presente que en el artículo 5º de la Ley 20.416, orgánica del Servicio Penitenciario Federal, se dispone que es función de la Dirección Nacional de dicho organismo "velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a proceso procurando que el régimen carcelario contribuya a preservar o mejorar sus condiciones morales, su educación y su salud física y mental". Tal como se ha sostenido al respecto, el Estado tiene el deber primario de resguardar los derechos de quienes se hallan detenidos, cumpliendo una condena o prisión preventiva, quienes deben contar con adecuada custodia y ser respetados en sus vidas, su salud y su integridad física y moral (cfr. Fallos 318:2002 y Fallos 326:1269; esta Cámara, Sala I, in re "García, Julio Raúl Y Otros C/En-SPF S/ Daños y Perjuicios" , del 8.05.2012).

En el artículo 58 de la ley 24.660, se establece que el régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos, y que, para ello, se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos.En el artículo 143 y subsiguientes de esa ley se regula lo relativo a la asistencia médica de los internos, y se establece expresamente que aquellos tienen derecho a la salud y a una oportuna asistencia médica integral, sin que pueda ser interferido el acceso a las consultas y a los tratamientos médicos prescriptos. En particular, se dispone que en oportunidad de ingresar o reingresar a un establecimiento penitenciario, el interno, deberá ser examinado por un profesional médico, quien deberá dejar constancia en la historia clínica de su estado de salud, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o psíquica, si los presentara.

En ese mismo sentido, en el artículo 16 del Reglamento General de Procesados aprobado por el decreto nro. 303/96, se establece que "a su ingreso o reingreso, el interno, deberá ser examinado por un médico del establecimiento, para certificar su estado general y para dispensarle, si correspondiere, el tratamiento necesario. El facultativo dejará constancia en una historia clínica individual, cuyo modelo dispondrá la autoridad penitenciaria superior, del estado clínico del interno así como de las lesiones o signos de deterioro físico y psíquico y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o psíquica, si los presentare.Detectada alguna de las anomalías aludidas u otras que considere de importancia, el médico deberá informarlas inmediatamente al Director del establecimiento, quien lo comunicará al juez de la causa.". Asimismo, en el artículo 85 de ese reglamento, se reitera que el interno tiene derecho a la salud, y que la administración debe brindarle asistencia médica oportuna y gratuita, sin perjuicio de la atención que el interno pueda procurarse a sus expensas.

Por otra parte, en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, las que si bien carecen de jerarquía constitucional, representan el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad (cfr. Fallos 328:1146 , consid. 39), se establece que "el médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las deficiencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación, y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo". Además, el médico deberá "velar por la salud física y mental de los reclusos. Deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención. El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión" (reglas nro.24º y 25º).

En semejante orden de consideraciones, cabe señalar que en el Plan Estratégico de Salud Integral en el Servicio Penitenciario Federal 2012-2015, publicado en octubre de 2012, concretamente, en el Protocolo de prevención, diagnóstico, asistencia y tratamiento en materia de VIH/SIDA, se establece que "a toda persona que ingrese a una unidad penitenciaria se le deberá ofrecer el test de VIH y de infecciones de transmisión sexual. Asimismo, deberán organizarse campañas de promoción de dichos testeos, en articulación con el Programa Local. La realización de los estudios debe ser solicitada por el médico interviniente respetando los principios de confidencialidad, autonomía de la voluntad y consentimiento informado. Será responsabilidad del médico tratante dejar constancia en la historia clínica del interno de las solicitudes y los resultados —tanto positivos como negativos—. Independientemente de que los resultados sean positivos o negativos, el interno deberá ser asesorado integralmente sobre el VIH e infecciones de transmisión sexual y el/los profesionales que intervengan deberán evacuar las dudas que el mismo pueda presentar, debiendo realizar las derivaciones pertinentes acorde a cada caso. El médico infectólogo o tratante de cada unidad que prescriba la medicación deberá informar de manera fehaciente el inicio del tratamiento a las personas con VIH/SIDA y al personal sanitario responsable de la entrega de la medicación. El profesional interviniente deberá brindar al interno/a la información necesaria para la prosecución del tratamiento (nombre de la medicación, horarios de toma, si la misma es con o sin alimento previo, efectos colaterales, incompatibilidad con otra medicación, análisis de monitoreo de la enfermedad). Se deberá brindar atención integral y ofrecer las vacunas destinadas para personas que viven con VIH" (ptos. 2º y 3º) (Plan Estratégico de Salud Integral en el Servicio Penitenciario Federal (2012/2015), Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, octubre de 2012, Id. Infojus:LD00012; http://www.infojus.gob.ar/plan-estrategico-salud-integral- servicio-penitenciario-federal-2012-2015-ministerio-justicia-derechos- humanos-nación-ld00012-2012-10/123456789-0abc-defg-gh2- 1000dlsorbil).

V.- Que sentado ello, cabe examinar la relación de causalidad entre la acción u omisión del Servicio Penitenciario Federal y el daño ocasionado por el contagio del VIH por parte del interno. Al respecto, cabe señalar que el señor M. O. S. P. estuvo alojado en cuatro unidades penitenciarias a cargo de la demandada, concretamente y en orden cronológico, en las Unidades Penitenciarias nro. 28, 1, 2, y 21; es decir, en el Centro de Detención Judicial, Caseros, Villa Devoto y la Unidad Penitenciaria de Enfermedades Infecciosas.

Durante el periodo de tiempo que estuvo alojado en la Unidad Penitenciaria de Villa Devoto, el 26 de mayo de 2000 fue ingresado al servicio de "guardia" del Hospital Vélez Sarsfield "con un cuadro de disnea, dolor torácico e hipertermia de 15 días de evolución...disminución murmullo vesicular bilateral...Rx. Neumonía bilateral se decide su internación para diagnóstico y tratamiento"; concretamente, el motivo de la internación fue "disnea grado funcional III- IV, hipertermia, astenia, adinamia, anorexia de 20 días de evolución", y que a la epicrisis referenciaba una "neumonía extra hospitalaria por pneumosistosis", que es una enfermedad indicadora de la presencia del Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida. El 31 de mayo fue derivado, por falta de camas, al Hospital Tornú, a donde ingresó con un cuadro de neumonía grave bilateral con insuficiencia respiratoria, que es compatible con pneumosistosis pulmonar, y de su historia clínica surge que los síntomas habían comenzado aproximadamente un mes antes, es decir, aproximadamente en el mes de abril de 2000 (cfr. ptos. 8º a 13º, y fs.2 de la historia clínica acompañada en copia certificada).

VI.- Que, en tal sentido, corresponde destacar que la prueba concreta y circunstanciada del modo en que tuvo lugar el contagio es de muy difícil producción; en particular, pues en la demanda se alegó que se había producido como consecuencia de la herida infligida por otro interno con un arma punzante. Esta circunstancia no se haya probada en la causa, ya ni por medio de pruebas directas, de indicios y presunciones basadas en hechos reales y comprobados que permitan inferirla de manera unívoca; de manera tal que la conjetura que ella comporta sea de tal relevancia que razonablemente no quede otra posibilidad (conf. conf. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 442/ 444).Por tales razones, reviste fundamental importancia la prueba pericial, en particular, el informe del Cuerpo Médico Forense agregado a fs. 674/681.

Las conclusiones de ese informe no permiten considerar probado que el contagio tuvo lugar después de que el señor M. O. S. P. fue alojado en los establecimientos a cargo del Servicio Penitenciario Federal. Ello así, puesto que si bien los demandantes han señalado que su esposa, la señora A. M., no está infectada con el VIH, y, además, que de los estudios médicos realizados en el momento del ingreso a la Unidad Penitenciaria nro. 1 de Caseros, surge que se hallaba en buen estado de salud, no es posible soslayar que en el referido informe del Cuerpo Médico Forense se indica que entre el momento del contagio del virus hasta la etapa de desarrollo del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), en la que se manifiestan las enfermedades severas asociadas a él, suele transcurrir un tiempo promedio entre 7 y 10 años.Por tal motivo, teniendo en cuenta que el alojamiento del interno tuvo lugar en el mes de diciembre de 1998 y que la serie de enfermedades severas asociadas con el virus se manifestó en el mes de marzo del año 2000, en ese informe se concluyó que era altamente improbable que el contagio se hubiera prod ucido dentro de este último periodo.

Con relación al episodio relativo a la agresión con un arma punzante, en el informe pericial se destaca que el contagio por un episodio como el indicado es altamente improbable, concretamente precisa que la probabilidad es menor al 0,3 por ciento, y que deberían concurrir varias circunstancias para que se pudiese suscitar el contagio, tales como que la sangre estuviese en el elemento punzante en cantidad necesaria, visible, y que, en todo caso, que se tratara de un elemento hueco, como una aguja (cfr. pregunta 52º). Además, tal como señalaron los demandantes, el señor S. fue trasladado a la Unidad nro. 2 de Villa Devoto en febrero del año 2000, y el episodio al que se hace referencia en la demanda habría ocurrido a poco tiempo de su ingreso a ese penal. Por ello, en el informe del Cuerpo Médico Forense se concluyó que en virtud de las particulares características en las que se desarrolla la infección por el VIH y la manifestación de las enfermedades marcadoras del SIDA en el señor S., era altamente improbable que el contagio se hubiera producido en ese episodio.

Sin perjuicio de ello, también corresponde poner de relieve que el organismo demandado omitió presentar en estas actuaciones, la histórica clínica correspondiente al periodo de tiempo durante el cual estuvo alojado en la Unidad Penitenciaria nro. 2 de Villa Devoto, es decir, desde febrero de 2000 hasta su fallecimiento. Al respecto, en el informe del Cuerpo Médico Forense se aclara que las constancias de la causa resultaban insuficientes para determinar el estado de salud integral del señor S.al ingreso al Servicio Penitenciario, y concretamente, si aquel era portador del VIH.

VII.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, es del caso señalar que los demandantes no solamente sostuvieron que el interno había contraído el virus durante el periodo de tiempo que estuvo alojado bajo la custodia del servicio penitenciario, sino también que no había recibido el tratamiento médico adecuado a los padecimientos que adolecía.

En tal sentido, cabe destacar que del referido informe pericial elaborado por el Cuerpo Médico Forense, juntamente con el consultor técnico de parte, el médico Luis Eduardo Garré, tal como expresamente se precisa a fs. 669 y 674, surge que el señor S. Pereyra, durante el periodo final de su vida, que se inició con su internación de urgencia en el Hospital Vélez Sarsfield el 26 de mayo de 2000, hasta su posterior fallecimiento en el Hospital Muñiz el 15 de octubre de 2000, recibió un tratamiento médico adecuado de conformidad con las técnicas e indicaciones habituales al momento de los hechos. En efecto, cabe señalar que en la respuesta al punto 26º del informe, se señala que "el tratamiento fue el que habitualmente se manejaba en el año 2000, por la media del actuar médico, cuando no existen diagnósticos de certeza", y destacó que, "los diagnósticos presuntivos y tratamientos eran acordes a los hallazgos pos mortem. La presencia de microbacterias y citomegalovirus, certifican que el cuadro del paciente pese a la terapéutica indicada fuera acorde a la signo sintomatología que presentaba, era ominoso, y secundario a la inmunodepresión severa producto del efecto del virus en el organismo durante años". Asimismo, en el punto nro. 59º del informe, se precisó que "las patologías que presentó el actor, fueron diagnosticadas y tratadas en forma acorde para la media del año 2000". Por otra parte, con respecto a la pregunta si el paciente debió haber sido dado de alta del Hospital Tornú, en el que fue internado el 31 de mayo de 2000, en el punto nro.14 se indicó que "los pacientes con infección por VIH - SIDA, enfermedad crónica e incurable, solo se interna cuando existe un motivo real, al igual que el enfermo con diagnóstico de Tuberculosis pulmonar. Dejar al paciente internado en un nosocomio solo aumenta los riesgos de infección intrahospitalarias, de mayor complejidad para su tratamiento" (fs. 671/681).

VIII.- Que, no obstante ello, corresponde analizar si el interno recibió una pronta y adecuada atención médica durante su detención, desde el momento de su ingreso al Servicio Penitenciario y con anterioridad al momento en que fue derivado al Hospital Vélez Sarsfield. En tal sentido, resulta de particular relevancia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el hecho de que, tal como fue señalado a fs. 668 por la magistrada de grado, la parte demandada no haya acompañado la historia clínica correspondiente al periodo que comprendió su alojamiento en la Unidad Penitenciaria nro. 2 de Villa Devoto. Es decir desde febrero de 2000 hasta su internación en ese Hospital, así como durante el periodo comprendido entre su "alta" y posterior reingreso a la Unidad Penitenciaria nro. 21 de Enfermedades Infecciosas, entre el 11 y el 24 de agosto 2000.

Además, como ya se expresó en el considerando IV del presente fallo, en el Protocolo de prevención, diagnóstico, asistencia y tratamiento en materia de VIH/SIDA introducido en el año 2012, en el que se materializan las directrices a las que se refiere el precedente de Fallos 328:1146, consid. 39, y cuyas prescripciones resultan razonablemente aplicables en la especie, se establece que "a toda persona que ingrese a una unidad penitenciaria se le deberá ofrecer el test de VIH y de infecciones de transmisión sexual. Asimismo, deberán organizarse campañas de promoción de dichos testeos, en articulación con el Programa Local. La realización de los estudios debe ser solicitada por el médico interviniente respetando los principios de confidencialidad, autonomía de la voluntad y consentimiento informado.Será responsabilidad del médico tratante dejar constancia en la historia clínica del interno de las solicitudes y los resultados —tanto positivos como negativos".

En la presente causa no se ha agregado ninguna constancia que acredite que al interno le fue concretamente ofrecida la realización de ese examen, y además, en la historia clínica no presentada en la causa debía constar tanto esa circunstancia como toda la información restante, necesaria para constatar las condiciones de ingreso y reingreso así como el tratamiento médico prescripto y administrado con anterioridad a la internación en el Hospital Vélez Sarsfield, que tuvo lugar el 26 de mayo de 2000 y el diagnóstico posterior de la infección con el VIH. En tal sentido, como ya se señaló, del informe pericial surge que el interno ingresó al Hospital Vélez Sarsfield "con un cuadro de disnea, dolor torácico e hipertermia de 15 días de evolución...disminución murmullo vesicular bilateral...Rx. Neumonía bilateral se decide su internación para diagnóstico y tratamiento", se indica que el motivo de la internación fue "disnea grado funcional III-IV, hipertermia, astenia, adinamia, anorexia de 20 días de evolución", y que a la epicrisis referenciaba una "neumonía extra hospitalaria por pneumosistosis", que es una enfermedad indicadora del Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (cfr. ptos. 8º y 9º). Asimismo, del informe del Cuerpo Médico Forense surge que, "cuando el paciente fue diagnosticado, ya presentaba un estado avanzado de la infección con un gran deterioro del sistema inmune, compromiso sistémico y patologías de compromiso vital", y que el estado del paciente "al momento de su diagnóstico, o sospecha del mismo, era de un franco deterioro con complicaciones de orden respiratorio neurológico, de por sí de compromiso vital..." (cfr. ptos.46º, 51º y 57º).

En suma, todos estos elementos constituyen indicios concretos, serios y concordantes de que la enfermedad que ocasionó la muerte no fue diagnosticada a tiempo y que el interno no recibió un tratamiento adecuado a su estado de salud, puesto que solo se dispuso su internación en la etapa final de su vida; sin perjuicio de que la evolución del paciente hubiera tenido el mismo desenlace.

En tales condiciones, cabe concluir que en este aspecto se configuró la falta de servicio a la que se refiere la doctrina de Fallos 332:2842, consid. 7º y ss, y sus citas, y esta Sala, en las causas nro. 44900/1999 "Ramón Víctor Andrés C/En-M°De Justicia-Servicio Penitenciario S/Daños Y Perjuicios, del 4 de junio de 2013; 15.788/2001 "Sosa Nimia Jorgelina C/ EN S/ Daños Y Perjuicios", del 28 de noviembre de 2013; 20028/2008 "Amitrano Pablo Martin Y Otros C/ EN-PJN-SPF-PFA S/Daños Y Perjuicios", del 5 de diciembre de 2013, entre otros; concordemente con lo establecido en el artículo 3, inciso, d) de la ley 26.944. Ello así, toda vez que la falta de tratamiento oportuno y adecuado presumiblemente no pudo tener otro efecto que hacer más penosa la enfermedad y, eventualmente, acelerar el desenlace final, que según el informe pericial, igualmente se hubiera producido. Por ello, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 1078 del Código Civil, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso interpuesto, dejar sin efecto la sentencia apelada, admitir parcialmente la indemnización del daño moral solicitada por los demandantes en sus respectivos caracteres de herederos forzosos, y fijar, estimativamente, en concepto de resarcimiento del daño moral la suma de 40.000 pesos para cada uno de los cuatro demandantes, con intereses según la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, que se devengarán a partir del momento en que se produjo el fallecimiento del señor S.y hasta el momento de la liquidación final.

Al respecto, cabe tener presente que, tal como se ha expresado, los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños ocasionados por la Administración en el cumplimiento de sus funciones, verificando si efectivamente se han producido los perjuicios, y cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (cfr. Fallos 317:1225, consid. 7º, y sus citas); y, al mismo tiempo, fijar la cuantía del resarcimiento en un importe que guarde relación con la entidad de los perjuicio experimentados. Las costas de ambas instancias están a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 68, del CPCCN). ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor Guillermo F. Treacy, adhiere al voto que antecede.

Por todo ello, SE RESUELVE: 1º) Hacer parcialmente lugar al recurso interpuesto, dejar sin efecto la sentencia apelada, admitir parcialmente la indemnización del daño moral solicitada por los demandantes, y, en consecuencia, condenar al Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Servicio Penitenciario Federal a pagar la suma de 40.000 pesos para cada uno de los cuatro demandantes, con intereses según la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, que se devengarán a partir del momento en que se produjo el fallecimiento del señor S. y hasta el momento de la liquidación final. 2º) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 68, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, y oportunamente, devuélvase.

Se deja constancia que el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Gallegos Fedriani no suscribe por hallarse en uso de licencia (cfr. art. 109, del RJN).

Jorge Federico ALEMANY

Guillermo F. TREACY