FUENTE: microjuris
Partes: V. A. E. en la representación invocada c/ OSECAC s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Juzgado Federal de Paraná
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 2
Fecha: 16 de abril de 2025
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-155548-AR|MJJ155548|MJJ155548
Identidad de género y acceso a la salud.: Autorización inmediata de la interconsulta médica con el prestador autorizado de la obra social demandada para la evaluación de la cirugía de mastectomía de una persona de 17 años y la cobertura integral de la misma.
Sumario:
1.-El art. 11 de la Ley 26.743 sustituido por el DNU 62/2025 -que prohíbe a los menores de dieciocho años acceder a tratamientos para el cambio de género- es inconstitucional, ya que si bien no se cuestiona la decisión del Poder Ejecutivo de adoptar medidas tendientes a proteger a los menores de 18 años, no se admite que para ello se modifiquen, por vía de decreto de necesidad y urgencia, los reconocidos por el Honorable Congreso de la nación luego de un largo debate democrático, precedido de análisis que exceden largamente las cuestiones legales y abarcan esencialmente la salud de las personas u su autopercepción de género; en consecuencia, corresponde lugar a la acción de amparo interpuesta y se ordena a la obra social demandada brindar a su afiliado de manera inmediata la autorización de la interconsulta médica con el prestador autorizado para la evaluación de la cirugía de mastectomía y la cobertura integral de la cirugía de mastectomía, conforme prescripción médica.
Fallo:
«V. A. E., EN LA REPRESENTACION INVOCADA c/ OSECAC s/AMPARO LEY 16.986» N°1274/2025
Paraná, 16 de abril de 2025.
VISTOS:
Que las presentes actuaciones caratuladas: «V. A. E, EN LA REPRESENTACION INVOCADA c/ OSECAC s/AMPARO LEY 16.986» N°1274/2025, traídos a Despacho para resolver; y, CONSIDERANDO:
I- Que se presenta V A E en representación de su hijo J A C V con patrocinio letrado y promueve acción de amparo contra OSECAC, con la finalidad de que se ordene la autorización inmediata de la interconsulta médica con el prestador autorizado de OSECAC para la evaluación de la cirugía de mastectomía de su hijo de 17 años y la cobertura integral de la cirugía de mastectomía, en el marco del derecho del mismo a la identidad de género y su acceso a la salud.
Asimismo solicita la declaración de inconstitucionalidad del Decreto de necesidad y urgencia n° 62/2025, en virtud de que dicho decreto impone restricciones arbitrarias al acceso a tratamientos de afirmación de género para menores de 18 años, vulnerando derechos fundamentales protegidos por la Constitución nacional y tratados internacionales de jerarquía constitucional.
Refiere que J A C V, de 17 años de edad, se autopercibe del sexo masculino y ha llevado adelante su proceso de transición de género con acompañamiento médico y psicológico.
En este marco, se encuentra realizando tratamiento hormonal con testosterona, el cual había sido autorizado anteriormente por la obra social y se haya en curso.Como parte de su proceso de afirmación de género y de acuerdo a los deseos de J, los especialistas han indicado la realización de una cirugía de mastectomía, procedimiento necesario para su bienestar físico y emocional, conforme a su identidad autopercibida.
Aduce que sin embargo, la entrada en vigencia del Dnu 62/2025 ha generado obstáculos arbitrarios en el acceso a esta intervención quirúrgica, desconociendo su autonomía progresiva y su derecho a recibir atención médica acorde con su identidad autopercibida.
Sostiene que en fecha anterior al 18/02/2025, OSECAC autorizó una interconsulta con un especialista en ginecología (prestador autorizado de la obra social) en la Ciudad de Buenos Aires (ya que en la Provincia de Entre Ríos, aparentemente la Obra Social no posee prestadores autorizados que realicen la cirugía) para evaluar la posibilidad de realizar la cirugía. Con base en esta autorización, se emitieron pasajes para trasladarse a la consulta médica programada para el 19/02/2025. Sin embargo, el mismo día del viaje (18/02/2025), OSECAC canceló la autorización avisándole mediante una llamada telefónica, impidiendo el acceso a la consulta médica indispensable para la planificación quirúrgica.
Refiere que ante la cancelación arbitraria de la consulta médica, envió una intimación formal a OSECAC exigiendo la restitución de la autorización, pero -agrega- no obtuvo respuesta satisfactoria a la misma.
Alega acerca del impacto de dicha negativa en la salud y bienestar de J. Adita que cuenta con el acompañamiento familiar y profesional.
Enfatiza acerca de la relevancia de los estándares médicos y científicos. Brinda fundamentos de derecho.
Alega respecto de la aplicación de la ley 26.743 de Identidad de Género que garantiza el derecho de toda persona al reconocimiento de la misma y su tratamiento acorde a dicha identidad.Sostiene que en relación con los tratamientos de afirmación de género, el artículo 11 establece expresamente que «toda persona mayor de 18 años podrá acceder a intervenciones quirúrgicas totales o parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género auto percibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa».
Señala que sin embargo, la misma norma prevé el derecho de los menores de edad a acceder a estos tratamientos bajo el principio de autonomía progresiva, reconociendo que «en todos los casos deberá primar la voluntad de la persona interesada conforme a los principios de capacidad progresiva y el interés superior del niño o niña en los términos establecidos en la Convención sobre los Derechos del niño». El principio de autonomía progresiva, conforme al artículo 26 del Código Civil y Comercial de la nación, establece que «las personas menores de edad ejercen sus derechos conforme a su edad y grado de madurez». Este principio, además, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 24/2017, en la que se indica que «las personas menores de edad tienen derecho a la identidad de género y al
acceso a los tratamientos médicos correspondientes, en la medida en que puedan comprender su alcance y prestar un consentimiento informado».
Concluye que por lo tanto, cualquier restricción impuesta por el Dnu 62/2025 a la posibilidad de que J acceda a los tratamientos, contradice abiertamente los preceptos de la Ley 26.743, así como los principios constitucionales y convencionales aplicables.
Además analiza la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud como asimismo tratados internacionales.
Plantea la inconstitucionalidad del Decreto 62/2025.
Alega ampliamente al respecto.
Hace reserva del caso federal.Refiere a los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo.
Cita el fallo dictado por la jueza Elena Liberatori en el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de buenos Aires, en fecha 15 de marzo de 2025, en el cual se resolvió la suspensión del Decreto de necesidad y urgencia 62/2025 en dicha jurisdicción, garantizando la continuidad de los tratamientos hormonales para adolescentes transgénero y habilitando el acceso a nuevos tratamientos sin restricciones arbitrarias.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
II- Que se declara la admisibilidad formal del presente amparo y se ordena correr traslado a la demandada para que produzca el informe circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986.
III- Que la demandada OSECAC a través de su apoderada legal, Dra. B. V. E., elabora el informe circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986.
Plantea la inadmisibilidad de la acción de amparo, atento no haberse acreditado en autos el agotamiento de los recursos o remedios administrativos que permiten obtener la protección de los derechos o garantías constitucionales y cuya existencia inhabilitan la vía del amparo, conforme lo previsto en el art. 2) de la ley 16.986.
Aduce que su representada no se ha apartado en modo alguno de las obligaciones que le son impuestas por LEY.
Realiza las negativas de estilo.
Enfatiza que dicha Obra Social no puede autorizar una interconsulta, cirugía o tratamiento de la magnitud de estos actuados, cuando se encuentra legalmente prohibida la realización de este tipo de cirugías a menores de edad, por lo que, eventualmente se encontraría esta Obra Social sujeta a responsabilidades o denuncias en su contra por actuar fuera de la ley y permitir que se realice una cirugía prohibida en menores de edad, lo que no puede ser considerado legítimo.
Sostiene que no se cumplen los requisitos de la acción de amparo y que no existiendo arbitrariedad ni omisión con visos de ilegalidad manifiesta, resulta improcedente la vía elegida.
Solicita el rechazo de la acción. Hace reserva del caso federal.Funda en derecho.
IV- La actora contesta el traslado corrido, rebate los dichos de la contraria.
V- a) En primer lugar, corresponde señalar que la materia del pleito se ubica en el ámbito del derecho a la salud.
La Corte Suprema de Justicia de la nación, ha expresado reiteradamente que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías más aptas, peligra la salvaguarda
de derechos fundamentales; y que para su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825, 325:396, entre otros). También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitución nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165; 324:3602, entre otros).
En efecto, tanto de los términos de la demanda como de la documentación acompañada se desprende la complejidad del caso y el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra el hijo de la actora, por ello se concluye, que la acción intentada resulta procedente. b) Que, la Ley 26743 estableció: «Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.».
En su art. 11 dispuso «Derecho al libre desarrollo personal.Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la
voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del c onsentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad. Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.».
La modificación de tales atribuciones por vía de un DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA, constituye el arrogamiento de dicha facultad legislativa por parte del Presidente de la nación.
En este contexto, resulta pertinente recordar que la Excma.Corte Suprema de Justicia de la nación tiene dicho que «en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa, por lo cual, la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de excesiva rigurosidad y con sujeción a exigencias formales» (Fallos: 322:1726).
Así lo establece el art. 99 de la Constitución nacional en cuanto sienta que «El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.».
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal ,tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.».
De conformidad con tal precepto, sólo cabe el ejercicio de facultades legislativas por parte del órgano ejecutivo cuando medien circunstancias excepcionales y razones de necesidad y urgencia.
El Máximo Tribunal tiene dicho que corresponde al Poder Judicial verificar la existencia de las circunstancias excepcionales que justificarían tal ejercicio (cfr. Fallos 333:633 y 344:2690).
Específicamente, en el precedente «VERROCHI» (Fallos 322:1726) la Excma Corte Suprema de Justicia de la nación sostuvo que para que el Presidente pueda ejercer facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1- que sea imposible dictar una ley mediante el trámite previsto constitucionalmente, vale decir, que la Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor; o 2- que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que requiera ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de sanción de las leyes» (del dictamen de la Procuración al que remite la CSJn en Fallos:346:634).
En este marco, cabe considerar que en el presente caso no se verifican circunstancias excepcionales ni situaciones de necesidad y urgencia que hayan impedido el trámite constitucional de sanción de las leyes, para modificar por vía de decreto de necesidad y urgencia los derechos que el legislador había reconocido a «. Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. .». nótese que, si bien el Congreso de la nación se encontraba en receso a la fecha del dictado del Dnu 62/2025, en fecha 10/01/2025, esto es, antes de dictarse el Dnu
cuestionado, por Decreto 23/2025 DECTO-2025-23-APn-PTE se lo convocó a Sesiones Extraordinarias desde el 20 de enero hasta el 21 de febrero de 2025 donde bien podía incorporarse el tema si realmente existía alguna necesidad o urgencia. Sin embargo, no se hizo y que no se han dado cabales argumentos que den cuenta de la existencia de prisa para la modificación de una Ley del Congreso de la nación.
No alcanzan para ello los escuetos Considerandos del DNU 62/2025.No se cuestiona aquí la decisión del Poder Ejecutivo de adoptar medidas tendientes a proteger a los menores de 18 años, pero no se admite que para ello se modifiquen, por vía de decreto de necesidad y urgencia, los reconocidos por el Honorable Congreso de la nación luego de un largo debate democrático, precedido de análisis que exceden largamente las cuestiones legales y abarcan esencialmente la salud de las personas u su autopercepción de género.
Por lo demás, el DNU 62/2025 se dictó el 06/02/2025 faltando apenas veintidós (22) días para el reinicio de las sesiones ordinarias, no advirtiéndose entonces la premura (urgencia) para modificar una Ley vigente desde hacía prácticamente trece (13) años, vigencia que el mismo PODER EJECUTIVO que dictara el Dnu 621/2025 mantuvo sin colocar el tema en agenda durante más de un (1) año de su propia gestión.
De conformidad con las pautas precedentes, se considera que para la sustitución del art. 11 de la Ley 26473 aquí analizada debió ponerse en marcha el procedimiento ordinario que la Constitución establece para la sanción de una ley.
Al no haberse procedido de tal manera, no cabe más que declarar la inconstitucionalidad del DNU 62/2025 cuyo art. 1° dispone: «Sustitúyese el artículo 11 de la Ley N° 26.743 .», estableciendo en lo que aquí interesa:». Las personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad no podrán acceder a las intervenciones y tratamientos a los que hace referencia el presente artículo.» y decretar la plena vigencia del art.
11 en la redacción original de la Ley antes referida.
Que, en consecuencia, se hace lugar a la acción de amparo interpuesta y se ordena a OSECAC brindar a J A C V de manera inmediata la autorización de la interconsulta médica con el prestador autorizado de OSECAC para la evaluación de la cirugía de mastectomía y la cobertura
integral de la cirugía de mastectomía, conforme prescripción médica.
VI.- Que, en materia de costas, atento el modo en que se resuelve la cuestión, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 14 de la ley 16986, las mismas se imponen a la demandada perdidosa.
VII.- Que corresponde regular los honorarios profesionales habidos en esta instancia, ponderando las tareas desarrolladas por el profesional actuante, con especial consideración de la extensión y calidad jurídica de la labor efectuada, el resultado del pleito, la trascendencia de la resolución dictada y las pautas arancelarias dispuestas en la ley correspondiente de los Dres. V., A. C. F. y R., A. J.
-patrocinantes de la parte actora-en la suma de PESOS XXX y a la B. V. E.-letrada de la demandada OSECAC- en la suma de XXX (art.48, 16 y 14 de la Ley 27423).
Hágase saber a las partes que en los importes regulados no se encuentra contemplado el IMPuESTO AL VALOR AGREGADO, monto que, en caso de corresponder, deberá ser adicionado conforme la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo.
Por último, se hace saber a las partes que constituyendo la sentencia dictada en la acción de amparo una orden de ejecución en sí misma, en caso de no acreditarse el cumplimiento de la manda judicial -previa acreditación por parte de la amparista del costo de la práctica -, se procederá sin más trámite a disponer las medidas conducentes para el cumplimento forzado de la sentencia incumplida.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
1) Declarar la inconstitucionalidad del Decreto 62/2025 y decretar la plena vigencia del art. 11 en la redacción original de la Ley antes referida.
2)Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar a OSECAC brindar a J. A. C. V. de manera inmediata la autorización de la interconsulta médica con el prestador autorizado de OSECAC para la evaluación de la cirugía de mastectomía y la cobertura integral de la cirugía de mastectomía, conforme prescripción médica.
3) Imponer las costas a la demandada (art. 14 de la ley 16986).
4) Regular los honorarios profesionales habidos en esta instancia, de los Dres. V., A. C. F. y R., A. J. – patrocinantes de la parte actora-en la suma de PESOS XXX y a la B. V. E. -letrada de la demandada OSECAC- en la suma de PESOS XXX (art. 48, 16 y 14 de la Ley 27423).
Hágase saber a las partes que en los importes regulados no se encuentra contemplado el IMPuESTO AL VALOR AGREGADO, monto que, en caso de corresponder, deberá ser adicionado conforme la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo.
Tener presente la reserva efectuada por las partes.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal por cédula electrónica y oportunamente, archívese.
MVS
Signature Not Verified Digitally signed by DANIEL EDGARDO ALONSO
Date: 2025.04.16 12:58:38 ART
Signature Not Verified Digitally signed by ANDREA NATALIA TODONI
Date: 2025.04.16 14:28:21 ART
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