lunes, 25 de marzo de 2013

COMIENZO Y FIN DE LA VIDA HUMANA: LA MODERNA DISCUSIÓN ACERCA DE LOS EMBRIONES EXTRAUTERINOS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL

Autor: Álvarez, Javier T. -
Fecha: 20-mar-2013
Cita: MJ-DOC-6197-AR | MJD6197

Sumario:
I. Introducción. II. El comienzo de la vida humana: distintas teorías. III. La incidencia en el derecho penal: el embrión extrauterino, diversas posturas y propuestas. IV. Conclusión: el peligro de los nichos legales.

Doctrina:
Por Javier T. Álvarez (*)

I. INTRODUCCIÓN

El bien jurídico «vida humana» reconoce distintos grados de amparo por parte de la legislación, tanto civil como penal, distinguiéndose entre la vida humana independiente y la vida humana dependiente, es decir, a los ya nacidos o a los concebidos aún no nacidos (embrión o feto) (1).

Precisamente en el derecho penal la vida humana como bien jurídico reconoce dos tipos de protección, a la persona humana ya nacida a través del delito de homicidio y sus distintas modalidades típicas, y al feto o embrión intrauterino a través del delito de aborto. De tal manera, la vida de la persona ya nacida reconoce una protección mayor a la del feto o embrión intrauterino que se reconoce en la diferencia de las escalas penales de tales delitos.

En ese sentido es necesario precisar que la vida humana, como bien jurídico, alcanza a esta desde su comienzo hasta su terminación, únicamente desde y mientras que la vida misma exista.

Es por ello que es de máximo interés determinar a partir de qué momento podemos afirmar su existencia y a partir de cuál su finalización (2). Y precisar el comienzo y el fin de la vida humana no es tarea sencilla en los tiempos modernos.

Las prácticas de la procreación mediante asistencia artificial nos han colocado en nuevas discusiones respecto a cuándo comienza la vida humana y, por ende, desde cuándo el ordenamiento jurídico debe reconocer a un sujeto de derecho.

Por su parte, la era tecnológica en la que estamos viviendo aplicada a la medicina con la incorporación del llamado «soporte vital», que sustituye o reemplaza las funciones de los diversos órganos y sistemas del cuerpo humano, con el proceso de aplicación o retiro del mismo dio inicio a la «muerte intervenida» por oposición a la muerte natural.De esta manera, se inauguró la necesidad de diagnosticar la muerte (3).

Así, actualmente, la ciencia ha provocado diversas incidencias en el ordenamiento jurídico en relación al comienzo como el fin de la vida humana, generando que el derecho deba efectuar ciertas precisiones con el objeto de evitar lagunas sobre aquellas nuevas circunstancias.

En este trabajo, nos centraremos en la problemática de precisar el inicio de la vida humana y la necesidad de la intervención del derecho penal frente a diversas prácticas que hoy el avance del conocimiento científico permite efectuar sobre los embriones extrauterinos, o también llamados embriones preimplantados, producto de la fertilización artificial.

Es necesario precisar que la discusión se centra en las distintas consecuencias jurídicas que se derivan de considerar a aquel un objeto o un sujeto; (4) siendo que en el primer caso se podrán efectuar prácticas con fines experimentales o de investigación sin ningún tipo de limitación que pondrán fin a la existencia del embrión o, por el contrario, se deberán prohibir las mismas a través de la formulación de tipos penales que extiendan la protección de la vida humana en sus momentos iniciales aun fuera del claustro materno.

Para ello, presentaremos las distintas teorías sobre el comienzo de la vida humana y las discusiones sobre las mismas, para luego analizar las propuestas sobre la intervención del derecho penal arribando a una conclusión que tienda a superar el actual riesgo del vacío legal.

II. EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA: DISTINTAS TEORÍAS

En la actualidad se plantea una nueva problemática jurídica a resolver que es determinar cuándo comienza la vida. Su importancia radica en que de ello dependerá a partir de cuándo comenzará la tutela jurídica y por ende qué conductas serán jurídicamente tolerables y cuáles reprochables (5).

La respuesta jurídica a tal cuestionamiento solo podrá basarse en la información de las ciencias biológica y médica.De esta manera, podemos distinguir:

a) Teoría de la fecundación: Esta teoría afirma que desde el momento en que el espermatozoide ingresa al óvulo existe un nuevo ser humano, con todos los atributos de la persona, resultando indiferente que el mismo se encuentre en el seno de una mujer o en una placa de laboratorio. Los sostenedores de esta teoría (6) afirman que desde el momento de la fecundación, cuando los dos gametos se unen, se encuentra reunida toda la información genética necesaria para expresar todas las cualidades innatas del individuo.

La objeción a esta teoría se encuentra, desde un ángulo estrictamente biológico, derivada del hecho que se presenta como un instante, lo que en realidad es un proceso que, tratándose de una fecundación in vitro, dura entre diez y veinticinco horas (7).

Sin embargo, los antecedentes jurisprudenciales existentes en la Argentina adoptan esta teoría, como el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil "R. R. D. s/ medidas precautorias" del 3 de diciembre de 1999, (8) en donde se sostuvo que, en nuestro sistema legal, el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, carácter que no solo se atribuye a la persona nacida sino también a la persona por nacer desde el momento de la concepción, siendo irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también adhirió a esta teoría por voto mayoritario en el precedente "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación" , (9) en el cual sostuvo que «ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).

»Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica , en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la Ley 23.054), dispuso: "Los Estados... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (OC 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145 )».

b) Teoría de la formación del genotipo: Para esta teoría, una vez concluida la fusión entre los pronúcleos de los gametos -proceso que tiene lugar alrededor de veinticuatro horas de haber sido penetrado el óvulo por el espermatozoide-, surge una nueva vida. Para quienes sostienen esta postura, el embrión de más de veinticuatro horas es una persona en potencia, y de tal potencialidad deriva su inviolabilidad, aunque para otros es persona en el acto que durante su desarrollo completa su potencialidad.Se ha dicho al respecto que el cigoto es material celular humano vivo, merece reconocimiento y protección jurídica por lo que es y por lo que está destinado a ser, pero ese reconocimiento en modo alguno exige que se le otorgue la misma consideración bioética y jurídica que a un hombre (10).

También se ha criticado a esta teoría al confundir unidad genética (presente desde el instante de la fecundación) con unidad de desarrollo (recién es constatable al aparecer el surco neural), por cuanto el óvulo fertilizado puede derivar en formaciones patológicas que son material celular humano y portadoras de un código genético único, pero no logran desarrollo alguno.

c) Teoría de la implantación en el útero: Para esta teoría, el comienzo de la vida humana se origina con la implantación en el útero del óvulo fecundado, que se produce recién a los catorce días de aquel acto. El fundamento de esta teoría radica en la posibilidad de que un grupo de células se escinda y continúe un desarrollo independiente dando lugar a un nuevo embrión (gemelos monocigóticos); transcurrido el lapso de catorce días, ya no existe dicha posibilidad afirmando a partir de este momento la individualidad (sin individualización no hay personalización). Los seguidores de esta teoría utilizan el término «preembrión» refiriéndose al huevo-cigoto en sus primeros catorce días de vida antes de su implantación en el útero.

También apoya esta teoría el hecho de que recién se confirma el embarazo de una mujer a partir de la implantación en el útero.En los casos de la utilización de técnicas de fecundación asistida, la anidación determina el límite entre la obra del hombre y la obra de la naturaleza ya que, una vez implantado el embrión, este queda librado a su suerte natural (11).

Las críticas a esta teoría refieren que, antes de la segmentación, el ser viviente es único y es uno solo, simplemente tiene la característica de poder dividirse hasta determinado estadio de su evolución. En caso de que esa división excepcional se produzca, estaremos frente a dos o tres individuos, cada uno de los cuales será único. A ello, hay que agregar que, conforme los parámetros habituales utilizados en el derecho penal, si se considera que un bien jurídico determinado merece protección, ante la duda sobre la existencia de una o varias entidades a proteger, lo lógico sería mantener o incrementar esa protección, no eliminarla (12).

La diferencia entre preembriones (ovocito fertilizado hasta los catorce días) y embrión (desde su an idación en el útero materno) constituye una distinción central en relación a la utilización destinada a los primeros, que abordaremos más adelante.

d) Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central: Para esta teoría, la vida humana comienza con la aparición del llamado surco neural (rudimento de lo que será la corteza cerebral). Este comienzo de la organización básica del sistema nervioso central tiene lugar entre el día 15 y el 40 de evolución embrionaria. Los fracasos en la formación de la corteza cerebral se ven acompañados mayoritariamente con abortos espontáneos, siendo por ello excepcionales los supuestos de anencéfalos nacidos a término.La actividad eléctrica recién puede ser registrada a partir de las 8 semanas, lo que ha llevado, a algunos adherentes de la teoría de la formación del sistema nervioso central, a sostener que tan solo con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado una vida específicamente humana.

Desde el punto de vista jurídico, esta teoría luce particularmente atrayente por cuanto numerosas legislaciones establecieron que el fin de la vida humana está dado por la falta de actividad eléctrica del encéfalo, momento a partir del cual el hombre deja de ser tal para comenzar a ser un cadáver (13). Así el concepto de muerte cerebral sirve para avalar esta teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central ya que si aceptamos que un ser humano dotado de una estructural corporal en la plenitud de su desarrollo -pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de impulsos eléctricos- es un cadáver, cuyos órganos pueden ser extraídos e implantados en otro sujeto, no podemos simultáneamente proclamar la calidad de persona de una criatura viviente que aún no posee -y a cuyo respecto es imposible predicar a ciencia cierta que alguna vez vaya a poseer- ni tan siquiera los rudimentos del órgano susceptibles de emitir tales impulsos (14).

III. LA INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL: EL EMBRIÓN EXTRAUTERINO, DIVERSAS POSTURAS Y PROPUESTAS

Resulta relevante la conceptualización de la entidad humana en desarrollo conforme las distintas etapas del proceso de gestación a efectos de establecer la protección jurídico-penal adecuada a cada una de ellas (15).

Nuestro Código Penal estructura los delitos contra la vida bajo dos formas principales: el homicidio y el aborto, cuya frontera viene dada por el nacimiento de la persona (16) a partir de la cual se tornan aplicables las mayores penalidades previstas por el art. 79 y siguientes del Código Penal.Así, de la manera en que el legislador argentino reguló los comportamientos incriminados y de acuerdo a la graduación de las sanciones previstas para cada uno de los casos, se puede considerar que el presupuesto en consideración es, en primer lugar, la protección del bien jurídico vida humana desde su etapa embrionaria (17).

Sentado ello, la moderna discusión se centra en relación a los embriones extrauterinos y el estatus jurídico de los mismos a fin de poder determinar su utilización y prácticas frente a la fecundación in vitro y la crioconservación derivada de ella, que permiten la disponibilidad de embriones extrauterinos criopreservados no solo para técnicas de reproducción asistidas sino para manipulación de carácter diagnóstico, terapéutico o farmacéutico de investigación o experimentación (18). En este sentido, es necesario referir que, por ejemplo, la investigación o experimentación con células madres implica la destrucción del embrión humano extrauterino que le sirve de fuente, lo que implicaría la creación de un embrión humano para fines distintos a su propio beneficio, en concreto, para utilizarlo al servicio de terceras personas (19).

Asimismo, y con el solo propósito ejemplificativo de prácticas realizadas sobre embriones humanos extrauterinos, podemos citar una práctica habitual -incluso en nuestro país- llamada PGD o diagnóstico genético preimplantatorio, que permite análisis genéticos del embrión extrauterino o preimplantado a los fines de diagnosticar anomalías cromosomáticas pudiendo elegir implantar en el útero solamente aquellos embriones sanos.De esta forma, esta técnica permite la elección de embriones según características genéticas de acuerdo al deseo de la pareja según el sexo y características físicas que puedan desarrollar los embriones elegidos desechando aquellos que no coincidan con dicho deseo (20).

También podemos citar las prácticas de la clonación de embriones o la selección de embriones con fines terapéuticos, que permite el nacimiento de niños genéticamente seleccionados para curar a familiares (21).

Otro de los problemas a los que nos enfrentamos es el límite de la crioconservación de embriones extrauterinos. Vale decir, si debe existir algún límite máximo de crioconservación siendo que si consideramos la existencia de la vida humana desde la fecundación, esta -por definición- no puede ser infinita y debe reconocérsele un fin a la misma.

Más allá de los cuestionamientos éticos referidos a las prácticas descriptas, que corresponderá a la disciplina de la bioética, lo cierto es que frente a esta situación se han formulado diversas cuestiones, como por ejemplo, la aparición de un nuevo sujeto de derecho que requiera la creación de nuevos tipos penales para protegerlos.En este sentido, se ha sostenido que es posible proteger jurídicamente a los embriones extrauterinos sin reconocerlos como persona afirmando que esos embriones son bienes jurídicos valiosos de alto significado no solo para los aportantes de los gametos sino para la comunidad toda, en tanto están directamente ligados a la perpetuación de la especie humana, lo que les otorga un valor simbólico esencial, disponiendo que la protección debe estar destinada a preservar la vitalidad y la inalterabilidad de su patrimonio genético (22).

Stella Maris MARTÍNEZ, aun adhiriendo a una tesis que postula una intervención penal mínima, entiende que en el estado actual de nuestra cultura y ante la falta de sistemas alternativos eficaces, la jerarquía real y simbólica de los bienes en juego reclaman la actuación del derecho penal (23).

Así propone la creación de tipos penales sin necesidad de declaraciones dogmáticas sobre el comienzo de la vida humana, tipificando conductas tales como: (24)

- Experimentar con preembriones o generarlos en laboratorios con un fin que no sea lograr su desarrollo en el útero.En este sentido, entiende que debe operar una causa de justificación específica según la cual queden exentos de responsabilidad criminal quienes realicen tales actividades con autorización del organismo de control en el marco de una investigación directamente ligada a la supervivencia de la humanidad o una mejora sustancial de la calidad de vida.

En relación a ello, entendemos respecto a la causa de justificación específica que la referida autora propone crear para permitir la experimentación con embriones extrauterinos, deberá ser analizada desde su aspecto subjetivo dejando de lado -al menos en este caso concreto- aquellas posturas que propician un análisis objetivo de las causas de justificación (25) debiendo acreditarse los fines específicos de la investigación.

- Prolongar la evolución de embriones extrauterinos más allá del día 14 de su evolución.

- Utilizar embriones extrauterinos cuando se podían alcanzar similares resultados con el modelo animal.

- Implantar preembriones manipulados en el útero de la mujer.

- Dañar o destruir sin causa legítima embriones extrauterinos, ocultarlos o darles un destino ilegítimo, diverso a aquel para el cual hayan sido generados.

- Realizar prácticas de ectogénesis (desarrollo completo de un feto fuera del útero como un útero artificial o implantar un embrión humano en el útero de otra especie animal).

- Realizar prácticas de fecundación interespecífica (fecundar óvulos de otras especies con esperma humano o gametos sexuales femeninos con esperma de otras especies).

- Alterar el patrimonio genético de la especie, ya sea manipulando células germinales o modificando la composición genética de óvulos fecundados.

Para ello, Stella Maris MARTÍNEZ sostiene que, a los fines de proteger los bienes jurídicos más valiosos, los Estados nacionales deberán crear disposiciones legales que pertenecerán al derecho penal, adhiriendo para ello la concepción material de bien jurídico de Von Liszt (26) según la cual el fin tutelar de todo derecho penal se orienta a la salvaguarda de intereses humanos, en sus orígenes independientes del derecho positivo, que no los crea sino que meramente los reconoce (27).

Por su parte, reconoce que las críticas que sostienen que la utilidad del remedio penal en este campo es exigua, toda vez que en la mayoría de los casos, una vez que el daño se constate (por ejemplo, una mutación incorporada al patrimonio genético humano), será difícilmente reversible y absolutamente irrelevante e inconducente la posible sanción. Es por ello que propone excluir en este campo la utilización del derecho penal represivo y recurrir al derecho penal preventivo a fin de evitar que las situaciones de alto riesgo se generen, lo que conduce a la creación de tipos penales correspondientes a los llamados delitos de peligro; transitándose en el área de los delitos de peligro en abstracto (no existe riesgo efectivo y comprobable del bien sino una mera hipótesis de tal, es decir, la peligrosidad típica de la acción es motivo de su criminalización). En apoyo a la creación de las correspondientes figuras delictivas, se pondera la calidad de fuerza creativa del juicio ético del ciudadano que posee la norma penal (28).

Por su parte, propone que en lo relativo a la evitación de la discriminación por razones genéticas bastaría con ampliar el tipo penal contenido en los arts. 2 y 3 de la Ley 23.592 (29). Asimismo, toda conducta que importe revelar resultados de análisis genéticos queda incluida en el tipo de violación de secretos del art.156 del Código Penal.

En relación a la protección del genoma humano, se propone considerarlo como patrimonio común de la humanidad quedando comprendido en un tipo penal que integre los delitos contra la humanidad.

Lo mismo ocurriría con la prohibición de la clonación, que serían prácticas contrarias a la dignidad humana (30).

Por su parte, María Valeria MASSAGLIA DE BACIGALUPO entiende que el salto cualitativo del individuo de la especie humana a ser humano y a persona se sitúa en la cesación del estado que se ha dado en llamar preembrión, es decir, luego de pasados catorce días desde el momento de la fecundación y el inicio de fase de embrión, coincidiendo con MARTÍNEZ en que ello no implica negarle cierta protección jurídica al embrión preimplantado.

En oposición a Stella Maris MARTÍNEZ y María Valeria MASSAGLIA DE BACIGALUPO, que propician una protección al embrión extrauterino sin considerar que allí radica el comienzo de la vida humana, debemos citar a Roxana Gabriela PIÑA, (31) quien sostiene que debe distinguirse entre dos momentos: el comienzo de la vida humana que se producirá con la formación del embrión y el comienzo de la persona humana que se originará con la anidación del embrión en el útero de la madre.De esta manera, PIÑA concluye que el embrión es un sujeto de derecho que el ordenamiento jurídico deberá receptar mediante modificación y creación de normas, pues no es un objeto ni un producto para la acción biomédica sino un sujeto distinto a la persona (incluida a la persona por nacer). En este sentido, entiende que como regla no debe permitirse la criopreservación, la experimentación y la manipulación genética de embriones extrauterinos, como tampoco la clonación de seres humanos en todas sus formas y cualquier otra práctica que transforme al embrión extrauterino en un objeto «de» o «para». Para ello, opina que la simple creación de un embrión humano con una finalidad distinta a la procreación constituiría un delito autónomo de la manipulación.

Para dicha protección, la autora propicia la intervención del derecho penal reconociendo la vida humana como bien jurídico a través de la creación de un tipo penal con una pena menor a la del delito de aborto.

Además, plantea crear bajo el capítulo de delitos contra el estado civil tipos penales acordes a estas prácticas como, por ejemplo, la utilización de material genético ajeno a la pareja solicitante de la práctica de fecundación asistida.

También, entiende que deberá crearse un título destinado a proteger la intangibilidad del genoma humano que es patrimonio de la humanidad.

Por último, resulta interesante reseñar brevemente la experiencia española que cuenta con una serie de disposiciones administrativas por las cuales, por ejemplo, no se permite el desarrollo in vitro de un embrión más allá del 14º día posterior a la fecundación, prohibiendo cualquier investigación que requiera un embrión más maduro.Así ni la obtención de células madres provenientes de embriones sobrantes de técnicas de producción asistida ni la clonación terapéutica quedan comprometidas por ese límite temporal siendo que, en ambos casos, es suficiente un embrión de cinco o seis días de desarrollo. Asimismo, se distingue entre embriones viables y no viables, siendo estos aquellos que carecen de capacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, y siendo solamente estos objetos de investigaciones (32).

Pero también la legislación española cuenta con disposiciones en su Código Penal, que contiene un título dedicado a los delitos relativos a la manipulación genética tipificando conductas tales como fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación (art. 160.2), la clonación humana u otro procedimiento tendiente a la selección de razas (art. 160.3) y la utilización de la ingeniería genética para la construcción de armas (art. 160.1).

IV. CONCLUSIÓN:EL PELIGRO DE LOS NICHOS LEGALES

Tal como ha quedado demostrado, en la actualidad no es tarea sencilla determinar el comienzo de la vida humana y, por ende, el comienzo del derecho a la vida, que impone la obligación del Estado de generar la batería de legislación necesaria para su entera protección.

Ello, sin perjuicio de que existen distintas posturas que entienden que debe reconocerse a la práctica del aborto voluntario -que pone fin a la vida intrauterina- como el ejercicio de un derecho constitucional (33).

Estas posturas encuentran su fundamento en derechos fundamentales de la mujer como a la vida, a la salud, a la libertad sexual y a la libertad de intimidad; que si bien reconocen la misma jerarquía al derecho a la vida del nasiciturus, propician una protección jurídica al feto distinta que la penal como el asesoramiento y una ley de plazos que permita la práctica del aborto durante los primeres meses de gestación.

Sin embargo, y sin efectuar posicionamiento alguno sobre tal discusión que excede el marco del presente trabajo, no cabe duda alguna de que nuestra legislación reconoce el derecho a la vida del feto a través del delito de aborto considerándolo en sí como un bien valioso.Podría considerase que la vida del feto se extiende desde la anidación del embrión en el útero materno (a catorce 14 días de la fecundación, momento en el cual se entiende que se produce el embarazo) hasta el nacimiento, puesto que antes de que se produzca el embarazo no existe protección alguna.

La moderna discusión en este sentido se refiere al estatus jurídico que se le deberá otorgar al embrión extrauterino o preimplantado que, más allá de la cuestión acerca de otorgarle estatus de persona y por ello reconocerlo sujeto de derechos o negárselo, lo cierto es que se impone la necesidad de otorgarle una adecuada protección de acuerdo a su estado de evolución.

La actual situación argentina, que carece de todo tipo de legislación -administrativa, civil y penal- sobre las prácticas realizadas sobre embriones extrauterinos, implica la creación de «nichos legales» con el riesgo de que ello envuelve a los bienes que intervienen en estas prácticas, que no son solo un posible valor vida del embrión extrauterino preimplantado sino también el material genético de la humanidad.

Es que el avance biocientífico ha permitido la generación de embriones humanos por medios mecánicos opuestos a la fecundación natural del óvulo por el espermatozoide, y las prácticas efectuadas sobre los mismos que tengan distintos fines a su evolución dentro del claustro materno implican la destrucción y el fin de la vida de dichos embriones humanos.Pero por otro lado, no podemos ignorar que dichas prácticas investigativas han logrado avances en el mejoramiento de la calidad de vida.

La actual situación de nichos legales provoca el total desamparo de la vida humana en sus primeras manifestaciones, genera la obligación de encontrar soluciones por parte del ordenamiento jurídico a los nuevos desafíos.

Pues estos nichos legales importan zonas sin control ni supervisión alguna dejando abierta la puerta para la experimentación sin ningún fin determinado o, en el peor de los escenarios, para fines que pongan en riesgo la existencia propia de la humanidad.

Por ello, resulta imperiosa la intervención del derecho penal como protector de bienes jurídicos a través de la creación de tipos penales que prohíban ciertas prácticas en el sentido de las propuestas presentadas.

De lo contrario, el ser humano se convertirá en objeto de su propia técnica sin limitación alguna.

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(1) ROMERO CASABONA, Carlos María, "Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética", 1ª edición, Editorial Comares S.L., Granada, 2004, p. 6.

(2) ROMERO CASABONA, Carlos María, ob. cit., p. 8.

(3) GHERARDI, Carlos, "La muerte en la era tecnológica", publicado en Bioética en medicina, 1ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008.

(4) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria, "Nuevas formas de procreación y el derecho penal", 1ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 22.

(5) Ib., p. 23.

(6) MOSSO, Enrique, "Problemas éticos de la procreación artificial", Revista Fundación Facultad de Medicina, vol. 5, 19 (1996); citado ib., p. 24.

(7) MARTÍNEZ, Stella Maris, "Observaciones sobre el comienzo de la vida humana" en Tratado de los delitos, tomo I, de BUJAN, Javier y DE LANGHE, Marcela, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 373.

(8) CNCiv, Sala I, 3/12/1999 "R. R. D.s/ medidas precautorias".

(9) CSJN, 5/3/2002, "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación".

(10) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 384.

(11) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., pp. 26 y 27.

(12) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 389.

(13) Como la Ley argentina 24.193 (modificada por la Ley 26.066 ) de trasplante de órganos y tejidos, siendo que el art. 23 refiere que «El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente 6 (seis) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible».

(14) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 394

(15) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., p. 30.

(16) Se reconocen diversas teorías a los fines de determinar el momento del nacimient o y la distinción entre feto y persona, como el comienzo del proceso del parto, la separación total del claustro materno y la respiración pulmonar autónoma.

(17) Del dictamen de la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris MARTÍNEZ en el fallo "F. A. L. s/ medida autosatisfactoria", punto V.1. párrs. 6 y 7. (www.cpacf.org.ar/jurisylegis/novedadesjuris/FALaborto.doc).

(18) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., p. 36.

(19) LAURENZO COPELLO, Patricia, "Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión:la situación en el derecho penal español" en Revista de Derecho Penal Delitos contra las Personas. Doctrina y Actualidades Españolas, Número extraordinario, Rubinzal Culzoni, 1ª edición, Santa Fe, 2003, p. 46.

(20) En este sentido, ver LACADENA, Juan Ramón "Selección de embriones con fines terapéuticos: una reflexión bioética" publicado en JA 2009-IV pp. 1023 a 1029.

(21) LACADENA, ob. cit.

(22) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 396.

(23) Ib., p. 397.

(24) Ib., pp. 398 y 999.

(25) Dicha discusión excede el marco del presente trabajo, ello podrá verse en GIL GIL, A., La ausencia del elemento subjetivo de justificación, Rubizal Culzoni, Santa Fe, 2006.

(26) En contraposición del concepto material de bien jurídico de Binding, por el cual aquel comienza cuando la norma penal lo reconoce.

(27) MARTÍNEZ, Stella Maris en "El Derecho Penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos" en Bioética y Genética p. 211, 1ª edición, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.

(28) Ib., p. 213.

(29) Ley 23.592, art. 2: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. Art. 3 - Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

(30) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 224.

(31) Ver PIÑA, Roxana Gabriela, "Las técnicas de fecundación asistida, ¿dieron lugar a la aparición de un nuevo sujeto de derechos?" en Revista de Derecho Penal Delitos contra las Personas - I 2003, Rubinzal Culzoni, pp. 73 a 95 - 1.

(32) LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 50.

(33) En ese sentido, ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de derecho y aborto voluntario" en Bioética en medicina cit., (pp. 99 a 276).

También resulta interesante la postura del funcionalismo penal, que utiliza un concepto de persona diferente al sentido biológico considerando a aquella como centro de imputación de normas, por lo cual reconoce su estatus jurídico desde el nacimiento. Ver JAKOBS, Günther: "Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional", trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, en Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 13, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 9.

(*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Penal, UTDT. Profesor de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, cátedra del Dr. Raúl E. Zaffaroni, UBA. Profesor adjunto de Derecho Penal I y de Derecho Procesal Penal, UAI. Profesor titular de Derecho Penal I y de Delitos Sexuales, UP.