lunes, 25 de marzo de 2013

JURISPRUDENCIA AUMENTO DE CUOTA PREPAGA

Havandjian Jorge c/ Consolidar Salud S.A. s/ ordinario
 
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
 
Sala/Juzgado: C
 
Fecha: 2-oct-2012
 
Cita: MJ-JU-M-76524-AR | MJJ76524 | MJJ76524
 
No corresponde el aumento de cuota fundado en la edad del afiliado, ya que además de contar el actor con menos edad que la establecida en la ley, al momento en que la accionada aumentó el costo de la cuota de medicina prepaga, hacía 17 años que él y su grupo familiar eran afiliados, supuesto de exclusión previsto legalmente.
 



 

 
 
Sumario:
 


1.-Tanto en la Constitución de 1853 (art. 33 , derechos no enumerados), su modificación por la Convención Constituyente de 1957 (art. 14 bis ), cuanto en la que actualmente rige (arts. 14 y 42 ), el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y así ha sido declarado reiteradamente por la Corte Suprema Nacional.

2.-El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (ap. 1º). Este derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o accidente (ap. 2º, inc.d). Y también la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1. ) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) reconocen el derecho a la salud.

3.-En cumplimiento de ese deber de velar por la salud de los gobernados, se han implementado diversos sistemas: el hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, el seguro de salud.

4.-La medicina prepaga aparece en escena para cubrir las falencias del sistema de obras sociales y con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen de la financiación del sistema, en tanto éste se nutre con la cuota que paga el asociado. Sin duda, en alguna medida, desaparece la solidaridad y aparece como base del sistema la captación del ahorro de los asociados aunque aquélla subiste porque en la base del sistema subyace una suerte de 'seguro de salud'.

5.-Pese al notable cambio de la ecuación económico-financiera operado, en el sistema de medicina prepaga perdura algo del sistema de obras sociales: el sentido de pertenencia a una forma de obtención de asistencia médica. Pues en las últimas, en lenguaje común se habla de los afiliados (la palabra beneficiario empleada por la Ley 23.660 no ha cuajado en la práctica), mientras que en las primeras, se habla de asociados. Lo cual no significa -obviamente- que la persona revista la calidad de integrante de una asociación civil, sino sólo conlleva su adhesión al sistema de medicina prepaga de que se trata.

6.-El aspecto económico de la relación en el contrato de medicina prepaga implica asegurar cobertura al asociado frente a la enfermedad, que prevé que será otro quien afrontará los gastos y honorarios que en general suelen ser altos; y de su lado, por parte de la empresa, saber que no todos los asociados han de utilizar el servicio en la medida de las cuotas que sufragan. En otros términos, en la base del contrato está la seguridad de contar con asistencia médica y servicios médicos en los casos de enfermedad, de manera que una parte -la empresa- se obliga a brindar esa prestación, y la otra -el asociado- contrata en función de esa obligación y abona la cuota.

7.-Las empresas de medicina prepaga no son ajenas a las disposiciones que amparan el derecho a la salud y a la asistencia médica, desde que las leyes 24.455, 24.754 y 24.901 les exigen el mismo nivel de prestaciones que a las obras sociales; y si bien las primeras realizan una actividad comercial, corresponde considerar que en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus asociados.

8.- No pueden esas empresas de medicina privada desconocer y dejar de cumplir su obligación de brindar cobertura a sus asociados, sean éstas las oportunamente pactadas o aún las legalmente establecidas por la ley y/o por tratados internacionales con rango constitucional.

9.-En el año 2011, se dictó la ley 26.682 como marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, siendo ésta una ley de orden público (art. 28 ), que tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661 (art. 1 ).

10.-Si bien al momento de realizarse el aumento, la ley 26.682 no estaba vigente, no es ocioso señalar que en ella se dispone que la Autoridad de Aplicación deberá determinar los porcentajes en que dicho aumento puede realizarse, por lo que, a partir de su sanción las empresas de medicina prepaga deberán acreditar que los aumentos dispuestos respetan los porcentajes establecidos por el ente correspondiente ante su solicitud expresa y para esto el decreto reglamentario 1993/2011 dispone en el inc. g) del art. 5 lo siguiente: Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas que abonan los usuarios, deberán presentar el requerimiento a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la que lo elevará al Ministro de Salud para su aprobación, previo dictamen vinculante de la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS. Las entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas con una antelación no inferior a los TREINTA (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir. Se entenderá cumplimentado el deber de información al que se refiere el presente apartado, con la notificación incorporada en la factura del mes precedente y/o carta informativa .

11.-Las cláusulas del contrato en el que se prevé la posibilidad de aumento en sus cuotas en razón de la edad son abusivas, pues no se ajustan a lo previsto en la Resolución 9/2004 mencionada, que dispone en su Anexo I lo siguiente: En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepaga, serán consideradas abusivas las cláusulas que: a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. Los cambios previstos podrán obedecer a causas fundadas en incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones, debiendo el contrato contener los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales puedan efectuarse las modificaciones, siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes .

12.-El aumento de las cuotas por las empresas de medicina privada en razón de la edad constituye un ejercicio abusivo del derecho y sería quedar a mitad de camino un análisis en términos económicos exclusivamente, pues se advierte que debe prevalecer el derecho a la salud, ante cualquier puja de derechos en pugna. La íntima relación que guarda éste con el derecho a la vida constituye una prerrogativa implícita de la ley fundamental (Fallos 323:1339 y 3229 ) el que recibe amparo de los arts. 5° y 6° de la ley 24.240 y además por la Constitución Nacional en su art. 42.

13.-Se trataría, las cláusulas del contrato en el que se prevé la posibilidad de aumento en sus cuotas en razón de la edad, de una cláusula indirecta de extinción, pues importa tanto como forzar al asociado -cuya situación vital lo pone en una condición de particular vulnerabilidad-, a pagar el aumento impuesto por la empresa o aceptar la extinción del vínculo -frustrando, de este modo, la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez-; evidentemente, una cláusula semejante contraría la finalidad del contrato, que tiene elementos de previsión, de asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
 

 
Fallo:
 
En Buenos Aires al día 2 del mes de octubre de dos mil doce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "HAVANDJIAN, JORGE c/ CONSOLIDAR SALUD S.A. s/ ORDINARIO" (expediente n° 57717.09, Juz. 23, Sec. 45) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Machin.

La Dra. Julia Villanueva no interviene en el presente acuerdo en virtud de hallarse excusada (fs. 296).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 257/270?

El Dr. Juan Roberto Garibotto dice:

I. La sentencia de primera instancia.

i. En la sentencia de grado se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Jorge Havandjian contra Consolidar Salud S.A. y en consecuencia se condenó a esta última a abstenerse de incluir en las cuotas referidas todo aumento fundado en la edad del afiliado. Asimismo rechazó la pretensión de que no se cobren otros incrementos denunciados por el actor.

Para así decidir la sentenciante señaló que la cláusula del reglamento de la demandada por la cual se prevé la posibilidad de aumentos en razón de la edad, debía tenerse por no escrita en los términos del art. 37 de la ley 24.240, y que por ser ésta una ley de orden público, debe ser aplicada en todos los casos y aún de oficio.

Asimismo, consideró que el sistema de medicina prepaga se asimila al del seguro de vida, y que por tanto, la demandada debía extremar su diligencia manteniendo constante el nivel de las cuotas, evitando su encarecimiento ante el agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del afiliado.

II. El recurso

En fs. 273 apeló el demandado, quien presentó su memorial en fs. 282/288, el que recibió respuesta del accionante en fs.290/291.

i. Se quejó en primer lugar de que la sentenciante hubiera omitido considerar la legislación vigente en torno al tema de medicina prepaga (ley 26.682 , vigente desde mayo de 2011), aplicando analógicamente el contrato de seguro.

Señaló que el art. 12 de la mencionada ley regula los aumentos de cuota para los mayores de 65 años y que tengan una antigüedad en la compañía mayor a 10 años. De allí infiere que siempre tuvo la facultad de realizar dichos aumentos, por lo que solicita la revocación del fallo.

ii. Indicó que la magistrado interviniente no respetó el contrato celebrado entre las partes -que preveía la posibilidad de aumento de las cuotas- al entender que violaba lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24.240, y que omitió considerar la Resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía que regula precisamente la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga, previendo que la Autoridad de Aplicación debe vigilar que los contratos de adhesión o similares no contengan ese tipo de cláusulas.

iii. Por último se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La solución.

Mucho antes del nacimiento de la Patria, la cuestión de que trata este proceso aparecía prevista en la legislación.

Así, las Leyes de Indias reflejaban la preocupación del monarca español por la salud pública, la enseñanza y el bienestar social de sus colonias americanas. El rey fomentaba la creación de hospitales y establecimientos de bien público por parte de los particulares o de entidades diferentes del Estado, aunque ordenaba que no se levantara, construyera o fundara hospital u obra pía alguna sin su consentimiento.Y más aún, el propio Estado reservaba para sí la fijación de las condiciones necesarias para establecer dichas obras y el contralor del funcionamiento de las mismas.

Lo dicho patentiza de modo suficiente, el interés del Estado en cuanto a su obligación de velar por la protección de la salud de los gobernados.

Y es precisamente por ello que, tanto en la Constitución de 1853 (art. 33 , derechos no enumerados), su modificación por la Convención Constituyente de 1957 (art. 14 bis ), cuanto en la que actualmente rige (arts. 14 y 42 ), el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y así ha sido declarado por la Corte Suprema Nacional (vgr. Fallos 221:151; 243:381; 277:205; 302:1284; 303:1205; 305:1524; 306:1892; 308:1392; 310:112; 314:1849; 315:1943; 316:479; 319:71; 319:3040; 319:3370 ; 321:1684 ; 321:2767 ; 322:2735; 323:1339; 323:3229; 324:5; 324:677 ; 324:754 ; 324:3569 ; 324:3988; 324:4061; 325:396 ; 325:442; 325:3380 ; 326:1400 ; 326:2906 ; 326:3785; 326:4165; 326:4931(ref: MJJ3071); 327:2127 ; 327:3694 entre muchos) y por los Tribunales inferiores.

De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (ap. 1º). Este derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o accidente (ap. 2º, inc.d). Y también la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1. ) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) reconocen el derecho a la salud.

En cumplimiento de ese deber de velar por la salud de los gobernados, se han implementado diversos sistemas:el hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, el seguro de salud.

La medicina prepaga aparece en escena para cubrir las falencias del sistema de obras sociales.

Con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen de la financiación del sistema, en tanto éste se nutre con la cuota que paga el asociado. Sin duda, en alguna medida, desaparece la solidaridad y aparece como base del sistema la captación del ahorro de los asociados aunque aquélla subiste porque en la base del sistema subyace una suerte de 'seguro de salud'.

Pese a este notable cambio de la ecuación económico-financiera operado, en el sistema de medicina prepaga perdura algo del sistema de obras sociales: el sentido de pertenencia a una forma de obtención de asistencia médica. Pues en las últimas, en lenguaje común se habla de los afiliados (la palabra beneficiario empleada por la Ley 23.660 no ha cuajado en la práctica), mientras que en las primeras, se habla de asociados.Lo cual no significa -obviamente- que la persona revista la calidad de integrante de una asociación civil, sino sólo conlleva su adhesión al sistema de medicina prepaga de que se trata.

El aspecto económico de la relación en el contrato de medicina prepaga implica asegurar cobertura al asociado frente a la enfermedad, que prevé que será otro quien afrontará los gastos y honorarios que en general suelen ser altos; y de su lado, por parte de la empresa, saber que no todos los asociados han de utilizar el servicio en la medida de las cuotas que sufragan.

En otros términos, en la base del contrato está la seguridad de contar con asistencia médica y servicios médicos en los casos de enfermedad, de manera que una parte -la empresa- se obliga a brindar esa prestación, y la otra -el asociado- contrata en función de esa obligación y abona la cuota.

Esta es, en esencia y sintéticamente, la ecuación sobre la cual el contrato es redactado -predispuesto- y a tales términos se sujeta el adherente.

Las empresas de medicina prepaga no son ajenas a las disposiciones que amparan el derecho a la salud y a la asistencia médica, desde que las leyes 24.455, 24.754 y 24.901 les exigen el mismo nivel de prestaciones que a las obras sociales; y si bien las primeras realizan una actividad comercial, corresponde considerar que en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus asociados (v. en tal sentido, Sambrizi, Eduardo, en "Alcance de las prestaciones obligatorias por parte de las empresas de medicina privada", ED. 206-414; también Bueres, Alberto, en "Responsabilidad Civil de las clínicas y establecimientos médicos", pág. 87, y Ghersi, Carlos; Weingarten, Celia; e Ippolito, Silvia, en "Contrato de medicina prepaga", Ed. Astrea, pág.188).

Por ende, no pueden esas empresas desconocer y dejar de cumplir su obligación de brindar cobertura a sus asociados, sean éstas las oportunamente pactadas o aún las legalmente establecidas por la ley y/o por tratados internacionales con rango constitucional (esta Sala, in re, "Garat Eduardo Rodolfo y otro c/ Omint S.A de Servicios", del 19.3.10).

Tal como lo señaló el recurrente, en el año 2011, se dictó la ley 26.682 como marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, siendo ésta una ley de orden público (art. 28 ). Tiene por objeto "establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661" (art. 1 ).

El capítulo IV contiene disposiciones relativas a regular los contratos de medicina prepaga, entre ellas, el art. 12 dispone: "Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad".

Esta es j ustamente la norma que cita el demandado como fundamento para justificar el aumento de las cuotas dispuesto en sus afiliados a partir de los 60 años como lo hizo con el actor.

Ahora bien, se agravia de que la sentenciante omitiera referirse a esta norma, lo cual es cierto, sin embargo, considero que su aplicación en nada cambia la solución a la que arribó la a quo.

Ello en virtud de que dicha norma prevé la posibilidad del aumento de costos, pero para aquellos usuarios que sean mayores a 65 años, por lo que no es aplicable al caso, ya que el aumento referido le fue aplicado al actor al cumplir los 60 años.

Por otra parte, si bien al momento de realizarse el aumento esta ley no estaba vigente, no es ocioso señalar que en ella se dispone que la Autoridad de Aplicación deberá determinar los porcentajes en que dicho aumento puede realizarse, por lo que, a partir de su sanción las empresas de medicina prepaga deberán acreditar que los aumentos dispuestos respetan los porcentajes establecidos por el ente correspondiente ante su solicitud expresa.

Para esto el decreto reglamentario 1993/2011 dispone en el inc. g) del art. 5 lo siguiente: "Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas que abonan los usuarios, deberán presentar el requerimiento a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la que lo elevará al Ministro de Salud para su aprobación, previo dictamen vinculante de la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.Las entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas con una antelación no inferior a los TREINTA (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir. Se entenderá cumplimentado el deber de información al que se refiere el presente apartado, con la notificación incorporada en la factura del mes precedente y/o carta informativa".

Pero hay otro límite que establece la ley. Como fue señalado ut supra, se prevé que dichos aumentos no podrán aplicarse a quienes tengan una antigüedad de por lo menos 10 años como afiliado.

Entonces, además de contar el actor con menos edad que la establecida en la ley, al momento en que la accionada aumentó el costo de la cuota, hacía 17 años que el accionante y su grupo familiar eran afiliados de la demandada, por lo que su situación encuadra dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo citado.

Considero que lo dicho hasta aquí es suficiente para rechazar el recurso interpuesto, sin embargo no puedo dejar de señalar que el demandado no logró desvirtuar con su memorial los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, que fueron reiterados además por el dictamen de la Sra. Fiscal ante esta Cámara (fs. 293/295) quien sugirió la confirmación de la sentencia apelada.

Entendió el Ministerio Público, al igual que la sentenciante -y que comparto- que las cláusulas del contrato en el que se prevé la posibilidad de aumento en sus cuotas en razón de la edad son abusivas, pues no se ajustan a lo previsto en la Resolución 9/2004 mencionada, que dispone en su Anexo I lo siguiente: "En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepaga, serán consideradas abusivas las cláusulas que:a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. Los cambios previstos podrán obedecer a causas fundadas en incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones, debiendo el contrato contener los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales puedan efectuarse las modificaciones, siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes".

Creo que sin lugar a dudas la situación descripta constituye un ejercicio abusivo del derecho y sería quedar a mitad de camino un análisis en términos económicos exclusivamente, pues se advierte que debe prevalecer el derecho a la salud, ante cualquier puja de derechos en pugna. La íntima relación que guarda éste con el derecho a la vida constituye una prerrogativa implícita de la ley fundamental (Fallos 323:1339 y 3229 ) el que recibe amparo de los arts. 5° y 6° de la ley 24.240 y además por la Constitución Nacional en su art. 42 (Conf. Celayez, Nancy. "La medicina prepaga. Los aumentos de cuota por edad avanzada. Las cautelares administrativas como instrumento de equilibrio. elDial.com - DC14DB. -en línea-. Buenos Aires: Albremática, 26 de noviembre 2010).

Se trataría, en definitiva, de una cláusula indirecta de extinción, pues importa tanto como forzar al asociado -cuya situación vital lo pone en una condición de particular vulnerabilidad-, a pagar el aumento impuesto por la empresa o aceptar la extinción del vínculo -frustrando, de este modo, la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez-; evidentemente, una cláusula semejante contraría la finalidad del contrato, que tiene elementos de previsión, de asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana.

IV.Conclusión.

Como consecuencia de todo lo analizado, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar la sentencia apelada en todos sus términos, con costas de Alzada al demandado vencido (cpr. 68 ).

Así voto.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor Eduardo R. Machin adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores

EDUARDO R. MACHIN - JUAN R. GARIBOTTO

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO

Buenos Aires, 2 de octubre de 2012.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve confirmar en un todo la sentencia apelada, con costas de Alzada al demandado vencido (cpr. 68).

Notifíquese por Secretaría.

La Dra. Julia Villanueva no interviene en el presente acuerdo en virtud de hallarse excusada (fs. 296).

Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia fiel de su original que corre en fs. de los autos que se mencionan en el precedente acuerdo.-

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO