Partes: L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. | amparo
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 1-sep-2015
Cita: MJ-JU-M-94461-AR | MJJ94461
Producto: MJ,SYD
Por no encontrarse el diagnóstico genético preimplantacional incluido en el decreto que explica
y marca el alcance de la “alta complejidad” respecto de la Ley 26.862, la CSJN rechazó el
amparo para obtener cobertura del tratamiento de fertilización asistida.
Sumario:
1.- Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo por la que se
pretendía que la obra social provincial otorgare cobertura integral (100%) de la prestación de
fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP
(diagnóstico genético preimplantacional), puesto que la negativa de la obra social demandada a
hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pudiera ser considerada un acto u
omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los
requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la CN- en la medida en que no
existe una norma específica que le imponga tal obligación.
2.- Cabe confirmar el pronunciamiento que rechazó la pretensión de la actora, pues no hay
motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto
convalidó esa conducta ya que no es factible predicar de él que se hubiera apartado del
derecho vigente y la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces
de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), en tanto no aparece
incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la
cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter
obligatorio.
3.-El Dec. 956/2013 , reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que
cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de
técnicas de alta complejidad contenido en la ley, omite toda referencia al Diagnóstico Genético
Preimplantacional.
s U P r e m a C o r t e:
-1-
La Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, rechazó el recurso de
inconstitucionalidad presentado por los recurrentes y, en consecuencia, confirmó la sentencia
dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción
Judicial, que había denegado la cobertura integral del tratamiento de fertilidad solicitado por los
actores (fs. 332/353 de las actuaciones principales, a las que me referiré salvo aclaración en
contrario).
La Corte provincial señaló que el método cuya cobertura había sido requerida -fecundación in
vitro (en adelari.te, FIV) con inyección intracitoplasmática de espermatozoides (en adelante,
lCSI) y diagnóstico genético preimplantacional (en adelante, DGP)- no está incluido en el
Programa Médico Obligatorio al que remite la Ley 26.862 de Reproducción Medicamente
Asistida y su decreto reglamentario 956/2013. Asimismo, advirtió que la resolución interna
157/13 de la Obra Social de Empleados Públicos aqui demandada excluye expresamente el
DGP de las prestaciones a su cargo, por lo que no se encuentra obligada a cubrirlo.
En su voto concurrente, el juez Pérez Hualde indicó que, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico argentino, la vida humana es protegida desde la concepción, independientemente de si
el embrión ha sido implantado en el seno materno. En este marco, argumentó que aprobar la
cobertura del método solicitado por los recurrentes, que implica la selección de los embriones a
implantar y el descarte de los restantes, atentaría contra la protección constitucional a la vida
humana Por consiguiente, concluyó que el derecho a la vida del embrión no viable no
implantado debe prevalecer sobre el· derecho a la salud reproductiva de los actores.
Por su parte, el juez Palermo, en disidencia, destacó que el método lCS1, permitido en el
derecho argentino, en ciertos casos abarca la selección azarosa de los embriones que serán
implantados en el útero de la mujer.En virtud de ello, sostuvo que la selección embrionaria en
el DGP no constituye una razón válida para excluirlo de la cobertura prevista en la ley 26.862.
Puntualizó que el DGP no es de carácter experimental y que la selección apunta a implantar
aquéllos que tengan mejores probabilidades de favorecer el desarrollo del embarazo. Por lo
tanto, estableció que la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura integral de la
prestación médica solicitada.
-IIContra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso un recurso extraordinario (fs.
362/381), cuyo rechazo (fs. 421/422) motivó la interposición de la correspondiente queja (fs.
64/66 vta. del cuaderno respectivo).
La recurrente sostiene, en lo principal, que la sentencia recurrida desconoce el derecho
fimdamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, conforme ha
sido regulado por la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013.
En primer término, alega que el embrión no implantado no tiene el estatus juridico de persona
conforme lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica". En el mismo sentido, señala que en tanto la ley 26.862 permite
la donación y la criopreservación de embriones, y la revocación del consentimiento hasta antes
de la implantación en el útero de la mujer, el embrión no implantado no posee el estatus
juridico de persona.
En segundo término, indica que, tal como lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso "Costa y Paván vs. Italia" al expedirse sobre una ley que prohibía el DGP,
el pronunciamiento recurrido atenta contra el derecho a la vida privada y familiar. También
agrega que éste importa una violación contra el derecho al avance científico.
Asimismo, advierte que la sentencia del a quo desconoce la ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013, cuyas disposiciones son amplias, permisivas e igualitarias.Expresa
que el DGP no difiere de las técnicas de formación y crioconservación de embriones
permitidas por el artículo 2 de ambos cuerpos normativos. En efecto, la selección de los
embriones que tienen mayores probabilidades de desarrollarse es una práctica implícita de las
técnicas de reproducción asistida. Resalta que, en el presente caso, la realización del DGP
importa la selección de los embriones viables a fin de que la pareja pueda lograr el embarazo.
A su vez, critica el argumento conforme al cual el DGP no está incluido en el Programa Médico
Obligatorio sobre la base de que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, éste
es un piso y no un techo. También sostiene que el DGP no es un método experimental en
t1mto hay una gran cantidad de legislaciones extranjeras que lo permiten.
Por otra parte, invoca el artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la
ley 26.994, según el cual únicamente están prohibidas las prácticas destinadas a producir una
alteración genética del embrión, lo que no acontece en el caso.
Agrega que el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnologia ha aclarado que dicha
disposición no alcanza al DGP Y que tampoco prohibe los diagnósticos de genes prenatales y
preimplantatorios.
Por último, destaca las consecuencias que generaria mantener la decisión recurrida. Por un
lado, menciona que sólo podrían acceder al DGP aquellas personas en condiciones de
financiar de manera privada el procedimiento. Por el otro, alega que se pondría en peligro la
técnica de ICSI en la cual se criopreservan embriones viables para futuros tratamientos de
fertilidad.
-IIlEl recurso extraordinario interpuesto fue mal denegado pues controvierte la inteligencia que
el tribunal apelado ha dado a la ley federal 26.862. Asimismo, la decisión defirútiva del superior
tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la parte actora fundó en ella (art. 14,
inc.3, ley 48).
-rvEn las presentes actuaciones, no se encuentra controvertido que en el año 2009, E. H. 1. y
E. D. V., aquí actores, contrajeron matrimonio y, desde entonces, han intentado concebir un
hijo por métodos naturales. Luego de diversas consultas médicas, se detectaron las razones
por las cuales les era imposible lograr un embarazo. Específicamente, se les diagnosticó una
patología de infertilidad primaria en función de un factor masculino y un factor cervical test
postcoital negativo.
La pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina con tratamientos de baja
complejidad. Hacia fines del 2011, los actores ya habían atravesado cuatro intentos
infructuosos de fertilización, de los cuales el último culminó con un aborto bioquímico. Por esta
razón, a comienzos de 2012, recurrieron a un tratamiento de alta complejidad, que implicaba la
utilizaciÓn de la técnica re SI. Luego de otro embarazo fallido, los actores consultaron a un
médico genetista, quien diagnosticó que el señor 1. tiene una enfermedad genética en el 80%
de sus espermatozoides, por la cual los embriones que resultan de aquéllos no son viables. A
partir de ello, les indicó el tratamiento preimplantatorio conocido como DGP, a fin de que se
realice una biopsia sobre los embriones fecundados y se transfieran al útero de la madre
únicamente los que son viables. A su vez, les recomendó que el tratamiento sea efectuado a la
brevedad debido al deterioro progresivo de la fertilidad de los actores.
En este marco, el señor 1. y la señora V. intimaron a la Obra Social de Empleados Públicos de
la provincia de Mendoza, a la que se encuentran afiliados, para que cubra los costos que
insume la realización de la práctica recomendada.Ante la falta de respuesta, interpusieron una
acción de amparo en su contra a fin de que se la condene a otorgar la cobertura integral de la
fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides con diagnóstico
genético preimplantacional, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el
profesional médico que los asiste, hasta lograr el embarazo (fs.
17/28).
-vLa cuestión en disputa se circunscribe, entonces, a determinar si corresponde ordenar a la
Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza la cobertura integral del
método de fertilización solicitado por los actores.
El 25 de junio de 2013 se promulgó la ley 26.862 que garantiza el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1,
ley cit.). La ley indica que quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad,
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2, ley cit.).
Más específicamente, dispone que las obras sociales incorporarán como prestaciones
obligatorias "la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a
la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,
según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de
aplicación" (art.8, ley cit.).
Tal como surge de los considerando s de su decreto reglamentario 956/2013, el objeto de la
leyes respetar y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva, a fonnar una familia y a
gozar de los beneficios de los adelantos científicos.
En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales garantiza el derecho de toda persona al nivel más alto posible de salud física y
mental. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado
que "la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué
momento, y tienen el derecho [a] tener acceso a métodos de planificación familiar segw:os,
eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los
pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin
peligros las etapas de embarazo y parto" (Observación General n° 14, "El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)", E/C.I2/2000/4, 2000, párr.
12; en el mismo sentido, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, El Cairo, AlCONF.l71113/Rev.l, 1994, párr. 7, inc. 2).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho de
protección a la familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana, alcanza,
entre otras obligaciones, a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar de la manera
más amplia ("Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", sentencia del 28 de noviembre de
2011, párr. 145). A su vez, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia (Observación General n° 19, "Comentarios
generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos", Articulo 23 - La familia,
HRIlGENIl/Rev.7, 171, 1990, párr.5).
Finalmente, en el caso precedentemente citado, la Corte Interamericana ha entendido que el
alcance del derecho a la autonomia reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho
de toda persona a beneficiarse del progreso cientifico y de sus aplicaciones ("Caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica", cit., párr. 150).
En el sub lite, no se encuentra discutido que la pareja aquí actora intentó procrear por medios
naturales y por medios de fertilización asistida de baja y alta complejidad y, sin embargo, no
pudieron concebir y desarrollar un embarazo. A raíz de ello, su médico genetista les indicó que
la fecundación in vitro con ICSI y DGP les brindará la posibilidad de alcanzar la concepción de
un hijo.
En este contexto, entiendo que la sentencia aquí recurrida interpretó en forma errónea la ley
26.862 en cuanto concluyó que la técnica DGP no está incluída en la citada ley. Esa
interpretación, además, implica quítarle a la pareja actora la oportunidad de tener hijos
biológicos, así como negarle su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y
a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.
En primer término~ la ley establece en su artículo 1 que su objeto es garantizar el acceso
integral a las técnicas de reproducción asistida (art. 1, ley cit.; arto 1, decreto 956/2013 y sus
considerandos). A su vez, el artículo 8 contiene una enumeración de carácter enunciativo de
las prácticas cubiertas.En particular, determina que la cobertura alcanzará a "los
procedimientos y las técnicas ,que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción medicamente asistida". El "Glosario de terminologia en técnicas de reproducción
asistida" elaborado por dicho organismo define al DGP como el "análisis de cuerpos polares,
blastómeros o trofoectodermo de ovocitos,. zigotos o embriones para la detección de
alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas" ("Glosario de
terminología en técnicas de reproducción asistida", versión revisada y preparada por el Comité
Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización
Mundial de la Salud).
De los antecedentes parlamentarios de la ley en cuestión, surge que los legisladores
expresamente consideraron dicho glosario y entendieron que las técnicas allí previStas están
incluídas en la protección integral consagrada en los artículos 1 y 8 de la ley 26.862 (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8va sesión ordinaria, 27 de
junio de 2012). La miembro informante del dictamen de la mayoría mencionó que el DGP es
definido por la Organización Mundial de la Salud como una técnica de reproducción asistida y
sostuvo que "Todas estas técnicas definidas en el glosario que provee la Organización Mundial
de la Salud están incorporadas dentro de lo que nosotros planteamos en el artículo 8°, cuando
decimos que se dará cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje diagnóstico y de
procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción
médicamente asistida" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, cit., pág.
23).
En segundo término, el espíritu de la ley 26.682 es respetar y proteger los derechos
constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones.En las circunstancias concretas de este caso, la cobertura
solicitada tiende a garantizar el goce de esos derechos.
Para más, cabe destacar que el método ICSI se encuentra expresamente mencionado en el
artículo 8 de la ley vigente -que no fue controvertido en el sub lite-o Éste puede implicar, tal
como señaló el voto en disidencia de la ,sentencia apelada, la preparación de embriones que
eventualmente no serán implantados. Por consiguiente, ésa no es una razón suficiente para
otorgar un trato diferente al DGP. Corresponde recordar que, en este caso, dicho método ha
sido prescripto a fin de seleccionar embriones que tengan un cariotipo normal, debido a que los
restantes tienen altas probabilidades de no desarrollarse por la patología que presenta el señor
L. Es decir, se trata de una técnica que pennitirá alcanzar un nivel de certeza acerca de la
viabilidad de los embriones seleccionados, incrementando las probabilidades de lograr un
embarazo y resguardando el derecho a la salud fisica y psíquica de la madre. Por lo demás,
aquellos embriones que no sean implantados podrán crioconservarse de acuerdo con lo
establecido por la normativa vigente (art. 8, ley 26.682; arto 2, decreto reglamentario
956/2013) .
En conclusión, opino que, en atención a la letra y el espíritu de la ley 26.682, a los derechos
constitucionales involucrados y en las circunstancias particulares de esta causa, la Obra Social
de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza se encuentra obligada a cubrir de modo
integral la prestación solicitada por los actores.
-VIPor todo lo expuesto, entiendo que corresponde admitir el recurso extraordinario y revocar la
sentencia apelada.
Buenos Aires, o'i de mayo de 2015.
ES COPIA IRMA
ADRIANA GARCÍA NETTO
Buenos Aires, 1 de Septiembre 2015
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/
O.S.E.P.s/ amparo", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, desestimó el
recurso extraordinario de inconstitucionalidad local con lo cual confirmó el rechazo, dispuesto
en las instancias anteriores, de la acción de amparo que perseguía que se condene a la Obra
Social de Empleados Públicos de la provincia a otorgar cobertura integral (100%) de la
prestación de fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática)
con DGP (diagnóstico genético preimplantacional). Contra tal pronunciamiento los actores
interpusieron el recurso extraordinario cuya denegación origina la queja en examen.
2°) Que, para decidir del modo indicado, el magistrado que votó en primer término, Dr.
Nanclares, consideró que lo determinante del rechazo de la demanda era que la ley vigente no
contempla la técnica "DGP" entre las prestaciones obligatorias a cargo de las entidades
asistenciales. A su turno, el voto concurrente y ampliatorio del Dr. Pérez Hualde expresó su
desacuerdo con la utilización de la referida técnica consistente en una selección de embriones
con el objeto de utilizar solo los que poseen mayores condiciones de viabilidad. Al respecto,
con base en la Convención sobre los Derechos del Niño, sostuvo que los embriones son
"personas" por lo que no podía autorizarse su libre disposición. Señaló que de una correcta
interpretación de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la
causa Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) se extraía que lo expresado allí sobre el comienzo
de la existencia de las personas había sido hecho a título de obiter dictum (ya que no se había
puesto en cuestión en ese caso la técnica DGP sino la prohibición general por decreto del
procedimiento de fertilización in vitro) y no podía colocarse por encima de lo que prevé el
propio Pacto Internacional cuya custodia incumbe al organismo jurisdiccional supranacional.
Por su parte, el Dr.Palermo, que votó en disidencia, respecto de las objeciones al método
DGP, sustentó su postura favorable a su admisión en precedentes ju-risprudenciales
nacionales, en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Costa y Pavan vs. Italia,
de 2012) y en la legislación comparada.
3°) Que los recurrentes plantean que el pronunciamiento impugnado desconoce el derecho
fundamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida en
los términos desarrollados por la CIDH en el caso "Artavia Murillo", de conformidad con las
condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo,
sostienen la existencia de una cuestión federal infraconstitucional vinculada con la
interpretación y aplicación de la ley 26.862 -de reproducción asistida- y su reglamentación.
4°) Que existe en el caso materia federal suficiente que' habilita el examen de los agravios por
la vía elegida pues se ha puesto en cuestión la interpretación de normas federales y la decisión
ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14 de la ley 48).
Es apropiado recordar que, como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la
tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Co rte no se encuentra
limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos
otros) sin necesidad de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean
conducentes para una correcta solución del caso (Fa-llos: 301:970; 303:135; 307:951, entre
muchos otros).
5°) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental
del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552;
333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva.Empero, no es
menos cierto que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de
raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna,
no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su
ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime
conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional),
con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275;
262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376;
315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).
6°) Que mediante la sanción de la ley 26.862, el legislador ha procurado "garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida" (art. Io)
comprendidas las "técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de
gametos y/o embriones" (art. 2o, primer párrafo). La cobertura debe ser brindada por "el sector
público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del
Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden
atención al personal.de las universidades, así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica
que posean" (art. 8°). Tales entidades de servicios de salud deben incorporar "como
prestaciones obligatorias" para sus "afiliados o beneficiarios la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la
estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de
reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación". Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual
no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios" (cfr. art. citado).
7°) Que, como puede advertirse, la prestación específica reclamada por la actora y denegada
por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no
aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como
integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con
carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013,
reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las
definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta
complejidad" contenido en la ley, solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la
donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo
párrafo) mas omite toda referencia al DGP.
8°) Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de. incluir en la nómina de
prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y
técnicas desarrollados mediante avances técnico- científicos" (art.2o). Sin embargo, el propio
texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando [tales procedimientos] sean
autorizados por la autoridad de aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se
encuentra la técnica DGP.
9°) Que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 3o de la ley 26.862, la calidad de "autoridad de
aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que
tiene por misión entender en la planificación global de las políticas del sector y en la
coordinación e integración De sus acciones con las autoridades sanitarias de las distintas
jurisdicciones y de diferentes entidades a fin de implementar un sistema sanitario que cuente
con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos:
330:4160). A dicho Ministerio el legislador le ha conferido -entre otras- la responsabilidad de
fijar los- requisitos para la habilitación de los establecimientos asistenciales en los que se
brinden servicios en orden a la reproducción médicamente asistida (art. 5o de la ley 26.862)
así como la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto
de los avances tecnológicos y que, por ende, no han sido definidos por la ley, tal como se
señaló en el anterior considerando. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las
facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la
cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras
correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.
10°) Que, en razón de lo expuesto, deviene inadmisible que sean los jueces o tribunales -y
más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes
determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana
autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa.Ello es así
pues, como lo ha sostenido repetidamente esta Corte, la misión de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o
conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias
facultades (doctrina de Fallos: 315:2443;
318:1012; 329:5621, entre muchos otros).
11°) Que, en las condiciones expresadas, cabe descartar que la negativa de la obra social
demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un
acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por
configurados los requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la Constitución
Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación
(art. 19, ídem; cfr. doctrina de Fallos: 303:422, 331:1403, entre otros). En consecuencia, no
hay motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto
convalidó esa conducta pues no es factible predicar de él que se ha apartado del derecho
vigente.
12°) Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su
orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego. Declárase perdido el depósito
de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.
Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton de Nolasco
Juan Carlos Maqueda
Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2015/IGarcia/mayo/LHE_C J_3732_2014.pdf
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 1-sep-2015
Cita: MJ-JU-M-94461-AR | MJJ94461
Producto: MJ,SYD
Por no encontrarse el diagnóstico genético preimplantacional incluido en el decreto que explica
y marca el alcance de la “alta complejidad” respecto de la Ley 26.862, la CSJN rechazó el
amparo para obtener cobertura del tratamiento de fertilización asistida.
Sumario:
1.- Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo por la que se
pretendía que la obra social provincial otorgare cobertura integral (100%) de la prestación de
fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP
(diagnóstico genético preimplantacional), puesto que la negativa de la obra social demandada a
hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pudiera ser considerada un acto u
omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los
requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la CN- en la medida en que no
existe una norma específica que le imponga tal obligación.
2.- Cabe confirmar el pronunciamiento que rechazó la pretensión de la actora, pues no hay
motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto
convalidó esa conducta ya que no es factible predicar de él que se hubiera apartado del
derecho vigente y la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces
de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), en tanto no aparece
incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la
cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter
obligatorio.
3.-El Dec. 956/2013 , reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que
cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de
técnicas de alta complejidad contenido en la ley, omite toda referencia al Diagnóstico Genético
Preimplantacional.
s U P r e m a C o r t e:
-1-
La Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, rechazó el recurso de
inconstitucionalidad presentado por los recurrentes y, en consecuencia, confirmó la sentencia
dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción
Judicial, que había denegado la cobertura integral del tratamiento de fertilidad solicitado por los
actores (fs. 332/353 de las actuaciones principales, a las que me referiré salvo aclaración en
contrario).
La Corte provincial señaló que el método cuya cobertura había sido requerida -fecundación in
vitro (en adelari.te, FIV) con inyección intracitoplasmática de espermatozoides (en adelante,
lCSI) y diagnóstico genético preimplantacional (en adelante, DGP)- no está incluido en el
Programa Médico Obligatorio al que remite la Ley 26.862 de Reproducción Medicamente
Asistida y su decreto reglamentario 956/2013. Asimismo, advirtió que la resolución interna
157/13 de la Obra Social de Empleados Públicos aqui demandada excluye expresamente el
DGP de las prestaciones a su cargo, por lo que no se encuentra obligada a cubrirlo.
En su voto concurrente, el juez Pérez Hualde indicó que, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico argentino, la vida humana es protegida desde la concepción, independientemente de si
el embrión ha sido implantado en el seno materno. En este marco, argumentó que aprobar la
cobertura del método solicitado por los recurrentes, que implica la selección de los embriones a
implantar y el descarte de los restantes, atentaría contra la protección constitucional a la vida
humana Por consiguiente, concluyó que el derecho a la vida del embrión no viable no
implantado debe prevalecer sobre el· derecho a la salud reproductiva de los actores.
Por su parte, el juez Palermo, en disidencia, destacó que el método lCS1, permitido en el
derecho argentino, en ciertos casos abarca la selección azarosa de los embriones que serán
implantados en el útero de la mujer.En virtud de ello, sostuvo que la selección embrionaria en
el DGP no constituye una razón válida para excluirlo de la cobertura prevista en la ley 26.862.
Puntualizó que el DGP no es de carácter experimental y que la selección apunta a implantar
aquéllos que tengan mejores probabilidades de favorecer el desarrollo del embarazo. Por lo
tanto, estableció que la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura integral de la
prestación médica solicitada.
-IIContra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso un recurso extraordinario (fs.
362/381), cuyo rechazo (fs. 421/422) motivó la interposición de la correspondiente queja (fs.
64/66 vta. del cuaderno respectivo).
La recurrente sostiene, en lo principal, que la sentencia recurrida desconoce el derecho
fimdamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, conforme ha
sido regulado por la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013.
En primer término, alega que el embrión no implantado no tiene el estatus juridico de persona
conforme lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica". En el mismo sentido, señala que en tanto la ley 26.862 permite
la donación y la criopreservación de embriones, y la revocación del consentimiento hasta antes
de la implantación en el útero de la mujer, el embrión no implantado no posee el estatus
juridico de persona.
En segundo término, indica que, tal como lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso "Costa y Paván vs. Italia" al expedirse sobre una ley que prohibía el DGP,
el pronunciamiento recurrido atenta contra el derecho a la vida privada y familiar. También
agrega que éste importa una violación contra el derecho al avance científico.
Asimismo, advierte que la sentencia del a quo desconoce la ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013, cuyas disposiciones son amplias, permisivas e igualitarias.Expresa
que el DGP no difiere de las técnicas de formación y crioconservación de embriones
permitidas por el artículo 2 de ambos cuerpos normativos. En efecto, la selección de los
embriones que tienen mayores probabilidades de desarrollarse es una práctica implícita de las
técnicas de reproducción asistida. Resalta que, en el presente caso, la realización del DGP
importa la selección de los embriones viables a fin de que la pareja pueda lograr el embarazo.
A su vez, critica el argumento conforme al cual el DGP no está incluido en el Programa Médico
Obligatorio sobre la base de que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, éste
es un piso y no un techo. También sostiene que el DGP no es un método experimental en
t1mto hay una gran cantidad de legislaciones extranjeras que lo permiten.
Por otra parte, invoca el artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la
ley 26.994, según el cual únicamente están prohibidas las prácticas destinadas a producir una
alteración genética del embrión, lo que no acontece en el caso.
Agrega que el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnologia ha aclarado que dicha
disposición no alcanza al DGP Y que tampoco prohibe los diagnósticos de genes prenatales y
preimplantatorios.
Por último, destaca las consecuencias que generaria mantener la decisión recurrida. Por un
lado, menciona que sólo podrían acceder al DGP aquellas personas en condiciones de
financiar de manera privada el procedimiento. Por el otro, alega que se pondría en peligro la
técnica de ICSI en la cual se criopreservan embriones viables para futuros tratamientos de
fertilidad.
-IIlEl recurso extraordinario interpuesto fue mal denegado pues controvierte la inteligencia que
el tribunal apelado ha dado a la ley federal 26.862. Asimismo, la decisión defirútiva del superior
tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la parte actora fundó en ella (art. 14,
inc.3, ley 48).
-rvEn las presentes actuaciones, no se encuentra controvertido que en el año 2009, E. H. 1. y
E. D. V., aquí actores, contrajeron matrimonio y, desde entonces, han intentado concebir un
hijo por métodos naturales. Luego de diversas consultas médicas, se detectaron las razones
por las cuales les era imposible lograr un embarazo. Específicamente, se les diagnosticó una
patología de infertilidad primaria en función de un factor masculino y un factor cervical test
postcoital negativo.
La pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina con tratamientos de baja
complejidad. Hacia fines del 2011, los actores ya habían atravesado cuatro intentos
infructuosos de fertilización, de los cuales el último culminó con un aborto bioquímico. Por esta
razón, a comienzos de 2012, recurrieron a un tratamiento de alta complejidad, que implicaba la
utilizaciÓn de la técnica re SI. Luego de otro embarazo fallido, los actores consultaron a un
médico genetista, quien diagnosticó que el señor 1. tiene una enfermedad genética en el 80%
de sus espermatozoides, por la cual los embriones que resultan de aquéllos no son viables. A
partir de ello, les indicó el tratamiento preimplantatorio conocido como DGP, a fin de que se
realice una biopsia sobre los embriones fecundados y se transfieran al útero de la madre
únicamente los que son viables. A su vez, les recomendó que el tratamiento sea efectuado a la
brevedad debido al deterioro progresivo de la fertilidad de los actores.
En este marco, el señor 1. y la señora V. intimaron a la Obra Social de Empleados Públicos de
la provincia de Mendoza, a la que se encuentran afiliados, para que cubra los costos que
insume la realización de la práctica recomendada.Ante la falta de respuesta, interpusieron una
acción de amparo en su contra a fin de que se la condene a otorgar la cobertura integral de la
fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides con diagnóstico
genético preimplantacional, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el
profesional médico que los asiste, hasta lograr el embarazo (fs.
17/28).
-vLa cuestión en disputa se circunscribe, entonces, a determinar si corresponde ordenar a la
Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza la cobertura integral del
método de fertilización solicitado por los actores.
El 25 de junio de 2013 se promulgó la ley 26.862 que garantiza el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1,
ley cit.). La ley indica que quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad,
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2, ley cit.).
Más específicamente, dispone que las obras sociales incorporarán como prestaciones
obligatorias "la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a
la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,
según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de
aplicación" (art.8, ley cit.).
Tal como surge de los considerando s de su decreto reglamentario 956/2013, el objeto de la
leyes respetar y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva, a fonnar una familia y a
gozar de los beneficios de los adelantos científicos.
En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales garantiza el derecho de toda persona al nivel más alto posible de salud física y
mental. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado
que "la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué
momento, y tienen el derecho [a] tener acceso a métodos de planificación familiar segw:os,
eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los
pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin
peligros las etapas de embarazo y parto" (Observación General n° 14, "El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)", E/C.I2/2000/4, 2000, párr.
12; en el mismo sentido, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, El Cairo, AlCONF.l71113/Rev.l, 1994, párr. 7, inc. 2).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho de
protección a la familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana, alcanza,
entre otras obligaciones, a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar de la manera
más amplia ("Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", sentencia del 28 de noviembre de
2011, párr. 145). A su vez, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia (Observación General n° 19, "Comentarios
generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos", Articulo 23 - La familia,
HRIlGENIl/Rev.7, 171, 1990, párr.5).
Finalmente, en el caso precedentemente citado, la Corte Interamericana ha entendido que el
alcance del derecho a la autonomia reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho
de toda persona a beneficiarse del progreso cientifico y de sus aplicaciones ("Caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica", cit., párr. 150).
En el sub lite, no se encuentra discutido que la pareja aquí actora intentó procrear por medios
naturales y por medios de fertilización asistida de baja y alta complejidad y, sin embargo, no
pudieron concebir y desarrollar un embarazo. A raíz de ello, su médico genetista les indicó que
la fecundación in vitro con ICSI y DGP les brindará la posibilidad de alcanzar la concepción de
un hijo.
En este contexto, entiendo que la sentencia aquí recurrida interpretó en forma errónea la ley
26.862 en cuanto concluyó que la técnica DGP no está incluída en la citada ley. Esa
interpretación, además, implica quítarle a la pareja actora la oportunidad de tener hijos
biológicos, así como negarle su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y
a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.
En primer término~ la ley establece en su artículo 1 que su objeto es garantizar el acceso
integral a las técnicas de reproducción asistida (art. 1, ley cit.; arto 1, decreto 956/2013 y sus
considerandos). A su vez, el artículo 8 contiene una enumeración de carácter enunciativo de
las prácticas cubiertas.En particular, determina que la cobertura alcanzará a "los
procedimientos y las técnicas ,que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción medicamente asistida". El "Glosario de terminologia en técnicas de reproducción
asistida" elaborado por dicho organismo define al DGP como el "análisis de cuerpos polares,
blastómeros o trofoectodermo de ovocitos,. zigotos o embriones para la detección de
alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas" ("Glosario de
terminología en técnicas de reproducción asistida", versión revisada y preparada por el Comité
Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización
Mundial de la Salud).
De los antecedentes parlamentarios de la ley en cuestión, surge que los legisladores
expresamente consideraron dicho glosario y entendieron que las técnicas allí previStas están
incluídas en la protección integral consagrada en los artículos 1 y 8 de la ley 26.862 (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8va sesión ordinaria, 27 de
junio de 2012). La miembro informante del dictamen de la mayoría mencionó que el DGP es
definido por la Organización Mundial de la Salud como una técnica de reproducción asistida y
sostuvo que "Todas estas técnicas definidas en el glosario que provee la Organización Mundial
de la Salud están incorporadas dentro de lo que nosotros planteamos en el artículo 8°, cuando
decimos que se dará cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje diagnóstico y de
procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción
médicamente asistida" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, cit., pág.
23).
En segundo término, el espíritu de la ley 26.682 es respetar y proteger los derechos
constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones.En las circunstancias concretas de este caso, la cobertura
solicitada tiende a garantizar el goce de esos derechos.
Para más, cabe destacar que el método ICSI se encuentra expresamente mencionado en el
artículo 8 de la ley vigente -que no fue controvertido en el sub lite-o Éste puede implicar, tal
como señaló el voto en disidencia de la ,sentencia apelada, la preparación de embriones que
eventualmente no serán implantados. Por consiguiente, ésa no es una razón suficiente para
otorgar un trato diferente al DGP. Corresponde recordar que, en este caso, dicho método ha
sido prescripto a fin de seleccionar embriones que tengan un cariotipo normal, debido a que los
restantes tienen altas probabilidades de no desarrollarse por la patología que presenta el señor
L. Es decir, se trata de una técnica que pennitirá alcanzar un nivel de certeza acerca de la
viabilidad de los embriones seleccionados, incrementando las probabilidades de lograr un
embarazo y resguardando el derecho a la salud fisica y psíquica de la madre. Por lo demás,
aquellos embriones que no sean implantados podrán crioconservarse de acuerdo con lo
establecido por la normativa vigente (art. 8, ley 26.682; arto 2, decreto reglamentario
956/2013) .
En conclusión, opino que, en atención a la letra y el espíritu de la ley 26.682, a los derechos
constitucionales involucrados y en las circunstancias particulares de esta causa, la Obra Social
de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza se encuentra obligada a cubrir de modo
integral la prestación solicitada por los actores.
-VIPor todo lo expuesto, entiendo que corresponde admitir el recurso extraordinario y revocar la
sentencia apelada.
Buenos Aires, o'i de mayo de 2015.
ES COPIA IRMA
ADRIANA GARCÍA NETTO
Buenos Aires, 1 de Septiembre 2015
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/
O.S.E.P.s/ amparo", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, desestimó el
recurso extraordinario de inconstitucionalidad local con lo cual confirmó el rechazo, dispuesto
en las instancias anteriores, de la acción de amparo que perseguía que se condene a la Obra
Social de Empleados Públicos de la provincia a otorgar cobertura integral (100%) de la
prestación de fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática)
con DGP (diagnóstico genético preimplantacional). Contra tal pronunciamiento los actores
interpusieron el recurso extraordinario cuya denegación origina la queja en examen.
2°) Que, para decidir del modo indicado, el magistrado que votó en primer término, Dr.
Nanclares, consideró que lo determinante del rechazo de la demanda era que la ley vigente no
contempla la técnica "DGP" entre las prestaciones obligatorias a cargo de las entidades
asistenciales. A su turno, el voto concurrente y ampliatorio del Dr. Pérez Hualde expresó su
desacuerdo con la utilización de la referida técnica consistente en una selección de embriones
con el objeto de utilizar solo los que poseen mayores condiciones de viabilidad. Al respecto,
con base en la Convención sobre los Derechos del Niño, sostuvo que los embriones son
"personas" por lo que no podía autorizarse su libre disposición. Señaló que de una correcta
interpretación de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la
causa Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) se extraía que lo expresado allí sobre el comienzo
de la existencia de las personas había sido hecho a título de obiter dictum (ya que no se había
puesto en cuestión en ese caso la técnica DGP sino la prohibición general por decreto del
procedimiento de fertilización in vitro) y no podía colocarse por encima de lo que prevé el
propio Pacto Internacional cuya custodia incumbe al organismo jurisdiccional supranacional.
Por su parte, el Dr.Palermo, que votó en disidencia, respecto de las objeciones al método
DGP, sustentó su postura favorable a su admisión en precedentes ju-risprudenciales
nacionales, en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Costa y Pavan vs. Italia,
de 2012) y en la legislación comparada.
3°) Que los recurrentes plantean que el pronunciamiento impugnado desconoce el derecho
fundamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida en
los términos desarrollados por la CIDH en el caso "Artavia Murillo", de conformidad con las
condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo,
sostienen la existencia de una cuestión federal infraconstitucional vinculada con la
interpretación y aplicación de la ley 26.862 -de reproducción asistida- y su reglamentación.
4°) Que existe en el caso materia federal suficiente que' habilita el examen de los agravios por
la vía elegida pues se ha puesto en cuestión la interpretación de normas federales y la decisión
ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14 de la ley 48).
Es apropiado recordar que, como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la
tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Co rte no se encuentra
limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos
otros) sin necesidad de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean
conducentes para una correcta solución del caso (Fa-llos: 301:970; 303:135; 307:951, entre
muchos otros).
5°) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental
del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552;
333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva.Empero, no es
menos cierto que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de
raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna,
no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su
ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime
conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional),
con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275;
262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376;
315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).
6°) Que mediante la sanción de la ley 26.862, el legislador ha procurado "garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida" (art. Io)
comprendidas las "técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de
gametos y/o embriones" (art. 2o, primer párrafo). La cobertura debe ser brindada por "el sector
público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del
Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden
atención al personal.de las universidades, así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica
que posean" (art. 8°). Tales entidades de servicios de salud deben incorporar "como
prestaciones obligatorias" para sus "afiliados o beneficiarios la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la
estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de
reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación". Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual
no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios" (cfr. art. citado).
7°) Que, como puede advertirse, la prestación específica reclamada por la actora y denegada
por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no
aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como
integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con
carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013,
reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las
definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta
complejidad" contenido en la ley, solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la
donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo
párrafo) mas omite toda referencia al DGP.
8°) Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de. incluir en la nómina de
prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y
técnicas desarrollados mediante avances técnico- científicos" (art.2o). Sin embargo, el propio
texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando [tales procedimientos] sean
autorizados por la autoridad de aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se
encuentra la técnica DGP.
9°) Que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 3o de la ley 26.862, la calidad de "autoridad de
aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que
tiene por misión entender en la planificación global de las políticas del sector y en la
coordinación e integración De sus acciones con las autoridades sanitarias de las distintas
jurisdicciones y de diferentes entidades a fin de implementar un sistema sanitario que cuente
con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos:
330:4160). A dicho Ministerio el legislador le ha conferido -entre otras- la responsabilidad de
fijar los- requisitos para la habilitación de los establecimientos asistenciales en los que se
brinden servicios en orden a la reproducción médicamente asistida (art. 5o de la ley 26.862)
así como la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto
de los avances tecnológicos y que, por ende, no han sido definidos por la ley, tal como se
señaló en el anterior considerando. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las
facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la
cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras
correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.
10°) Que, en razón de lo expuesto, deviene inadmisible que sean los jueces o tribunales -y
más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes
determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana
autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa.Ello es así
pues, como lo ha sostenido repetidamente esta Corte, la misión de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o
conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias
facultades (doctrina de Fallos: 315:2443;
318:1012; 329:5621, entre muchos otros).
11°) Que, en las condiciones expresadas, cabe descartar que la negativa de la obra social
demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un
acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por
configurados los requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la Constitución
Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación
(art. 19, ídem; cfr. doctrina de Fallos: 303:422, 331:1403, entre otros). En consecuencia, no
hay motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto
convalidó esa conducta pues no es factible predicar de él que se ha apartado del derecho
vigente.
12°) Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su
orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego. Declárase perdido el depósito
de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.
Ricardo Luis Lorenzetti
Elena I. Highton de Nolasco
Juan Carlos Maqueda
Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2015/IGarcia/mayo/LHE_C J_3732_2014.pdf
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