C. M.
C/ PLENIT MEDICINA PREPAGA
Tribunal: Juzgado de Primera
Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala / Juzgado /
Circunscripción / Nominación: 17
Fecha: 11 de agosto de 2020
Cita:
MJ-JU-M-127493-AR|MJJ127493|MJJ127493
La empresa de medicina prepaga
debe cubrir el costo del análisis (hisopado) para detectar el COVID-19,
respecto de la afiliada que se encuentra próxima a someterse a un parto.
Sumario:
1.-Corresponde ordenar a la empresa de medicina prepaga otorgar cobertura al costo del análisis para detectar el COVID 19 (hisopado) atento la proximidad de la fecha de realización del parto de la actora, pues el peligro en la demora y la inminencia del daño se encuentran prima facie acreditados en el hecho de encontrarse transitando la semana treinta y siete de embarazo y el hisopado le es requerido a partir de la semana treinta y ocho y semana treinta y ocho y tres días, siendo inminente el arribo a dicha fecha, a lo cual se agrega la mayor situación de vulnerabilidad en que están las mujeres embarazadas frente a un posible contagio, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria Nacional y Provincial, recomendaciones para su atención y evitación de contagio.
1.-Corresponde ordenar a la empresa de medicina prepaga otorgar cobertura al costo del análisis para detectar el COVID 19 (hisopado) atento la proximidad de la fecha de realización del parto de la actora, pues el peligro en la demora y la inminencia del daño se encuentran prima facie acreditados en el hecho de encontrarse transitando la semana treinta y siete de embarazo y el hisopado le es requerido a partir de la semana treinta y ocho y semana treinta y ocho y tres días, siendo inminente el arribo a dicha fecha, a lo cual se agrega la mayor situación de vulnerabilidad en que están las mujeres embarazadas frente a un posible contagio, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria Nacional y Provincial, recomendaciones para su atención y evitación de contagio.
2.-Cuando el objeto último de
la acción es la protección de la salud de una persona y de un niño por nacer,
el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria, no debe
exhibir el mismo rigor que en otros, habida cuenta de las consecuencias dañosas
que podría traer aparejadas la demora en satisfacer las prestaciones
reclamadas, ponderando también que en estos supuestos el eventual perjuicio que
podría generar para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente
mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su
contraria.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Rosario, 11 de agosto de 2020
Y VISTOS:
Los presentes autos «C. M. C/
PLENIT MEDICINA PREPAGA s/ RECURSO DE AMPARO «, CUIJ : 21-02932494-5, Expte.
352/20, venidos a despacho a los fines de resolver la Medida Cautelar
peticionada por la actora a fs. 36 tendiente a que la demandada le de integra
cobertura al costo que irrogue el análisis para detectar el COVID 19 atento la
proximidad de la fecha del parto; constancias obrantes y normas pertinentes .-
Y de los que RESULTA: Dicha cautelar fue sustanciada con la demandada PLENIT
MEDICINA PREPAGA , quien a fs. 46 y sgtes. comparece a estos autos plantea la
incompetencia de éste Tribunal y la competencia de la justicia federal y
postula el rechazo de la medida cautelar articulada, dejando a los presentes en
estado de resolver .-
Y CONSIDERANDO : Liminarmente
he de avocarme al tratamiento de la excepción de incompetencia articulada por
la parte demandada .- En tal tarea es preciso remarcar que comparto el criterio
de la excepcionante en cuanto a la incompetencia de la suscripta, criterio que
por otra parte también es sostenido por nuestros Máximos Tribunales Nacional y
Provincial.- Asi es, la suscripta comparte el criterio que en aquellos reclamos
relativos a prestaciones de servicio de salud o cobertura de tratamientos
incluidos en el Programa Médico Obligatorio se halla involucrado un interés
federal concreto, ya que dichas prestaciones médicas a las cuales se encuentran
obligadas no solo las obras sociales sino también las mutuales que operan como
prestadoras del servicio nacional de salud, se imbrican en el sistema de
normas, reglamentos y disposiciones concernientes a la estructura del sistema
de salud implementado por el Estado Nacional a las que el Alto Tribunal
nacional ha considerado como normas federales.
No obstante ello, entiendo que
la presente causa por su naturaleza, esto es, por estar implicados en el caso
los derechos a la salud y a la protección de la vida de la persona por nacer
requiere un inmediato tratamiento debiendo resolverse no obstante la
incompetencia la medida cautelar articulada .
Se pone enacto así, el principio
de tutela judicial efectiva, por encima de normas procesales que podrían
implicar una postergación de la resolución de la medida cautelar con la
consecuente perdida de los derechos (arts. 14, 18 y conc. Const. Nacional, art.
XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica ).
Ello así, entiendo que una vez superada la etapa de » urgencia » , será la
Justicia Federal a quien le corresponda resolver el fondo de la pretensión .-
Así es, y dentro del mismo lineamiento la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), ha reafirmado en recientes
pronunciamientos, el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro
del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos 321:1684 ; también en «Asociación Benghalensis y otros
c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Estado Nacional s/amparo ley 16986» ,
del 01/06/2000, JA 2002-IV, síntesis).
A diferencia de otras funciones
públicas que el Estado presta en forma monopólica (por ej., justicia), el
cometido público de la prestación sanitaria se realiza a través de «las obras
sociales, de las mutuales y del sector privado, por imperio de la delegación
del ejercicio de la competencia para ejecutar tal objetivo público. Por tanto,
las obras sociales son un instituto de derecho público, cuyo cometido principal
también es público.De ello se deriva que el vínculo jurídico entre una obra
social y sus afiliados y beneficiarios, no tiene su fuente en un contrato
oneroso sino en la ley, que establece una relación de derecho público» (Garay,
Oscar E., Desregulación de las obras sociales, Ad-Hoc, 1997, p. 86).
A partir de esta línea de
razonamiento, se ha resaltado que «el sistema de obras sociales, como parte de
la seguridad social, comparte los fines de la misma, por lo que su
implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar
prestaciones integrales (cfme. arts. 14 bis, CN, y 2, ley 23.661). La obra
social debe procurar que el servicio se brinde en las condiciones más idóneas»
(Cám. Fed. Rosario, Sala B, «Favero Gladis N. en nombre de su hija S. de G. c/
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados /
Programa de Atención Médica Integral», 07/02/2006).
Sentado ello, corresponde
entonces analizar seguidamente si en el sub lite se dan los presupuestos
jurisprudenciales para acoger la petición cautelar .- La verosimilitud del
derecho invocado por la actora está acreditada por las constancias acompañadas
que fueron expedidas por la demandada al momento de brindarle a la Sra. C. los
requisitos administrativos y médicos que requiere el efector al momento de la
internación para la realización del parto o cesárea ( vgr. fs. 7/18 ) .
Asimismo también da cuenta del
requisito solicitado de » testeo de COVID 19 » a partir de la semana 38 de
gestación y 38 y 3 días, la carta documento obrante a fs.2 . No obstante ello
la demandada al comparecer solo cuestiona que el testeo no está incluído dentro
del PMO y por lo tanto la financiación por parte de las empresas de medicina
prepaga no es obligatoria .- El peligro en la demora y la inminencia del daño
se encuentran prima facie acreditados en las circunstancias personales de la
actora, quien se encuentra transitando la semana 37 de embarazo y el hisopado
le es requerido a partir de la semana 38 y semana 38 y tres días, siendo
inminente el arribo a dicha fecha .
En otro orden de ideas y más
allá de los argumentos vertidos por la demandada en ocasión de contestar la
cautelar comparto el criterio de que en casos en que el objeto último de la
acción es la protección de la salud de una persona y de un niño por nacer, el
criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria, no debe
exhibir el mismo rigor que en otros, habida cuenta de las consecuencias dañosas
que podría traer aparejadas la demora en satisfacer las prestaciones
reclamadas, ponderando también que en estos supuestos el eventual perjuicio que
podría generar para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente
mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su
contraria.
Cabe recordar, en primer lugar,
el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la
Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como
una pandemia, luego de lo cual se tomaran 6 diversas medidas en nuestro país ,
según la región afectada – rigiendo en la actualidad en nuestro territorio
provincial el DISPO o Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio -,
reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes
jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc.22 y 23 CN).
Asimismo, ninguna duda cabe en
cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres
embarazadas frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado
desde la órbita de la autoridad sanitaria Nacional y Provincial,
recomendaciones para su atención. procurando evitar el contagio del COVID-19 y
en el mismo orden de ideas deberá considerarse también que a diferencia de
cualquier patología la embarazada cursó los 9 meses de gestación acompañada de
su obstetra y escudarse para otorgar la prestación en que el requisito es
administrativo pudiendo acceder a otro efector es a todas luces arbitrario y
contrario a las normativas citadas .- En ese contexto, se revigoriza el mandato
constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y el
consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el
pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un
grupo de vulnerabilidad .- Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de
medidas no sólo paliativas sino principalmente y en especial de tinte
preventivas, con carácter urgente, en salvaguarda de la integridad de la
población de mayor riesgo ante el virus y del equipo de salud que la asiste.
Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un
marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita
ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se
presenta en cada momento y lugar determinados.- Por lo demás, sabido es que la
decisión de otorgamiento de la cautelar importa apreciar «provisoriamente» el
mérito de la pretensión, no requiriendo un examen de certeza del derecho y en
este sentido la C.S.J.N. ha dicho: «Las medidas cautelares no exigen de los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho protegido,
sino sólo su verosimilitud.Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra
que atender a aquello que excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo agota su virtualidad». (Fallos: 306-2-2060).
El requisito de la
contracautela merece una especial atención. Se ha dicho que la fianza no es un
elemento esencial de la cautelar, ya que la misma no es condición de su
otorgamiento sino de su ejecución (C. Civ. y C. de S. Fe, Sala 2º, «Diaz,
Florencio y otro c/ Morettín, José y/o ocupante s/ Desalojo», Zeus, T. 12, pág.
R-24).- A tal fin, y teniendo en cuenta que en el caso está en juego la
protección del derecho a la salud, y que la exigencia de una contracautela
real, podría impedir en los hechos la materialización del aquel derecho de
fundamental trascendencia, juzgo adecuado que la medida cautelar ordenada se
efectivice prescindiendo de éste requisito.- Por tanto, RESUELVO : 1°) Haciendo
lugar a la medida cautelar interpuesta en los presentes, y en consecuencia,
ordenar a la demandada PLENIT MEDICINA PREPAGA le de integra cobertura al costo
que irrogue el análisis para detectar el COVID 19 ( hisopado ) atento la
proximidad de la fecha del parto a la actora Sra. C. M. 2°) Ofíciese a fin de
dar cumplimiento a lo aquí resuelto . 3°) Declarando la incompetencia de la
suscripta para entender en la cuestión de fondo, debiendo en consecuencia y
efectivizada que fuere la medida cautelar, remitirse los autos a la Justicia
Federal .-
Insértese y hágase saber .-
DRA. MA. AMALIA LANTERMO
Secretario
DRA. MA. SILVIA BEDUINO
Juez
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