miércoles, 10 de octubre de 2012

FALLO ENFERMEDAD LABORAL


En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los doce días del mes de septiembre de dos mil doce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de ésta SEGUNDA CÁMARA DEL TRABAJO, los Señores Jueces que la integran: Dres. MARIANA CECILIA. CARAYOL, DARDO ARIEL FERNANDEZ y MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 8.593, caratulados "MONTES HECTOR C/ TASSAROLI S.A. P/ ORDINARIO", de los que

RESULTA:

Que a fs.7/18, HECTOR MONTES por intermedio de apoderado promueve demanda por el cobro de $ 362.687,00 (o lo que en mas o en menos resulte de las probanzas de autos) contra TASSAROLI S.A., en concepto de indemnización por daño material y daño moral sufridos en razón de padecimientos físicos originados por las tareas cumplidas en beneficio de ésta última.

En primer lugar, el actor se refiere a la competencia de este Tribunal para entender en la pretensión planteada, en atención a lo dispuesto por nuestro Supremo Tribunal Provincial en los autos Nº 55.475, caratulados: "Miras c/ Cartellone", en cuanto a que, en los juicios por accidente de trabajo, cuando se opta por la vía civil, rige el artículo 1, 1, inc. h) del CPL, de manera que resulta, hábil para entender en la cuestión planteada, ésta Cámara Laboral.

En segundo término realiza un planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46 y 49 y disposiciones adicionales 1, 3 y 5 de la Ley 24.557 y del artículo 12 del decreto 491/97, indicando que los mismos le afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, expresando los argumentos de tal posición, especialmente en cuanto a la imposibilidad de acceder a un resarcimiento integral, tal el que le reconoce la normativa Civil.

Con posterioridad a ello, el accionante, se ocupa del reclamo propiamente dicho y manifiesta que la accionada es una empresa metalúrgica que tiene por objeto la fabricación de elementos para la industria minera y petrolera, además de repuestos varios para actividades de minería, turbinas y mandriles, como así también el forjado de materiales.

Refiere que ingresó a trabajar para la demandada, en perfecto estado de salud, el día 01/09/1997 en calidad de "Oficial", conforme el Convenio Colectivo de Empleados Metalúrgicos, siendo ascendido, en el año 2003, a la categoría de "Oficial Múltiple".

Aduce el actor que las tareas se cumplían de lunes a viernes de 7:00 hs. a 19:00 hs., con una pausa de media hora para el almuerzo y los sábados de 7:00 hs. a 12:00 hs., de manera que, entiende, cumplía 12 horas diarias en tareas insalubres.

Asegura que las citadas tareas importaban la realización de arenados, granallados, pintura, fosfatizados, pavonado, aplicación de materiales y trabajos eventuales en la forja, todas las cuales describe adecuadamente y sindica como insalubres en atención a la forma de realización y a los materiales utilizados.

Quien ha iniciado estas actuaciones, afirma que la empresa incumplía con su obligación de entregar los elementos de seguridad necesarios para la realización de las tareas, hecho que se prolongó desde su ingreso hasta el año 2004, aproximadamente, cuando le empezaron a proveer de los mismos, pero, asevera, que de manera errada, puesto que los implementos de trabajo y seguridad recibidos, no eran los adecuados por lo que no cumplían con su finalidad principal.

Asimismo, sindica el actor, que la demandada tampoco tomaba las medidas necesarias para optimizar el lugar de prestación de tareas para evitar que fueran nocivas para la salud de sus empleados.

Expresa el ex dependiente que, como resultado de la contaminación en el ambiente de trabajo, propio de las tareas prestadas, comenzó a tener problemas pulmonares que derivaron en un cambio de funciones dispuesto por la ART contratada por su empleador, en noviembre del 2005, siendo destinado al área del depósito, donde comenzó a prestar labores de entrega de materiales.

Asevera el demandante que, a pesar del cambio de tareas, continuó con sus problemas pulmonares, lo que derivó en un dictamen, el día 15/08/2007 de la Comisión Médica N° 4, de la Ciudad de Mendoza, en la que se le dictaminó una incapacidad parcial y permanente del 17%, procedente de una enfermedad profesional, asma bronquial ocupacional sin hiperreactividad inespecífica, disnea asmatiforme relacionada con exposición a Níquel y Cromo en su puesto de trabajo. Expresamente, el otrora trabajador, impugna el citado porcentaje por entender que, a la fecha de la interposición de la acción, es mucho mayor, estimándolo en un 30% y sujetando tal afirmación a la pericia médica a realizarse en la causa.

Refiere el actor que, además de la afección pulmonar, el tipo de tareas cumplidas y la falta de provisión de los elementos de trabajo idóneos, le produjo una lesión auditiva que estima en un 8%, sujeta, también, a las resultas de los trabajos periciales a realizarse en el proceso.

Agrega el actor a lo manifestado que, a la fecha del dictamen de la referida Comisión, su edad era de 45 años.

Finalmente, el accionante sostiene que en fecha 17/10/2007 se consideró despedido por la falta de asignación de tareas en el sector de depósito, en atención a sus afecciones.

Seguidamente, el actor se ocupa de fundamentar la responsabilidad del destinatario de su acción, considerando que la misma se asienta en las disposiciones del artículo 4 de la ley 19.587, en tanto no ha cumplido con su deber contractual de seguridad, el cual, en conjugación con el artículo 512 del CC , le exige al patrono tomar las medidas necesarias en el ambiente de trabajo, para proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de sus empleados y realizar todas las diligencias pertinentes que exigiere la naturaleza de la obligación, en atención a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, debiendo reparar el daño en razón de lo dispuesto por los artículos 519 y 522 del CC.

En tal sentido, asevera que Tassaroli no cumplió con las pausas y limitaciones a la duración de la jornada de trabajo dispuestas por la LCT, haciéndolo trabajar durante 12 hs. diarias en una actividad insalubre con un mero descanso de media hora para almorzar. Tampoco adoptó las medidas necesarias para mantener y preservar la integridad psicofísica del dependiente, obligándolo a trabajar en un ambiente contaminado con níquel, cobalto, cromo, vanadio, acido, sales contaminantes, oxido, restos de azufre, etc., lo que le produjo una grave afección personal que lo incapacita para el trabajo.

Sostiene el demandante, que la sociedad accionada no cumplió con su obligación de capacitación respecto de los riesgos a los que se exponía, ni con la realización de exámenes periódicos, ni con la entrega de elementos de protección suficientes para evitar los daños, ya que, los que se les entregaba, no cumplían con los requisitos necesarios para evitar los perjuicios sufridos, a saber: se le entregaba un barbijo común, cuando lo ideal hubiere sido uno de filtro especial para evitar la contaminación; para la tarea de arenado se le entregaba una escafandra con babero, cuando lo ideal era una con mameluco de materiales especiales completo; el aire que entraba a la escafandra entraba directamente de un compresor sin filtro alguno, no había extractor de aire tampoco en el lugar de trabajo. Igual situación se presentaba en lo que respecta a la protección auditiva, donde el protector adecuado hubiere sido el de "copa" que protege todo el oído y no el de tapones, que era el que le proveían.

Todas estas afirmaciones, estima, permiten deducir que existe una relación causal entre el incumplimiento del deber de seguridad del empleador, con las lesiones denunciadas al dar inicio a estas actuaciones.

El trabajador infortunado también funda su acción en las disposiciones del articulo 1113(rf:LEG1308.1113) del CC, en razón de que, las condiciones de trabajo a las que era sometido, en contacto directo y permanente con níquel, cobalto y otros elementos tóxicos, y el ruido al que se lo exponía, constituyen riesgos para la salud de cualquier individuo que directamente le produjeron el daño denunciado.

Fundamenta el actor, que todos estos elementos que producían la contaminación del ambiente, respiratoria y auditiva, eran de propiedad del demandado y estaban a su guarda, motivo por el cual debe responder, éste, por aquellos daños causados por el riesgo de la cosa

Asimismo, expresa que su responsabilidad también se debe fundar en lo normado por el artículo 1109 del CC, al existir culpa y negligencia de parte de su empleadora, al no cumplir con las normas de higiene y seguridad, al no realizar los exámenes periódicos y al hacerlo trabajar en exceso horario en un trabajo insalubre.

Seguidamente, liquida el reclamo, estableciendo un monto de $ 272.687 por la incapacidad física y un monto de $ 90.000 por el daño moral que asegura padecer

A fs. 2 obra TCL 70581273, remitido por el actor a la demandada el 17/10/2007.

A fs. 3/5 obra dictamen de la Comisión Medica N° 4, de fecha 15/08/2007 en la que se le dispone al actor una incapacidad laboral parcial y permanente del 17%.

A fs.6 obra Partida de nacimiento del actor y recibo de haberes correspondiente al mes de julio de 2007.

A fs 20 el Tribunal ordena correr vista a la demandada y al Fiscal de Cámaras de las inconstitucionalidades planteadas por la actora.

A fs. 34/37 comparece METALURGICA TASSAROLI S.A. y contesta la demanda impetrada en su contra, reconociendo la relación laboral con el actor, la fecha de ingreso y la categoría profesional del mismo, como así también, las actuaciones y dictamen de la Comisión Médica N° 4 y que el actor tuvo su primer síntoma de enfermedad incapacitante el 23/11/2005, fecha a partir de la cual, se le destinó al sector depósito.

No obstante tales reconocimientos, la demandada niega los hechos descriptos por su contraparte relativos a las características de las tareas cumplidas, a la falta de provisión de elementos necesarios para su prestación, a la falta de medidas atinentes a la higiene y seguridad en el lugar de trabajo y al horario de prestación, sobre el cual, expresamente indica, que el actor siempre trabajó en tareas normales y nunca mas de doscientas horas mensuales, agregando que, las tareas que el actor manifiesta como insalubres y permanentes, fueron realizadas por 4 o 5 horas cada treinta o cuarenta días.

Asimismo, ofrece resistencia a las pretensiones del actor en cuanto a su supuesta responsabilidad derivada del artículo 1109 del CC, niega el porcentaje de incapacidad denunciado, indicando que el real fue el otorgado por la Comisión Médica pertinente y niega, además, que exista una incapacidad auditiva.

El accionado impugna la liquidación demandada y cita en garantía a MAPFRE ARGENTINA ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A. en razón del contrato comercial que los vincula, adhiriendo, además, a la totalidad de la prueba acompañada por la accionante en su escrito de inicio de estas actuaciones.

A fs. 24/26 luce agregado Poder General Para Juicios otorgado por la demandada a los profesionales intervinientes.

A fs.27/33 obra contrato de seguro por Ley de Riesgos del Trabajo suscripto entre la accionada y la citada Aseguradora de Riegos del Trabajo.

A fs. 53/61 se presenta MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. y consintiendo la competencia del Tribunal, contesta la vista conferida, ocupándose de los planteos de inconstitucionalidad esbozados por su contraparte y haciendo reserva de Caso Federal.

A fs. 39/52 obra copia de Poder General para Juicios otorgado por la referida aseguradora a los profesionales que se presentan en el escrito de fs. 53.

A fs. 65 el Fiscal de Cámaras se manifiesta sobre la vista corrida respecto de las inconstitucionalidades planteadas al interponerse el escrito que dio origen a los presentes actuados, la cual es resuelta finalmente por el Tribunal a fs. 68/74.

En dicho resolutivo, la Cámara hizo lugar a la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley 24.557, difiriendo el tratamiento, para su oportunidad, de los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 39 y 40 y de las disposiciones adicionales primera, tercera y quinta de la ley 24.557 y artículo 12 del decreto 491/97.

A fs. 85/94 comparece nuevamente la ART involucrada en autos y contesta la demanda impetrada por la actora, interponiendo, en primer instancia, la defensa de Prescripción, aduciendo que la primera manifestación invalidante surgió el 23/11/2005, por lo que la demanda fue interpuesta transcurrido más de dos años de dicha fecha, motivo por el cual, se habría configurado la situación prevista por el artículo 44 de la LRT.

Inmediatamente después de incoada dicha defensa, procede a contestar la demanda, alegando que la demandada principal no hubo contratado una póliza por riesgo civil, por lo que no debe responder frente a la misma por la pretensión esbozada por la ex empleada.

Niega que las presuntas lesiones denunciadas por la demandante tengan relación con el trabajo y que el ambiente laboral sea el productor de la hipoacusia referida por la misma.Apunta la aseguradora, que oportunamente cumplió con sus obligaciones contractuales con la actora respecto de las prestaciones dinerarias derivadas de la ley 24.557, ya que puso a disposición de la accionante la suma de $ 21.700 una vez dictaminada la incapacidad por parte de la Comisión Médica correspondiente.

En relación a dicha realidad, la citada compareciente invoca la aplicación de la "Teoría de los Actos Propios", en alusión a que el actor, luego de que se le puso a disposición el citado monto, no hizo reclamo extrajudicial alguno que le habilitare a iniciar estas actuaciones frente al incumplimiento del emplazado. En concreto, se cumplió con el procedimiento administrativo fijado por la norma, se dispuso una incapacidad, la aseguradora puso a disposición la suma resultante de dicho proceso y el actor no realizó reclamo previo a la actual instancia.

Con posterioridad, refiere a la no cobertura de dolencias no incluidas en el listado de enfermedades, en expresa referencia al reclamo de hipoacusia.

Seguidamente, reitera e intensifica su posición respecto a la no cobertura por responsabilidad civil y alude a jurisprudencia relativa a la responsabilidad extrasistémica de las ART.

Luego de ello, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva de Caso Federal.

A fs. 104 comparece nuevamente la actora y contesta el traslado relativo a la prescripción invocada por la Aseguradora citada, discrepando con la misma y solicitando su rechazo en atención a que la demanda fue interpuesta en tiempo y forma, a contar desde la fijación de la incapacidad por parte de la Comisión Médica.

A fs. 109 se abre la causa a prueba.

A fs. 118 obra acta de sorteo de perito contador, donde resulta elegida la contadora Ana Maria Adad.

A fs. 121, se labra acta de reconocimiento del actor, dejándose constancia de que, por no encontrarse depositada la documentación a reconocer en el Tribunal, conforme cargo de fs. 94, se hace imposible realizar la misma.

A fs.122 obra acta de proposición de cargo para perito Ingeniero en Seguridad e Higiene y perito Médico, siendo propuestos el Ing. Bruno Donati y el Dr. Guillermo Piastrellini, respectivamente.

A fs. 128 bis el perito ingeniero acepta el cargo.

A fs. 129/131 obra contestación a oficio dirigido al Correo Argentino, en el que se remite copia certificada del TCL 70581273, con su informe de recepción, del que surge que la citada pieza postal fue recibida por el Sr. Claudio Carrieri el día 19/10/2007 a las 18:35 hs.

A fs. 133 obra acta de la Audiencia de Conciliación sin resultado positivo.

A fs. 134 se presenta pericia en Higiene y Seguridad por parte del ingeniero Donatti.

A fs. 139, a petición de la parte actora, se deja sin efecto la designación del Dr. Piastrellini por no aceptar el cargo en tiempo y forma, fijándose una nueva audiencia de proposición, la que se llevó a cabo conforme constancia de fs. 147 y donde resultó propuesto el Dr. Pedro Farran, aceptando el cargo a fs. 151.

A fs. 157, el citado profesional presenta su pericia en la que le fija una "incapacidad real y efectiva, parcial y permanente del 46% de la total obrera", correspondiente a la afección pulmonar (40%) y a la hipoacusia (6%).

A fs. 166 MAPFRE observa la pericia presentada en atención a que, en dicha oportunidad, el perito indicó que había alguno de los puntos propuestos que no fueron contestados en razón de ser médico legista y no especialista en medicina laboral, solicitando al Tribunal que autorice al galeno a cumplir con dicha obligación, ya que por su especialidad si puede contestarlos, e incluso, puedo hacer uso de la interconsulta.

A fs. 176 el Dr. Farran contesta los puntos en cuestión.

A fs. 193 se solicita la citación del médico, referido anteriormente, a la audiencia de vista de la causa a realizarse en autos, lo cual es resuelto afirmativamente en la fs. siguiente.

A fs.190, a petición de parte, se deja sin efecto resultado del sorteo de la perito contadora y se ordena realizar uno nuevo, el que se efectiviza a fs. 197 resultado elegido el contador Héctor Maestra, quien acepta el cargo a fs. 198.

A fs. 202/204 el citado profesional presenta su pericia.

A fs. 217/220 obra contestación a oficio a la Comisión Médica N° 4 de la Ciudad de Mendoza y se agrega a la causa copia certificada de las actuaciones 004-L-00780/07.

A fs. 251 se forma Segundo Cuerpo.

Fijada la audiencia de Vista de Causa, la misma se realiza el día 15 de agosto de 2012, conforme acta obrante a fs. 329 en la que se tomaron las siguientes testimoniales y absoluciones.

En primer término absolvió posiciones el actor quien indicó que la hipoacusia que denuncia no provino de un traumatismo de cráneo sufrido fuera del trabajo y que no es adicto al tabaco, que nunca ha fumado y que, por ello, sus problemas pulmonares no se relacionan con un supuesto tabaquismo.

Indicó el actor que en el año 2007 la Comisión Médica N° 4 le determinó una incapacidad del 17%, respondiendo afirmativamente a la pregunta de si la ART le había ofrecido, luego de ello, un cheque por $ 21.700, agregando que no lo aceptó, porque le pareció que no era correcto lo que le ofrecían.

Con posterioridad a ello, el absolvente expresó que sufre convulsiones, mareos y vómitos e incluso pérdida de la memoria, en razón de que, debido a su problema pulmonar, no le llega debidamente aire al cerebro, que ello va a ser de por vida, que eso lo sabe porque se lo dijo el médico.

Acto seguido, el deponente indicó que se consideró despedido con posterioridad a los hechos, por lo que, hasta que se jubiló, hace tres años atrás, no prestó mas servicios para la accionada.Agregó a lo manifestado, que se jubiló por incapacidad, que primero fue provisoria y luego se la fijaron como total.

El actor también aludió a que, en un principio podía andar en bicicleta, pero que luego por los mareos no lo puede seguir haciendo y que no puede hacer esfuerzos, ni agitarse y que transpira excesivamente, por la falta de oxigeno, según también le informó su médico.

El absolvente aseveró que no se cumplían con las normas de higiene y seguridad y que, recién aproximadamente en el año 2004, ingresó el Sr. Gustavo Sánchez que se encargó del sector, por lo que se le hacían los reclamos a él, o su capataz, el Sr. Rubén Amaya, pero no recibían mucha respuesta respecto de la situación en el lugar de trabajo, o de la compra de los elemento, o bien, compraban los equivocados. Sobre dichos sucesos, agregó posteriormente, que en las reuniones que se hacían con la presencia personal de los dueños de Tassaroli, se les hacia saber estos problemas, por lo que estaban al tanto de la situación.

Inmediatamente el actor aseguró que, cuando empezaron a hacer visitas de l a ART, se disminuían las tareas, para que no hubiera tanto ruido o menos problemas.

Respecto a las tareas prestadas, indicó que no se le entregaban los elementos de seguridad necesarios para cada una de ellas, refiere a que no eran los correctos, los cuales, además, tardaban en comprar, o en reponer. Expresó el confesionado que firmaba las constancias de los elementos recibidos.

Agregó sobre este punto, que él se encargaba de los arenados, que se le daban tapones para cubrirse los oídos y una escafandra con una especie de babero que se ataba en la cintura y por la cual entraba todo el polvo adentro y terminaba respirándolo, porque, además, usaban un barbijo de tela, uno normal. A lo manifestado, el actor, indicó que había que agregarle que no había extractor de aire y que, mucho después se colocó uno, pero no servía, porque era uno solo y estaba colocado en un lugar errado.

Sobre dicha circunstancia aseguró que el traje no era el correcto, porque tenia que ser uno todo cerrado que impidiera que ingresara el polvo adentro de la escafandra, y que, debido a que no le entregaban uno correcto, personalmente se hizo hacer uno, pero que tampoco le duró mucho por su uso continuo.

Indicó que, luego le entregaron unas mascaras con filtros, pero no les cambiaban los cartuchos cuando se agotaban porque, o no los compraban, o tardaban mucho en hacerlo.

Dijo también, que trabajó en el pavoneado y que la máscara facial que le daban no servía, y en el fosfatizado, donde solo le daban unos guantes y una gorra para hacer el quehacer.

El absolvente manifestó que no les daban cursos, ni en la empresa, ni la ART de cómo hacer el trabajo.

Finalmente declaró, que trabajaba de de 7:00 hs. a 19:00 hs, de lunes a viernes, y los sábados hasta las 12:00 hs., que, también se solía trabajar los sábados en la tarde y los domingos, que el descanso era de media hora al medio día para almorzar y que, el Sr. Guerrero, a veces, también se desempeñaba en el arenado.

Luego de la absolución del actor, prestó declaración testimonial el Sr. Armando Antonio Rebollo, a quien no le comprenden las generales de la ley, y manifestó conocer a las partes por haber trabajado en la empresa demandada junto con el actor, habiéndose jubilado hace algunos años, prestando servicios para la metalúrgica accionada y que no inició juicio o reclamo alguno contra la misma.

El citado testigo manifestó que ingresaron casi en la misma fecha con el actor, por lo que trabajaron aproximadamente ocho o nueve años para la demandada, en tal calidad, indicó que el horario era de 12 hs.diarias, toda la semana, que paraban media hora para comer, a mitad del día, que se trabajaba toda la semana, incluso, en muchas ocasiones, sábados en la tarde y domingos.

Preguntado respecto de las tareas que realizaba el actor, el testigo dijo que Montes se encargaba del arenado principalmente, pero que también lo mandaban a otras tareas como la pintura, el empavonado, el lavado de mandriles y en algunos casos también la forja, que todo esto lo sabia porque, si bien él era soldador, trabajaban juntos, en los mismos lugares, por eso lo veía, y, en ocasiones, el testigo también tuvo que hacer iguales tareas que su compañero. Agregó a lo dicho, que la cantidad de personas que trabajaban en el lugar eran, en aquella etapa, aproximadamente seis empleados en las distintas tareas y dos que se encargaban de la limpieza, afirmando que el capataz era Amaya y que no recuerda que una persona llamada Gustavo Sánchez hubiere prestado funciones.

Respecto a las tareas de arenado, el testigo manifestó que se llevaban a cabo en una sala de arenado, era como una habitación, mediana, no era grande, no tenia extractor, luego lo pusieron, pero no servía para nada porque lo colocaron en un lugar que tiraba el polvo para una escuela vecina, que se estaba más o menos a cincuenta metros, y se quejaban siempre y, aparte, porque el polvo igual quedaba en la sala y lo respiraban lo mismo. Agregó el testigo al respecto, que le daban unas escafandras a las que ingresaba aire, por la parte superior y que, abajo tenia una especie de babero que se ataba en la cintura, así es que, el polvo se metía por debajo y entraba a la escafandra y lo terminaban respirando, aparte por el hecho que el barbijo que le daban era de tela. El aire que ingresaba por arriba de la escafandra era leve, era para que pudieran respirar, piensa que salía por debajo del babero, pero era tan leve que no impedía que el polvo ingresara.

A lo manifestado anteriormente, el deponente amplió sus expresiones diciendo que la escafandra, para impedir que filtrara el polvo, debería ser tipo mameluco, completo, apretado en las manos y en los pies para que no ingresara por ahí, además de los guantes y los botines, pero esos nunca se los dieron.

Afirmó el testigo que les daban como ropa de trabajo un pantalón, una camisa y botines, que, según la tarea, les daban lentes protectores, pero no eran los correctos, eran de otro material y se rayaban o no se veía nada y le hacían problema cuando pedía que se los cambiaran. También indicó que se les entregaba protectores para los oídos porque había mucho ruido en el lugar de trabajo, pero eran los de tipo tapón, no los de copa, que eran los adecuados, refiriendo que actualmente tiene problemas para oír bien

Preguntado sobre otras tareas que le vio realizar al actor, el mismo hizo mención a las de pintura, la cual se hacia en un galpón, mas o menos grande, que tenía la forja en uno de los extremos, que para pintar solo le daban un barbijo de tela, no era con filtro y uno se tragaba la pintura que quedaba flotando. Aseguró el testigo que Montes también trabajo en el empavonado, que consistía en sacar piezas del horno, calientes y meterlas en un tacho con líquido y salía vapor al introducirla el cual era aspirado por el que hacia la tarea porque ahí también le daban un barbijo de tela.

Finalmente, reiteró que el actor también lavaba mandriles, los cuales se ponían en frio, en tachos de ácido que también emanaban vapores.

Preguntado sobre la temperatura en el lugar de trabajo, el mismo dijo que, a veces se pintaba al rayo del sol, pero que por lo general no había problemas, solo cuando se trabajaba en la forja, porque ahí la pieza de metal salía a mucha temperatura y entonces, era casi insoportable el calor.

Luego de ello, el testigo expresó que, a su juicio, el trabajo no era peligroso, si se sabía hacer, pero se estaba aspirando polvo en forma permanente y el ruido era continuo, no cesaba nunca.

El deponente indicó que no recuerda que se hubieran hecho inspecciones de la Subsecretaria de Trabajo o del sindicato, al igual que, respecto de la ART, no recuerda que los hubieran visitado, sabe que era MAPFRE porque se lo dijeron en el sindicato, pero no recuerda que los hubieran visitado. A lo vertido sumó que era el capataz Amaya el que les explicaba como hacer las cosas pero que nunca les dieron cursos.

Finalmente, respecto del actor, manifestó que el mismo no fumaba y que una vez lo vio sentado esperando el médico porque estaba descompuesto porque había tragado polvo o alguna sustancia, pero no recuerda que el actor hubiere tenido licencias por enfermedad.

Concluido el testimonio de Rebollo, testificó el Sr.Juan Carlos Guerrero, a quien no le comprenden las Generales de la Ley, e informó que conoce a las partes porque trabajó con el actor para la demandada y que, actualmente, sigue prestando servicios para la metalúrgica accionada.

El testigo indicó que ingresó a trabajar en el año 1999, que ahí lo conoció a Montes, que ya trabajaba allí y que todos hacían todo, que él mayormente hacia soldaduras porque es soldador, que el horario de trabajo era de 7:00 hs. a 16:30 hs. de lunes a viernes, que también se trabajaba los sábados, que en la época de Montes a veces se hacían 10 a 11 hs. y se trabajaba sábados y domingos, que no era obligatorio, que un año trabajaron así, dependía de los pedidos que le hacían a la empresa, pero que cada uno decidía si trabajaba y se le abonaban las horas extras y estas figuraban en el recibo de haberes.Sobre dicha cuestión agregó, que cuando se hacían horas extras no se les daban francos compensatorios.

El deponente indicó que se les daba como ropa de trabajo, camisa, pantalón, y guantes, que para el arenado se les daba una escafandra por la que ingresaba aire desde arriba, había una que tenia un babero y se ataba en la cintura y otra que era como un buzo y no recuerda si Montes usó los dos, cree que si, ni desde cuando se empezó a utilizar ésta última.

Agregó al respecto que a veces se usaba el casco y barbijo, pero no recuerda si Montes lo usaba, y que el barbijo era de tela.

Sobre la escafandra con babero, indica que el aire que entraba desde arriba salía por debajo e impedía que ingresara el polvo, que cuando él hizo tareas de arenado no se dio cuenta si aspiró polvillo, porque no se veía.

El aire venia de una sala de compresores, que estaba cerrada, no sabe si tenía filtros.

Indicó que el arenado se hacia en una sala de arenado, que era abierta y en aquella época no tenia extractor y que no habían un encargado de arenar, lo hacían todos, pero se hacia de a uno, que es probable que Montes hubiera hecho mas horas arenando, depende del jefe, de las tareas que les daban, que el capataz era Amaya.

Sobre las distintas tareas que hacia Montes, indicó que lo vio ocuparse del fosfatizado y la limpieza de mandriles, para lo cual, se cubrían del vapor con un barbijo de tela, al igual que en el aporte de material a los émbolos, indicando que no sabe que materiales se agregan.

Indicó el testigo, que para las tareas de soldadura, a veces se le empaña la visera así es que no utiliza la mascara, que tampoco se puede usar la careta con la sordina porque no entran, así es que necesariamente se tienen que colocar tapones y que la amoladora siempre larga polvillo.

Finalmente, el testigo aseguró que recibió un curso de parte de quien estaba a cargo deHigiene y Seguridad, pero no recuerd a si en la época de Montes se hacían, agregando, para terminar su deposición, que el actor no fumaba.

En último lugar y para concluir con las testimoniales, prestó declaración el Sr. Félix Espinosa, a quien no le comprenden las generales de la ley, asegurando que conoce a las partes porque ha trabajado con Montes en la empresa accionada, a la cual continuaba perteneciendo, al menos a la fecha de la audiencia de vista de la causa.

Sobre dicha afirmación, indicó que a la época en que trabajaba Montes, él era administrativo y que actualmente es el encargado de Recursos Humanos. Espinosa aseveró que ingresó a trabajar aproximadamente en el año 2004.

El testigo informó, que fue él quien llenó los formularios pertinentes para denunciar la enfermedad del actor, relacionada con los pulmones en el año 2005.

El testigo aseguró que sabia que tareas hacia el actor porque iba esporádicamente hacia el lugar de trabajo de estos a llevarles los recibos de haberes, pero no ingresaba a las salas de pintura o arenado, por lo que no sabe como se trabajaba en su interior.

Sobre esta cuestión, el deponente, aseveró que el encargado de Arenado y Pintura era el actor, pero que no sabia si cumplía toda la jornada en el arenado.

Informó que se trabajaba de lunes a sábados, que el ingreso es a las 7:00 hs.y que se trabajaba nueve horas, que esporádicamente se pudo haber trabajado mas, pues ello dependía de los pedidos que tuviera la empresa y que, en esos casos, el actor pudo haber trabajado sábados en la tarde y domingos y que, si así acontecía, se abonaban las horas extras correspondientes, las cuales figuraban en el recibo de sueldo, pero indicó que no se les daban francos compensatorios a los que trabajaban el fin de semana y que era voluntario, nadie estaba obligado a trabajar esos días.

El testigo apuntó, que antes que él ingresara no existían registros de siniestralidad por cuestiones respiratorias, pero que si habían inconvenientes con esquirlas, por lo que se hizo hincapié en la utilización de lentes, agregando que en esa época no se recibían visitas de la ART.

Manifestó posteriormente que en el año 2005 se incorporó un técnico en Higiene y Seguridad y se puso en funcionamiento el método STOP que consistía en persuadir y educar al empleado para concientizarlo en el uso de los elementos de seguridad y en la prevención de riesgos. Este sistema no aplica sanciones, sino que se busca generar en el empleado el habito de la prevención, por lo que se entregan tarjetas persuasivas, tanto a los que cumplen como a los que no cumplen, a los que se les hacen sugerencias, pero no sabe si Montes tenia de estas ultimas.

Respecto de los elementos de seguridad, sabe que, a veces se han quejado los empleados por que no llegaban a tiempo o por la ropa de trabajo, que habían protectores auditivos de copa y de tapón, porque hay mucho ruido en el ambiente y que no sabe si los barbijos son de tela o de plástico.

Finalmente, respecto del actor, expresamente dijo que no sabe si usaba los protectores y de que tipo y que tampoco sabe porque lo pasaron a deposito.

Concluido este último testimonio, se cerró la etapa probatoria y las partes formularon sus pertinentes alegatos, procediéndose a cerrar el acta y a fs.330 se llama Autos para Dictar Sentencia.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo preceptuado por los Arts. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 69 del Código Procesal laboral se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: Inconstitucionalidades de la Ley 24.557 y Decretos Reglamentarios.

SEGUNDA CUESTION: Relación laboral.-

TERCERA CUESTION: Rubros reclamados.-

CUARTA CUESTION: Intereses y costas.-

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI DIJO:

El actor, a la hora de incoar su pretensión indemnizatoria, realiza una serie de cuestionamientos constitucionales sobre distintas normas de la Ley de Riesgos del Trabajo, Nº 24.557 y de algunos Decretos Reglamentarios de dicho cuerpo legal.

Efectivamente, tal como se referenció al momento de realizar el racconto de hechos, el mismo planteó la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46 y 49 y disposiciones adicionales 1, 3 y 5 de la Ley 24.557 y del articulo 12 del decreto 491/97, los cuales fueron tratados en el resolutivo de fs. 68 en el que la Cámara hizo lugar a las pretensiones respecto de los artículos 21, 22 y 46 de la referida ley 24.557, difiriendo el tratamiento, para su oportunidad, de los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 39 y 40 y de las disposiciones adicionales primera, tercera y quinta de la ley 24.557, como así también del articulo 12 del Decreto 491/97.

En razón de dicha situación, corresponde entonces dar tratamientos a los planteos que quedaron diferidos para el momento de dictar la sentencia en proceso.

Al momento de formularse los alegatos de bien probado, la actora invocó expresamente, en varias oportunidades, y sobre este tema en particular, a los autos Nº 7.097, caratulados "Carrasco Luis Norberto C/ Construcciones Gibert S.A. y Ot. P/ Ordinario" (Fecha:03/05/2012), originarios de ésta Cámara y en los cuales también tuve oportunidad de preopinar, por lo que he de ceñirme al mismo en aquellos puntos que presentan similitudes con los temas aquí tratados, como así también, a un fallo posterior, en el que también hube preopinado, los autos N° 10.195 caratulados: "Miranda Juan Carlos c/ MAPFRE ART S.A. p/ Accidente" (Fecha: 14/08/2012)

Al momento de contestar la vista relativa a los cuestionamientos a la LRT, MAPFRE procedió a realizar una ponderación genérica de la normativa cuestionada, mientras que, por su parte, la demandada principal, no se refirió a la cuestión.

Es de viejo abolengo la posición mayoritaria de nuestros tribunales, fundada en el criterio de nuestro Supremo Tribunal Nacional de que "La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la última ratio del orden jurídico (Fallos 295-850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución" (C.S.J.N., autos caratulados: "Carrizo Domingo y Otros c/A.G.P.", pub. en ED 100-599. Fecha 06/07/1982).

Nuestro más alto Tribunal Provincial también se ha expresado en igual sentido indicando que "La declaración de inconstitucionalidad de una disposición, es un acto de gravedad institucional, configurativa del remedio extremo al que el juzgador debe acudir sólo como última ratio, cuando no tiene otra alternativa posible. Si la disposición atacada admite más de una interpretación, una que la torna inconstitucional y otra que la adecua al ordenamiento, el Tribunal debe pronunciarse a favor de ésta última." (Expte. Nº 70.913, caratulados: "Obras Sanitarias Mendoza S.A. - C/Gobierno De La Provincia De Mendoza S/Acc. Inc." Ubicación: LS397 - 102. Fecha: 16/02/2009, Expte. Nº 87.911, caratulados: "Herrera, Blanca Lila Y Ot. - C/ Dirección General De Escuelas (Prov. De Mza.) S/ Acc. Inc.", Ubicación: LS386 nones. 167. Fecha:05/03/2008, entre otros), especificando de manera mas clara y especifica aun que "Al tratar un planteo de inconstitucionalidad hay que tener presente diversos principios: a) La declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el poder judicial frente a la vigencia de una norma de carácter general y en consecuencia debe advertirse con toda claridad y evidencia la lesión a los principios constitucionales; b) la declaración de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso; c) la declaración de inconstitucionalidad no debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir que no puede sustituir la voluntad del legislador, ni en la voluntad de los cambios legislativos introducidos." (Expte. Nº 74.811, caratulados: "La Segunda A.R.T. S.A. En J: Forconi, José Alberto - La Segunda A.R.T. S.A. Inconstitucionalidad". Ubicación: LS328 - 171. Fecha: 17/09/2003)

En lo que hace expresamente a la Ley de Riesgos de Trabajo, la Corte Suprema de la Provincia ha indicado (Expte. Nº 81.005, caratulados: "Maravilla, Segundo A. En J° 19.082 Maravilla Segundo A. - C/ La Caja Art. S.A. P/ Ord. S/ Inc.". Ubicación: LS361 - 173. Fecha: 29/12/2005) que "El sistema de la ley 24.557, será o no constitucional en cada caso concreto, cuando se visualice el contenido reparador o si económicamente es justo o no el mismo. En principio siendo la declaración de inconstitucionalidad la "última ratio" del remedio judicial podemos defenderlo como principio general, sin perjuicio de advertir que otros aspectos de la ley merecen la declaración de inconstitucionalidad (vgr.La caducidad del beneficio del art.19.)

Queda claro entonces que la declaración de inconstitucionalidad es una medida excepcional y de aplicación restrictiva que requiere en cada caso concreto verificar la procedencia, la necesidad y la utilidad de tal extrema medida.

En lo que hace a los artículos 1 y 2 de la ley 24.557, conforme lo ha resuelto en otras oportunidades esta Cámara (Autos Nº 5.346, caratulados "Taboada, Pedro c/ Municip. San Rafael p/Ord.", Autos Nº 9.543 caratulados "Valliz, Rodolfo C/ Bernues, Cesar Y Ots. P/ Accidente", entre otros), tanto en su anterior conformación, como en la actual, con fundamento en jurisprudencia coincidente, en especial en el fallo mayormente citado por nuestros pares para dirimir la cuestión (y por el Dr. Ackerman al referirse al tema- ACKERMAN, Mario E. y MAZA, Miguel Ángel, en "Ley sobre Riesgos del Trabajo"- Aspectos constitucionales y procesales- Editorial Rubinzal - Culzoni. Editores. Buenos Aires. 1999. Pág. 29), emanado del Tribunal de Trabajo Nº 4, de La Plata, caratulados: "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolan do s/. de fecha 19/06/1997, en virtud del cual entiendo que las mismas son violatorias al texto de nuestra Constitución Nacional, en cuanto a que, efectivamente, el sistema cerrado dispuesto por la L.R.T., implica colocar a todos los empleados sujetos al citado cuerpo normativo a un sistema limitado que les impide acceder a una opción resarcitoria que les permita obtener una reparación integral a los perjuicios que la actividad laboral les pudiere haber causado a su integridad física y su salud.

Existe en dicha realidad una marcada situación discriminatoria respecto de los restantes ciudadanos, denota una avería, un detrimento y agravio que colisiona con preceptos constitucionales, tales como el Derecho de Propiedad, el deber de no dañar y la garantía de Igualdad ante la Ley, reconocidas en los artículos 16, 17 y 19 de la Constitución Nacional.

En aquella oportunidad, el citado tribunal dispuso que "Los arts. 1 y 2 de la L.R.T. forman parte de la malla de exclusividad que pretende, impidiendo que el trabajador intente la reparación integral de las mermas en su patrimonio, derogando a su vez el deber de indemnidad, con lo que violan el derecho de propiedad y el deber de no dañar (arts. 17 y 19, C.N.)".

Recorriendo el mismo sendero, se ha resuelto (Tribunal del Trabajo. Nº 1, Bahía Blanca, Buenos Aires. Caratulados "Rodríguez Larregla, José P. c. Weber y Dignani Construcciones S.R.L"- Fecha 27/08/1997). que "Los arts. 1, 2 y 6 de la L.R.T., al someter los infortunios a un sistema cerrado y único, estatuye una desvirtuación del principio general de la reparación de los daños y perjuicios de los arts. 1109 y 1113 del cód. Civil, más aún cuando el Art.39 de la ley exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores con lo que no sólo se aparta a éstos de una norma de aplicación general, sino que se altera la congruencia del sistema, atento a que las normas del código de fondo, con igual rango que la L.R.T., rigen para todos los habitantes del país"

En análogo razonamiento también se ha resuelto (Tribunal de Trabajo Nº 2, Lanas, Buenos Aires caratulados, "Quintans, Mario H. c. Multisheep S.A." Fecha 19/11/1997) que "La ley 24.557, art. 1º, 1º Párr. y el art.2º, al imponer a los trabajadores que se accidenten o enfermen, por el hecho o en ocasión del trabajo, la obligación legal de accionar por resarcimiento del daño, exclusivamente de acuerdo con sus disposiciones y las de sus normas complementarias, hace una distinción irritante entre trabajadores dependientes y los habitantes del resto del país, como si no integraran el elemento poblacional del Estado"

Así entonces, en atención a los argumentos anteriormente vertidos, considero que los artículos 1 y 2 de la Ley 24.557 deben ser declarados inconstitucionales.

En lo que atañe al articulo 6 del citado cuerpo legal, las conclusiones y los fundamentos son similares y nuevamente he de citar el fallo Colman, en cuanto manifestó al respecto que "El art. 6º de la L.R.T. en su apartado 2º, al establecer que las enfermedades no incluidas en el listado que al efecto elabore el P.E.N., como sus consecuencias, en ningún caso serán consideradas resarcibles, viola el art. 17 de la C.N. al cercenar in limine los derechos patrimoniales del trabajador damnificado. 8.-Viola el art. 18 de la C.N., preceptos de la Constitución provincial y de tratados internacionales, el art. 8, apartado 3º de la L.R.T., al disponer que las comisiones médicas determinarán el grado de incapacidad laboral permanente en base a la tabla de evaluación de incapacidades que elaborará el P.E.N."-. y al fallo Quintans al resolver que "El art. 6º, párr. 2º de la L.R.T., al delegar en el P.E. la facultad de determinar si una enfermedad debe ser considerada profesional, materia inherente a la función jurisdiccional, debe ser declarado inconstitucional al vulnerar los arts. 31; 75, incs.12 y 22 y pactos y tratados incluidos en la Carta Magna"

Considero que la norma en tratamiento atenta contra el orden constitucional en cuanto a que el sistema previsto por la LRT exime de responsabilidad civil a aquellos empleadores cuyos dependientes pudieren sufrir una enfermedad no prevista en el listado fijado por la norma, violando el derecho de igualdad ante la ley e impidiendo el acceso a la Justicia, en clara contradicción con el articulo 18 de nuestra Constitución Nacional, motivo por el cual, entiendo, el mismo debe ser declarado inconstitucional.

El actor también cuestiona la constitucionalidad del articulo 8 de la LRT, el cual también fue tratado por los citados fallos Colman y Quintans, al disponer el primero que, el mismo "viola el art. 18 de la C.N., preceptos de la Constitución provincial y de tratados internacionales, el art.8, apartado 3º de la L.R.T., al disponer que las comisiones médicas determinarán el grado de incapacidad laboral permanente en base a la tabla de evaluación de incapacidades que elaborará el P.E.N" y el segundo que "El art. 8, apart. 3 de la L.R.T. es nulo e inaplicable por afectar la supremacía constitucional y por pretender violar las disposiciones del art. 5, C.N.; desconsiderar la validez de los actos públicos y procedimientos judiciales de la Provincia; por delegar indebidamente funciones judiciales al poder administrador; por desconocer el art. 75, inc. 22, C.N., con su permanente invocación de pactos y tratados internacionales aplicables a los reclamos judiciales; por detraer a la jurisdicción de los tribunales provinciales funciones específicas, en pro de las comisiones médicas nacionales y por violar la teoría de los poderes no delegados al gobierno nacional", agregando de su apartado cuarto que "El art. 8º, apart. 4º de la L.R.T. debe ser declarado inconstitucional, ya que es de incumbencia exclusiva del P.L. legislar y disponer sobre la Seguridad Social, no pudiendo delegarla al poder administrador, so riesgo de incurrir en violación de las disposiciones de los arts.75, inc. 12 y 99, inc. 2, C.N"

Entiendo, tal como lo viene afirmando este Tribunal, entre otras, en la causa citada al tratar los artículos 1 y 2, que el artículo 8 de la LRT atenta contra los artículos. 1, 8, 16 y 33 de la Constitución Provincial (art.1, 15 y 39 de la Constitución de la Provincia de Mendoza), art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos.8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y artículos 5 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.

La definición y determinación de las enfermedades laborales, es una facultad indelegable del Congreso, a través de la Ley de Fondo dictada al efecto, tarea que, de ninguna manera puede quedar supeditada a comités consultivos que carecen de facultades legislativas, importando un claro quebrantamiento y atropello a la división de poderes dispuesta y estatuida por nuestro régimen constitucional. Se trata de una apropiación de parte del Poder Ejecutivo de facultades legislativas y judiciales no reconocidas por la Norma Madre.

En razón de dicha circunstancia, es que considero que el articulo 8 de la LRT debe correr igual suerte que los tratados anteriormente y ser declarado inconstitucional.

Con respecto a los artículos 14 y 15 de la LRT, se ha dicho al respecto que "Los arts. 14 y 15 de la L.R.T. no son en sí inconstitucionales sino cuando resulten insuficientes por aplicación de los preceptos que hacen a la exclusividad de las prestaciones" (Caso Colman) y que "El art. 14 de la L.R.T. es inconstitucional por violar los principios inherentes al derecho de propiedad del art. 17, C.N. y no tener en consideración lo dispuesto por el art.19, en cuanto se refiere a los hechos y actos que perjudiquen a un tercero -lo que incluye supuestos de conductas omisivas-, tercero que en el caso sería el trabajador" (Caso Quintans) y que "Los arts. 14 y 15 de la L.R.T. vulneran el derecho de propiedad, por cuanto disminuyen el haber de incapacitado del dependiente, teniendo en cuenta el que normalmente percibía en actividad, y no se compadece con lo establecido por el art. 14 bis C.N., último párr., sobre el carácter de integral e irrenunciable de los beneficios de la Seguridad Social, que impide tal reducción resarcitoria"-

Se ha resuelto en fallos mas actuales (C.N.A.T. Sala V Autos Nº 22059/04, caratulados: "Klatt, Cristian Alberto c/ Liberty A.R.T. S.A. s/ accidente acción civil". Fecha 23/05/06) que "Cabe hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad planteado por un trabajador que luego de un accidente de trabajo quedó con una incapacidad laborativa del 83,60%. En el caso, las consideraciones expuestas por la CSJN en la causa "Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente-ley 9688" del 26/10/2004 resultan plenamente aplicables también al mecanismo previsto en el art. 15 inc 2 de la L.R.T. (aunque en el fallo en cuestión se trató de la inconstitucionalidad del art. 14.2.b.), en cuanto estipula un pago mensual como modalidad resarcitoria, pues aquí también se está en presencia de un excesiva injerencia reglamentaria y de un trato discriminatorio frente a aquéllos minusválidos a los que se les reconoce una indemnización de pago único". (Del voto del Dr. Zas, por la mayoría).

En opinión de este Tribunal, en anteriores expresiones, se ha manifestado que ambos artículos establecen prestaciones que en principio pueden ser parciales en relación a los daños a los que se asignan. Las prestaciones en sí no son inconstitucionales.La inconstitucionalidad de la Ley 24.557 a tal respecto y como se adelantara, surge de los preceptos que hacen a la exclusividad de aquellas, como factor limitante cuando resulten insuficientes. Consecuentemente, estos dos artículos resultan indemnes al at aque, en cuanto no se los considera reparación exclusiva ni excluyente, en función del acogimiento que en general se propone sobre el resto de la normativa atacada, salvo que se los considere en un contexto general de violación al articulo 14 de la Constitución Nacional, en cuanto a la limitación al libre uso y disposición de su propiedad.-

En el caso que nos ocupa, el artículo 15, además, no tiene aplicación, en atención a que se trata de una incapacidad permanente parcial que no es el tipo tratado por la norma citada, por lo que no resulta lesión alguna a los derechos del trabajador.

Respecto al planteo de inconstitucionalidad del articulo 39 de la Ley de Riegos del Trabajo, sobre el que el actor hizo especial hincapié en sus alegatos, resulta inevitable acudir a las expresiones esgrimidas por la Corte Suprema de la Nación, en el reconocido fallo "Aquino" ("Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688". Fecha 21/09/2004), donde se establecieron los principios fundamentales relativos a dicha norma y a su relación con nuestra Norma Madre.

En dicha oportunidad, se dispuso que "El régimen del art. 39 de la ley de riesgos del trabajo en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador frente al daño sufrido por el trabajador, no tiende a la realización del principio constitucional de la justicia social sino que marcha en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formula una preferencia legal inválida por contrariar dicho principio."., agregando que "La exclusión y eximición de la vía reparadora civil que contiene el art. 39 inc.1 º de la ley de riesgos del trabajo mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de Derechos Humanos, esto es, la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, sino que resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las personas humanas y por el sólo hecho de serlo", para concluir afirmando que" Es inconstitucional el art. 39 inc. 1º de la ley de riesgos del trabajo que exime al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2º, segundo párrafo de aquélla, en cuanto importa un franco retroceso de la reparación integral resulta contrario al principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana." (Del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).

Por su parte, la Dra. Highton de Nolasco, complementa estos principios indicando que "La exclusión de la vía reparatoria del C. Civil consagrada en el art. 39 inc. 1º de la ley 24557 resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, quien se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos, los cuales tiene expreso reconocimiento en la Ley Fundamental".

En concreto, no cabe dudas que el inc. 1° del art. 39 de la LRT, importa una injustificada discriminación al empleado ante la posibilidad de verse privado de una indemnización o compensación monetaria, acorde a su real detrimento, por el hecho de ser un trabajador dependiente, situación que no se presentaría si el mismo individuo no revistiere tal calidad.Dicha realidad le produce un menoscabo en el contenido económico de la reparación que le podría corresponder como víctima de un infortunio de tipo laboral fundada en las normas del Derecho Común, lo cual necesariamente implica una manifiesta y clara violación a las garantías constitucionales, tales como las reconocidas en su articulo 16, como así también a las derivadas de las convenciones y declaraciones adheridas por nuestro país, con jerarquía constitucional conforme lo dispone el articulo 75, inciso 22 de la CN., tales como lo estatuido por los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948 y los arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica, celebrado en el año 1969.

No obstante lo manifestado y enmarcados en las bases fijadas por la Corte de la Nación en el fallo Gorosito ("Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s/accidente art. 1113 C.C. - daños y perjuicios- Inconst. art. 39 L. 24.557".Fecha:01/02/2002), corresponde tener presente que, la eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, debe analizarse en cada caso concreto verificando que efectivamente la indemnización que le pudiere corresponder al operario mediante la vía del Derecho Civil, sea ostensiblemente superior a la que le cupiere por la normativa de Riesgos del Trabajo.

Así entonces, corresponde necesariamente realizar una comparación entre el quantum de  la reparación tarifada y el quantum de la integral, para de esa manera determinar si existe o no perjuicio para el ex obrero, haciendo un cálculo que a primera impresión nos permita obtener dicha información, independientemente del resultado al que posteriormente se arribe o que, eventualmente, se obtenga un monto distinto.

El actor solicita en su demanda un monto de $ 272.687,01 realizando un cálculo lineal tomando como datos, el sueldo anual de $ 35.879,87 (obtenido de calcular el sueldo mensual, $ 2.759,99 x 13 meses) por 20 años que le restaban para la jubilación, por el porcentaje de incapacidad, estimado, en ese momento en el 38%.

Si aplicamos dicha fórmula, pero modificando el porcentaje de incapacidad reclamado y considerando el establecido por la pericia realizada en autos, es decir, del 46%, el resultado al que llegamos es al de una suma de $ 330.094,8.

Ahora bien, si lo comparamos con el monto obtenido al aplicar el procedimiento fijado por la Ley 24.557, el mismo es, en un cálculo realizado inicial y estimativamente, de $ 104.912.6 (C = Salario base * 53 * 65/edad * % incapacidad - C = 2988.35 x 53 x 65/45 x 0.46)

Resulta manifiesto y notable que la diferencia es considerable, en perjuicio del empleado, existiendo una mengua destacada en el monto éste pudiere percibir de aplicarse el sistema de la LRT.

No se trata de una conclusión caprichosa fundada simplemente en la fórmula utilizada por el actor, sino que, incluso se mantiene de hacer uso de otras opciones.

En efecto, si aplicáramos la fórmula "Vuotto" (fijada por la Sala III, de la CNAT, en los autos caratulados "Vuotto DalmeroSantiago Y Otro C/ A.E.G. Telefunken Argentina Soc. Anón. Industrial y Comercial s/ Art.1113 Cod. Civil". Fecha 16/06/1978), llegaríamos a la misma conclusión, ya que el monto obtenido seria de $ 189.345.86 (C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad- C = 35.879.87 x (1 - 0.311805) x 1/0.06 x 0.46).

La situación se mantiene, mucho mas marcada, si echamos mano de la formula "Méndez" (Fijada también por la Sala III de la CNAT en los autos Nº 27593/04, caratulados: "Méndez Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y ot. s/ Accidente- Acción Civil". Sentencia Nº 89.654. Fecha 28/04/2008) en la que se obtiene la suma resarcitoria de $ 380.533.87 (C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad - C = 35.879.87 x 1.33 x (1 - 0.308319) x 1/0.04 x 0.46).

En razón de todo lo manifestado, encuentro que, del análisis llevado en este apartado, surge prima facie la existencia de un evidente detrimento en los intereses económicos del actor que me llevan a concluir que, en este caso concreto, existe una causa debidamente justificada que habilita a declarar la inconstitucionalidad del articulo 39 de Ley 25.557, ya que su aplicación le produce al actor un evidente agravio patrimonial.

Respecto al cuestionamiento del artículo 40 LRT, tal como es criterio de este Tribunal, dicha norma, al crear el Comité Consultivo Permanente, transgrede los Arts. 75, inc. 12 y 76, al atribuir a un órgano dependiente del P.E., funciones concernientes a la seguridad social que no se encuentran dentro de las delegaciones conferidas al Poder Legislativo y viola asimismo el Art. 99, inc. Párr. 2º en lo referido a la inhibición por parte del Ejecutivo de emitir disposiciones legislativas concordantes con el Art. 116 que acuerda al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la nación y concordante con lo normado por los Arts. 99 inc.12, 142 y 159 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.

En tal sendero, el citado fallo Quintans ha resuelto que "El art. 40 de la L.R.T., en tanto acuerda al Comité Consultivo Permanente facultades inherentes a la legislación y también jurisdiccionales, en razón del carácter vinculante de sus dictámenes, vulnera principios fundamentales que hacen a nuestra organización política, por cuanto arrasa con la tripartición de los poderes del Estado; con el sistema federal; con la validez de los actos públicos y procedimientos judiciales de las provincias y además le resta al P.J. la exclusividad de la función jurisdiccional que le compete y la libertad necesaria al proceder a dictar las decisiones que hacen a su especificidad institucional", agregando que "La facultad atribuida indebidamente al P.E. -pues el Comité Consultivo Permanente depende del Ministro de Trabajo- por el Congreso, constituye una típica actividad legislativa, por integrar un tema relativo a la Seguridad Social, que si bien la puede dictar en cuerpo separado de acuerdo con el art. 75, inc.1º de la C.N., no se puede desprender de ella por su naturaleza propia e indelegable, que hace al orden público laboral".

Así entonces, entendiendo que existe una verdadera atribución ilegítima de facultades por parte de las citadas comisiones, en contravención a los principios esenciales del sistema republicano adoptado por nuestro país, debe ser declarada inconstitucional la norma en tratamiento, cual es, el articulo 40 LRT.

Final mente, he de tratar la inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto 491/97, norma que, entiendo, no tiene asidero alguno en la causa que nos ocupa, ya que se refiere a los casos de cesión total o parcial a otros del establecimiento o explotación habilitado a nombre del cedente o a la contratación o subcontratación de actividades o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y en estas actuaciones no se presenta dicha cuestión, sino que el actor, hubo demandado, al momento de incoar su acción judicial, solamente a la metalúrgica accionada, no existiendo terceros relacionados de ninguna manera con la explotación de la Firma o con las tareas del actor.

Por ello, no corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad esgrimido por el demandante.

ASI VOTO

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR. DARDO ARIEL FERNANDEZ DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIANA CECILIA CARAYOL DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI DIJO:

El actor, como fundamento del reclamo que formula, denuncia la existencia de un contrato de trabajo subordinado habido con el demandado TASSAROLI S.A., como "Oficial", al momento de su ingreso, y luego, ascendido a "Oficial Múltiple de Primera", conforme el Convenio Colectivo de Trabajadores Metalúrgicos, en tareas de arenados, fosfatizados, pavonado, corte de materiales, decapado de mandriles y forjado, entre otras, siendo la fecha de ingreso denunciada la del 01/09/1997.

La cuestión en tratamiento se presenta de manera simple y pacífica, ya que la demandada, si bien ha negado algunas afirmaciones de su contraparte, expresamente ha reconocido la existencia del citado vínculo y las particularidades denunciadas por la actora en cuanto a la fecha de ingreso, categoría y convenio aplicable.

A lo expresado debe agregarse que, el actor ha acompañado un recibo de haberes (fs. 6) de la que surgen los mencionados datos, el cual ha sido reconocido por la accionada; como así también, copias de las actuaciones ante la Comisión Médica N° 4, de la que también se desprende información atinente al ligamen.

Por su parte, la restante demandada, también ha reconocido dichas actuaciones, de manera que ello ratifica lo manifestando en el párrafo anterior.

Para mayor abundamiento, todos los testigos que depusieron en la audiencia de Vista de la Causa, coincidieron en la existencia de un vínculo laboral entre las partes enfrentadas en el contradictorio que nos ocupa.

Así entonces, conforme lo expresado, no existe conflictividad ni desacorde entre las partes respecto del punto en tratamiento, de manera que corresponde afirmar, de manera indudable, la existencia de un contrato de trabajo acordado entre Héctor Montes y Tassaroli S.A.

Asimismo, si echamos mano del Convenio denunciado, encontramos que el Convenio Colectivo de Trabajo N° 260/75, aplicable a "todo el territorio de la Nación" (art.3), y que contiene a "todo el personal involucrado en las diferentes ramas de la actividad metalúrgica" (art.4), establece en el Capítulo 1° del Título II, el régimen de categorías. En dicho apartado, el mencionado cuerpo normativo se encarga de determinar (art. 6) la categoría el "Oficial Múltiple", indicando que: "Es el oficial que realiza las tareas de más de uno de los oficios tradicionales. Para revisar en esta categoría debe satisfacer los requerimientos teóricos y prácticos que a continuación se detallan:

Conocimientos técnicos: Conocer y aplicar las operaciones aritméticas y geométricas requeridas para el desarrollo normal y eficiente de sus tareas , conocer prácticamente los materiales a utilizar en los trabajos de su especialidad o especialidades que domine (acero, bronce , aluminio , fundición , maleable , etc.) ; asimismo dar las indicaciones de fabricación y tratamiento térmico de los mismos . Tener conocimientos básicos de dibujos mecánicos, interpretando planos, especificaciones, tolerancias, todo ello si la tarea lo requiere. Conocimientos teórico-prácticos: Debe ser capaz de trabajar independientemente ejecutando con precisión, rapidez y calidad exigible a su categoría sobre la base de planos de conjunto o detalle, croquis o bien especificaciones verbales o escritas. Debe ejecutar las tareas de más de un oficio aunque en la práctica no las ejerza simultáneamente, pero en caso de serie requeridas debe cumplirlas y aplicarlas con la misma precisión que las de su oficio específico. Usar correctamente los elementos de medición y trabajar con tolerancias especificadas. Conocer el uso de las máquinas de sus especialidades y las herramientas que utilice. Esta categoría es optativa para los trabajadores con excepción de aquellos oficiales que por razones de habitualidad, vienen realizando más de un oficio, los que quedarán automáticamente incorporados a esta categoría".

Si nos atenemos a las tareas realizadas por el actor, las cuales surgen de las expresiones vertidas por el mismo en su demanda, por el reconocimiento de la accionada al resistir la pretensión impetrada (con las reservas manifestadas en dicha oportunidad) y de la palabra de la totalidad de los testigos que tomaron parte de la Audiencia de Vista de la Causa, resulta evidente que sus labores encuadran en el convenio citado, y se condicen, además, con la actividad desarrollada por la sociedad demandada, de manera que se cumple con lo resuelto por la Suprema Corte (Expte. N° 56.093, caratulados: "Mora José Marcelino En J: Mora José M. - Carlos Alberto Pereyra p / Casación". Fecha: 13/02/1996 Ubicación: LS263 - 144) respecto a que "En virtud de lo normado por el art. 77 C.P.L., el Juez laboral goza de amplias facultades investigativas a fin de determinar el encuadre jurídico de la relación de trabajo, pudiendo prescindir del encuadre normativo que las partes asignen a la relación contractual."

En razón de todo lo expresado, puedo afirmar entonces, que el Sr. Héctor Montes se desempeñó como empleado en relación de dependencia de Metalúrgica Tassaroli S.A. en calidad de Oficial Múltiple, conforme CCT 260/75, con fecha de ingreso 01/09/1997, hasta la extinción de vínculo el día 19/10/2007 (conforme pieza postal de fs. 2 y prueba informativa de fs. 129/131).

ASI VOTO.-

SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION EL DR. DARDO ARIEL FERNANDEZ DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIANA CECILIA CARAYOL DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR.MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI DIJO:

Se reclaman del accionado indemnización por incapacidad definitiva del trabajo e indemnización por daño moral, todo con intereses y costas.

Resuelta la cuestión relacionada a la existencia del contrato de trabajo entre el actor y la empresa Tassaroli, corresponde en este punto determinar si procede o no la acción incoada contra la citada metalúrgica.

Previo a tratar la procedencia de los rubros reclamados, considero pertinente detenerme en dos temas que resulta importante resolver, para continuar con la tarea encarada en estos considerandos.

Uno de ellos, de fundamental trascendencia, es el atinente a la defensa de Prescripción opuesta por la Aseguradora traída a la causa, en tanto que, de ser procedente la misma, resulta fútil continuar con el tratamiento de la pretensión esbozada.

Así pues, a la hora de contestar la demanda (y en sus alegatos de bien probado) que le fuera notificada, MAPFRE, tal como se hizo mención a la hora de realizar el breve relato de hechos, adujo que la acción incoada se encontraba prescripta en atención a que la primera manifestación invalidante se produjo el día 23/11/2005 (conforme surge de las copias del dictamen de la Comisión Médica Nº 4, siendo el alta médica el 09/12/2005), mientras que la demanda fue interpuesta el día 04/04/2008. Conforme tal realidad, la aseguradora considera que la acción ha sido intentada fuera de término por haber transcurrido mas de dos años desde aquella manifestación física, que sería, estimo pues no lo indica expresamente, la que marca el punto de partida del citado plazo.Por su parte, la actora, a fs.104, brevemente resiste la posición de su contraparte, indicando que el plazo no debe contarse desde la fecha que sugiere la aseguradora, sino desde la del dictamen de la Comisión Médica, ello es, el 15/08/2007, lo cual importa asegurar de manera concluyente, que no ha fenecido su derecho por no haberse configurado la prescripción de su acción.

Esta postura de la actora fue mantenida al formular sus alegatos, haciendo hincapié en el fallo, ya referido, "Carrasco", dictado por esta Cámara y en el cual, como ya expresé, me hubo correspondido preopinar.

Así pues, en aquella oportunidad, consideré que toda vez que se plantea una defensa fundada en el instituto de la Prescripción, debe necesariamente encararse desde dos puntos de vista; uno que se ocupa de la esencia misma de la figura y el otro que atiende aspectos mas "operativos" o "ejecutivos" de la misma, relativos a su utilización o interposición en el proceso propiamente dicho.

En efecto, el primero tiende a determinar si se han configurado los presupuestos del instituto del que se ha echado mano, en especial, en lo que hace al transcurso de los plazos fijados por la normativa y a la no existencia de hechos que los hubieren interrumpido; mientras que el segundo, busca verificar si la invocación de la figura por quien se intenta beneficiar con ella, ha cumplido con los recaudos procesales de tiempo y forma.No basta entonces con que se haya verificado la configuración de la Prescripción, sino que, además, se requiere que la mism a sea planteada debida y oportunamente en el proceso, esto ultimo en razón de lo dispuesto por el articulo Artículo 3.962 del Código Civil, en cuanto a que "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" y en lo que al respecto se ha resuelto Jurisprudencialmente, en cuanto a que "Desde que alegar la prescripción no importa un deber, sino una facultad y consiguientemente, cuando la ley alude a que -debe oponerse-, no corresponde atribuirle otro alcance que aquel que alega la prescripción, sólo puede hacerlo en las oportunidades previstas en la ley, porque de lo contrario, su derecho caduca." (S.C.J.M. Expte.N° 36.611, caratulados: "Ostropolsky, Hugo Luís Y Otros En J: Perinetti De Braco Josefina Sucesión - Casación". Ubicación: LS152-251. Fecha:07/02/1978.)

Lo manifestado resulta de interés en el presente proceso toda vez que, conforme surge de autos, la situación requiere de un expreso tratamiento, atento a que el planteo de prescripción interpuesto por la codemandada fue esbozado en la presentación de fs 85, es decir, luego de haber realizado, quien la esbozó, una intervención previa en el expediente (fs.53).

Teniendo presente lo vertido con anterioridad, he de analizar, en primer lugar, si en el pleito que nos ocupa, la acción intentada por el actor ha prescripto y en su caso, si fuere necesario, establecer si la misma ha sido invocada en legal tiempo y forma por la accionada que pretende valerse de ella.

Sobre el primer aspecto ha de recordarse que es el Código Civil el cuerpo normativo que nos da las bases del instituto al disponer en su articulo Artículo 3.947 que "Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción", agregando que "La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo."

En la materia que nos ocupa, es el articulo 44 de la LRT el que determina los plazos exigidos por el ordenamiento, indicando que "Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral."

Queda claro entonces que el instituto de la Prescripción es una figura que ha sido dispuesta por la ley de fondo Civil, no obstante lo cual, ello de ninguna manera importa dejar de lado los principios fundamentales del Derecho del Trabajo en su aplicación a una discusión de naturaleza laboral.

Efectivamente, al analizar la aplicación de la figura en tratamiento, debe, a la hora de resolverla, verificarse de manera imperiosa si se han tenido presente los principios que apuntalan la esencia de nuestra materia, afirmación que se puede avalar con algunos pronunciamientos jurisprudenciales quecoinciden con tal opinión, tales como las emanadas de nuestro mas Alto Tribunal Provincial (Expte. N° 98.511, caratulados: "Telefónica De Argentina S.A. En J 1753 Lares, Carlos Armando C/Provincia A.R.T. Y Ots. P/ Acc. S/ Cas". Ubicación: LS424-227. Fecha: 08/04/2011) al establecer que "En las relaciones laborales la prescripción liberatoria se ha de regir, en primer término, por las normas específicas consagradas en la Ley de Contrato de Trabajo y en los aspectos no reglamentados se aplicarán, con carácter complementario y subsidiario, las normas de Derecho Civil, siempre que no sean incompatibles con los principios generales que rigen el derecho especial. Es decir que la prescripción en las acciones provenientes de la responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales es de dos años, contabilizados desde la determinación de la incapacidad o del fallecimiento de la víctima".

A lo manifestado debe sumarse el carácter restrictivo con que ha de interpretarse la prescripción, procurando encontrar una solución que se incline por el mantenimiento del derecho invocado y no por su perención, siempre, obviamente que se respete el orden normativo, el debido proceso, la Justicia y la igualdad entre las partes, entre otros principios.

Sobre este último aspecto la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (Autos caratulados: "Cebrymsky Ana María c/ Siderca S.A. s/ indemnización accidente in itinere". Fecha 18/04/2007), ha afirmado que "La interpretación de la prescripción debe ser restrictiva, y en consecuencia, prescindiendo del juego de presunciones de virtualidad abdicativa, ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia del derecho, criterio que acentúa su importancia cuando se trata de establecer la posibilidad real que pudo asistir a una persona de emprender una acción útil en defensa de sus derechos " (Del voto de la Dra.Kogan - mayoría).

En tal inteligencia, la Prescripción debe entonces aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de los principios generales del Derecho Laboral, sobretodo, en su aspecto protectorio y tuitivo, buscando en todos los casos, adoptar un criterio que vele por el mantenimiento del derecho en juego, siempre que las circunstancias así lo permitan.

Asentado en este basamento, corresponde, ahora, ahondar en el tratamiento de la defensa intentada por la demandada, para lo cual, corresponde determinar, entonces, cual ha sido el momento, el acto o acontecimiento, que fija el punto de partida, el inicio del cómputo del plazo prescriptivo.

Nuestra Suprema Corte de la Provincia (Expte. N° 75.489, caratulados: "Saavedra Irusta Carlos En J: 29898 Saavedra Irusta Gobierno de La Provincia de Mendoza Ord. Inc" Ubicación: LS339-231. Fecha: 05/08/2004), a la hora de expresarse sobre dicho asunto, de manera clara e inequívocamente establece que "El momento inicial de la prescripción en materia de accidentes de trabajo recién puede correr a partir de que el daño se manifiesta, es cierto y susceptible de ser apreciado, o sea desde que la víctima pudo tener conocimiento de la lesión y sus efectos incapacitantes".

En igual sentido se ha pronunciado nuestro par nacional (C.N.A.T. Sala III, caratulados: " Figueroa Everto Lidoro c/ Mega S.R.L. y otros s/ accidente - acción civil ". Fecha 30/06/2008) al manifestar que "Debe entenderse que en los accidentes el cómputo del plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 44 de la LRT, perteneciente a la acción por el resarcimiento del daño que pudiera haber originado el infortunio, comienza a correr cuando el trabajador toma cabal conocimiento del grado de incapacidad padecido. Esto es, al momento en que conoce la minusvalía con la que ha quedado incapacitado, tiene certeza del daño, entonces allí se produce la consolidación jurídica del daño."

En similar camino, la sala VII de dicha Cámara ha dispuesto (Autos caratulados: "Capiaqui Irma Rosa c/ Los Soles Internacional S.A.y otros s/ accidente - acción civil". Fecha 22/12/2001) que "Corresponde confirmar que al momento de interponer la demanda la acción no se encontraba prescripta, pues el punto de partida para el cómputo de la prescripción en los accidentes, es el momento en que el trabajador toma cabal conocimiento de las dolencias que lo incapacitan laboralmente, y, en el caso, surge de la prueba informativa, que da cuenta de que sólo tuvo real conocimiento de su afección luego de varias licencias médicas."

Finalmente, he de mencionar un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Cámara de Apelaciones del Trabajo de La Plata. Sala III. Autos caratulados: "Ormeño Alejandro Enrique c/ Entel s/ ley 9688. Fecha: 03/03/2009"), puesto que el mismo resulta sumamente interesante y especifico al disponer de manera mas estricta el momento que se considera como el del conocimiento de su incapacidad por parte del empleado, al disponer que "En la prescripción de las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, no debe confundirse el conocimiento de una dolencia con la certeza de la incapacidad que exige la ley especial de accidentes. Es decir, no basta que el trabajador tenga conocimiento de su enfermedad, ni siquiera que presuma la existencia de una incapacidad, sino que se requiere el conocimiento cierto de esa incapacidad."

Para finalizar, considero importante referir nuevamente a la opinión de la Corte Suprema de Mendoza (Expte. N° 98.511, caratulados: "Telefónica de Argentina S.A. En J 1753 Lares, Carlos Armando C/Provincia A.R.T. Y Ots. P/Acc. S/ Cas" Ubicación: LS424-227. Fecha:08/04/2011), en la que de alguna manera resume los aspectos que he referido hasta el momento al opinar que "En un todo conforme con los principios generales desarrollados cabe destacar que la vía de la acción civil (utilizada por el trabajador para obtener el reconocimiento de la incapacidad laboral sufrida cuando la indemnización tarifada de la ley de accidentes no satisface una verdadera reparación integral), se inserta en un reclamo laboral producto de un accidente de trabajo y a través de ella no pretende otra cosa que la reparación civil de esa incapacidad y la responsabilidad del autor material del hecho. Es decir que la aplicación de normas civiles se agota en el "cuantum" de la reparación integral y en la responsabilidad laboral del empleador en el evento dañoso. La acción civil en materia de riesgos laborales no se extiende más allá de esos aspectos".

Agregando que "En consecuencia, aún tratándose de una acción proveniente del derecho civil la prescripción del derecho del actor debe regularse por los dispositivos laborales que expresamente contiene la ley de riesgos laborales y la del contrato de trabajo. Reitero que no debe olvidarse que el origen del crédito es motivado en la relación laboral que unía a las partes y que los principios protectorios del Derecho del Trabajo no se desvinculan por haberse ejercido la acción especial del derecho común. Como así también es aplicable el fuero laboral y la ley adjetiva ante la presencia de reclamos provenientes de la relación de trabajo.También concibo que el crédito que surge de la condena, es proveniente del contrato de trabajo, y que el mismo es amparado como tal, ante el concurso o quiebra de su empleador; su esencia y principios aplicables son los mismos, aún en los supuestos de la acción intentada con fundamento en el Código Civil (LS 225-76)".

"Entonces, las normas generales sobre prescripción no pueden ser trasladadas, mutatis mutandi, al campo del derecho laboral y específicamente a la prescripción de las acciones derivadas de la ley de accidentes de trabajo cuando media una regulación propia y autosuficiente".

"Por ello el cuestionamiento jurídico efectuado al razonamiento del inferior resultaría correcto porque la defensa de prescripción opuesta en autos debió ser analizada a la luz de las disposiciones contenidas en los art. 44 de la L.R.T. y art. 256, 257 y 258 de la L.C.T. y no por aplicación exclusiva de los arts. 3980 y 4037 del C.C. como se sostuvo en la causa".

"Con fundamento en lo expuesto y a los fines de determinar el plazo de prescripción de la acción que corresponde aplicar en el caso que nos ocupa, verifico que la L.C.T. en su art. 258 establece que los "... Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos años a contar desde la determinación de la incapacidad o del fallecimiento de la víctima" Esta norma no ha sido derogada por la ley 24557".

"A su vez la LRT determina en su art.44, apartado 1., que "... Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso a los dos años del cese de la relación laboral...".

De tolo lo vertido hasta el momento y conforme ya lo he afirmado en mi anterior pronunciamiento, ya individualizado, considero que la acción intentada por el actor no se encuentra prescripta toda vez que ha sido interpuesta en legal tiempo y forma, no siendo de aplicación el criterio sustentado por la accionada de que la fecha de la denuncia de sus primeras manifestaciones de la enfermedad o del alta médica, sean el punto de partida del plazo de prescripción, sino aquella en la cual el empleado ha tomado real, cabal e inequívoco conocimiento de la incapacidad laboral sufrida como consecuencia, del accidente acaecido o de la enfermedad padecida.

En el caso en estudio, existe un momento concreto y determinante que cumple con los recaudos anteriormente vertidos para ser considerado como principio del término legal, cual es el dictamen de la Comisión Médica, en el que, al empleado se le hace conocer de manera fehaciente e inequívoca, la existencia de una enfermedad, de un grado de incapacidad y de las causas que la hubieron generado.

Considero, entonces, que dicho dictamen es indiscutiblemente el que impone el inicio del plazo de prescripción, de forma que, teniendo presente la fecha en que el mismo fue emitido y la fecha en que se impetró la acción, no se ha configurado la prescripción denunciada por el accionado, debiendo rechazarse dicha defensa.

Ahora bien, habiendo resuelto que la acción impetrada no se encuentra prescripta, considero innecesario, sobreabundante y carente de interés para la causa, el expedirme sobre el aspecto relativo a la oportunidad procesal en que se hubo interpuesto la Prescripción, motivo por el cual, corresponde continuar con el tratamiento de las restantes defensas intentadas por la codemandada.

El segundo aspecto a tener en consideración, es el relacionado a la identidad de la sociedad demandada, puesto que, conforme surge del Poder Agregado a fs. 1, el mismo ha sido otorgado para accionar contra TASSAROLI SOCIEDAD ANONIMA, habiéndose interpuesto la acción incoada contra dicha sociedad (fs. 7. Apartado "IV- DEMANDA ORDINARIA").

Asimismo, del recibo de haberes glosado a fs. 6, se desprende que la empleadora se denomina TASSAROLI S.A., al igual que de las actuaciones ante la Comisión Médica N° 4, agregada a fs. 3, mientras que, en cambio, de la instrumental de fs. 2 surge que la actora remitió su misiva a METALURGICA TASSAROLI S.A.

Tal como surge de las presentaciones de fs. 34 y siguientes y del Poder General para Juicios agregado a fs. 24, se constata que la denominación de la compañía destinataria de la acción es METALURGICA TASSAROLI SOCIEDAD ANONIMA o (S.A), es decir, distinta de aquella que se individualizó al momento de impetrar la pretensión judicial.

No se trata de un tema irrelevante o meramente formal, sino que, tiene efectos jurídicos de importancia ya que podría tratarse indiscutiblemente de dos entidades totalmente distintas, no siendo oponible los resultados de la eventual sentencia a dictarse en la causa a aquella sociedad que no intervino en su tramitación.

Sin embargo, he de concluir que, a pesar de esta deficiencia o error grave al iniciarse la causa (justificado, entiendo, por la existencia de documentación emanada de la misma empresa, tal como el bono de sueldo), la demandada ha consentido y ha enmendado tácitamente la falencia, al no realizar ningún planteo al respecto y al haber asumido expresamente la relación contractual con la dadora de labores de la actora y su rol como accionada derivado de los hechos que cimentaron la acción intentada.

De tal manera, en atención a los argumentos esbozados con anterioridad, he de concluir que TASSAROLI SOCIEDAD ANONIMA (o S.A). y METALURGICA TASSAROLI SOCIEDAD ANONIMA (o S.A.) son la misma persona jurídica, de manera que, de hacerse lugar a la pretensión incoada la misma ha de recaer sobre estas denominaciones indistintamente. Mas aún, en el hipotético caso que se tratare de dos sociedades distintas, asimismo, han de responder indistintamente, puesto que una fue demandada y notificada expresamente, y la restante, compareció a la causa y se consideró destinataria de la acción, reconociendo la existencia de un vínculo de trabajo con la actora, de manera tal, que aun en dicho extremo, la sentencia ha de recaer indistintamente contra ambas denominaciones.

Ahora bien, resuelta estas cuestiones, he de retomar el tratamiento de los planteos ya individualizados.

Para avocarme a tal menester, he de ocuparme en primer término del reclamo de indemnización por incapacidad y en segundo lugar, del atinente al daño moral.

Asimismo, para el primero de los temas a tratar, considero conveniente fijar el siguiente plan de trabajo, tendiente a ordenar los argumentos que han de fundar mi voto:

1. Determinación de la existencia de las afecciones denunciadas, incapacidad y grado de la misma.

2. Relación de las afecciones con las tareas realizadas.

3. Responsabilidad de Tassaroli S.A.

4. Responsabilidad de MAPRE ART.

Así entonces, corresponde, entonces, avocarme al plan trazado.

1. Determinación de la existencia de las afecciones denunciadas, incapacidad y grado de la misma.

En este punto, debemos hacer mención a que, desde el inicio mismo del pleito que nos ocupa, las partes coincidieron que el primer episodio, concreto y acreditable, relacionado a la afección pulmonar de la actora, se produjo en fecha 23/11/2005, el cual motivó que el trabajador fuera retirado de sus funciones habituales, para ser destinado al área Deposito a los fines de prestar funciones. Ello fue denunciado por la demandante en su escrito de iniciación, reconocido expresamente por la metalúrgica accionada al contestar la acción dirigida en su contra, y referido también por la Aseguradora al interponer su defensa de prescripción.

Asimismo, el otrora empleado, a fs. 3/5 acompaña un dictamen de la Comisión Médica N° 4, de la Ciudad de Mendoza, ratificado por la prueba informativa de fs.217/220, en la que se le fija una incapacidad parcial y definitiva del 17%, sobre la cual tampoco existe controversia alguna entre las partes enfrentadas, incluso, con la ART, que puso a disposición del infortunado el monto indemnizatorio correspondiente.

En el individualizado estudio, se hace referencia a un "asma bronquial ocupacional sin hiperreactividad bronquial inespecífica (disnea asmatiforme relacionada con exposición a Níquel y Cromo en su puesto de trabajo)". Así también, en el citado dictamen, se hizo la siguiente mención: "Según las audiometrías obrantes en los exámenes periódicos presentados, el trabajador padece, además, hipoacusia sensorio neural bilateral, patología no denunciada y que deberá ser estudiada, valorada y cuantificada".

Como puede observarse, desde los albores de la contienda, se hubo partido de una base indiscutible, asentida y admitida, en cuanto a la existencia de las afecciones físicas sufridas por el empleado y al efecto incapacitante de las mismas, las cuales fueron verificadas por un órgano técnicamente idóneo e imparcial. Agrego a lo expresado, y adelanto, que, incluso, también se hubo acreditado y asentido por los involucrados en este conflicto judicial, la vinculación de las dolencias con el trabajo realizado por la actora, aunque he de volver mas adelante sobre esta mención.

No obstante lo afirmado anteriormente, el demandante, considera que el porcentaje de incapacidad dado por el mencionado órgano administrativo, no se condice con la realidad de su padecimiento, el cual, el mismo lo estima en un 38%, compuesto por un 30% atinente a la lesión pulmonar respiratoria y el resto, a una hipoacusia, para lo cual no acompañó certificado o estudio médico que avalare tal pretensión

Conforme se hubo planteado entonces el reclamo, la carga de verificar dicha disconformidad recayó, necesariamente, sobre quien no estuvo de acuerdo con el resultado obtenido, ello es, el actor, quien para cumplir con su obligación procesal ofreció y produjo la prueba pericial correspondiente.

Así pues, a fs. 157 obra pericia médica presentada por el Dr.Farran, en la que el galeno ratifica los padecimientos pulmonares diagnosticados por la Comisión Medica correspondiente y esclarece y concretiza los relativos a la hipoac usia.

En efecto, al contestar el punto A 1), el profesional en medicina manifiesta, que "el paciente presenta cuadro de asma bronquial causado por agentes químicos con disnea asmatiforme relacionada con exposición a níquel y cromo de evolución crónica con hiperreactividad bronquial". Por su parte, en el apartado 3) reseña que "el paciente presenta hipoacusia sensorio neural bilateral en ambos oídos".

Si bien a fs.166 existe una presentación de la Aseguradora traída al proceso, cuyo encabezamiento sugiere una observación a la mencionada pericia, la misma, en realidad, se refiere a unos puntos de la misma que el facultativo no contestó por considerar que, atento a que no era especialista en medicina del trabajo, sino médico legista, no estaba en condiciones de hacer frente, solicitando, la ART, que se autorizare al médico a contestar los mismos por estar capacitado para hacerlo y por poder hacer uso de la interconsulta.

En razón de ello, el perito, a fs. 176, contesta los puntos en cuestión y ratifica, en lo que hace a los temas tratados hasta el momento, lo ya vertido en su primer presentación.

Efectivamente, al contestar el punto X, señala que "de acuerdo a la anamnesis, examen físico y evaluación de los estudios médicos presentados por el paciente y obrantes en autos, presenta las patológicas descriptas en la Pericial de fs. 157"

Por su parte, respecto a la existencia de incapacidad y a su porcentaje, el galeno, en su pericia de fs 157, le otorga al ex empleado una incapacidad parcial y permanente del 46%, correspondiente, el 40% a la enfermedad pulmonar y, el resto, a la hipoacusia.

Esta determinación, también fue ratificada en su nueva presentación de fs.176, al contestar el punto XIV, afirmando que "el paciente presenta incapacidad real y efectiva parcial y permanente del 46% de la total obrera, de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales del Decreto 659/96 de la Ley 24.557".

Si bien, a fs. 183, la ART solicitó que se citase al especialista a la audiencia de Vista de la Causa (hecho que no aconteció), lo cierto es que no existió observación o impugnación concreta al trabajo pericial presentado en la causa.

Respecto al papel de los peritos en los procesos judiciales, nuestro Superior Tribunal de Mendoza, asegura que "Así como el perito no sustituye al juez en la función de juzgar, el juez tampoco puede reemplazar al perito en la labor pericial que requiere de conocimientos y prácticas científicas o técnicas determinadas (periciología y medicina laboral en este caso), que exceden los conocimientos judiciales por muy vastos e interdisciplinarios que éstos sean, y que precisamente, por su especialidad requieren de la colaboración de los expertos en la función de juzgar." (Expte. N°84.361, caratulados: "La Mantía Salvador En J° 12.038 Mantía Salvador C/Asociart A.R.T. S.A. P/Enf.Ac. S/Inc.". Ubicación: LS367-011. Fecha: 14/06/2006)

Todo lo manifestado me lleva a considerar que ha quedado debidamente acreditado en esta causa, que el actor sufre una enfermedad pulmonar y respiratoria y una hipoacusia, que le genera una incapacidad parcial y permanente del 46% de la total obrera.

2.Relación de las afecciones con las tareas realizadas.

Habiendo resuelto que el actor padece afecciones pulmonares respiratorias y auditivas con un 46% de incapacidad, corresponde ahora, determinar si ellas se relacionan con las tareas prestadas oportunamente por la actora para la sociedad demandada.

Sabido es, o al menos es mi opinión, que no basta con acreditar las dolencias padecidas, sino que, además, debe probarse que las mismas son el resultado o efecto de las funciones cumplidas para el dador de trabajo.

Esta carga procesal también recae sobre las espaldas del pretendiente, por lo que, corresponde analizar cual ha sido la actividad desplegada por el mismo para dar cumplimiento a su imposición.

En primer lugar, y tal como ya lo adelanté, me gustaría manifestarme respecto del resultado de las actuaciones ante la Comisión Médica Nº 4 y su efecto concreto en el punto que nos atañe en este momento.

Como se manifestó en su oportunidad y surge de la prueba agregada a la causa, el citado órgano administrativo diagnosticó las siguientes lesiones: "Asma bronquial ocupacional sin hiperreactividad bronquial inespecífica (disnea asmatiforme relacionada con exposición a Níquel y Cromo en su puesto de trabajo)", valorando un porcentaje total del 17%, de incapacidad parcial y definitiva.

En dicho estudio, también se hace expresa referencia a que "el trabajador padece, además, hipoacusia sensorio neural bilateral, patología no denunciada y que deberá ser estudiada, valorada y cuantificada".

En tales actuaciones, de las que participaron el trabajador y el profesional representante de la ART, se realizaron una serie de estudios que involucraron también, análisis del puesto de trabajo del actor e informe detallado de tiempos, pausas y la verificación de sustancias sensibilizantes, tóxicas o irritantes del aparto respiratorio, agregando información al respecto, incluso, los exámenes aportados por la ART, de lo cual resultó que el dosaje de níquel en orina (fs. 68 de dichas actuaciones) fue de "7ug/C (VN:menor de 5 ug/gC)" del 07/06/06; que "existen varias audiometrías que muestran hipoacusia sensorioneural bilateral" y que, "en el puesto de trabajo se puede observar la utilización de un producto químico denominado Sulzer Metco ISE, que contiene una mezcla de de Níquel, Cobalto y Cromo" (fs. 78 de dichas actuaciones), indicándose sobre el mencionado producto, que se aplica en caliente y se fija al material tratado. En el mencionado informe, se hace constar, que dicha tarea se efectúa en forma esporádica unas 4 o 5 horas cada 30 o 40 días. Se debe hacer mención también, a la existencia de interconsulta a especialistas en neumonologia para que "informe diagnostico de la patología del actor y si la misma a su criterio tiene relación con sustancias presentes en su trabajo" (informe agregado a fs. 39 de dichas actuaciones).

Luego de emitir el diagnóstico, se expresan las conclusiones y se indica que, "con los datos disponibles y del análisis de los factores etiogénico, topográfico y cronológico, el Sr. Montes, Héctor sufre una enfermedad profesional detallada supra manifestado el 23/11/2005 (Agentes: Níquel y Cromo, enfermedad: disnea asmatiforme, actividad laboral según listado: trabajo que expone al Níquel, Cromo y sus compuestos) según Listado de Enfermedades profesionales..." agregando con posterioridad que "Según las audiometrías obrantes en los exámenes periódicos presentados, el trabajador padece además hipoacusia sensorio neural bilateral".

En las observaciones finales se hace constar que los facultativos participantes "manifestaron su conformidad con el examen físico efectuado y con los datos consignados supra" y se les hace saber que "las partes podrán apelar el dictamen de la Comisión Médica por escrito ante la Comisión que haya emitido la Resolución, dentro de los 10 (DIEZ) días siguientes a su notificación (Art.26 - Dto 717/96)".

Conforme surge de la presente causa, la aseguradora puso a disposición de la trabajadora la suma indemnizatoria correspondiente, derivada del resultado arribado por la Comisión, lo que importó necesariamente su conformidad con el mismo.

No existió, asimismo, de parte de la ART, ni de la empleadora, apelación u observación alguna al dictamen de la Comisión, de manera que ello implica, indefectiblemente, la aceptación y consentimiento de las conclusiones de dicho organismo, en concreto, la enfermedad, su efecto incapacitante y, sobretodo, sus causales.

Teniendo presente ello, entiendo, existe un reconocimiento de parte de los demandados, de que la enfermedad que sufre el actor es profesional.

A la hora de realizar los alegatos, la demandada hizo mención a la ambigüedad o contradicción de la accionada de apoyarse, como lo hizo en dicha etapa, en las menciones derivadas de las actuaciones realizadas ante la citada Comisión Médica y luego, hacer hincapié en la inconstitucionalidad de su accionar. Considero, al respecto, que la conducta de la demandante de ninguna manera le quita a dicho organismo, la calidad de ente técnico y profesional idóneo e imparcial para expedirse sobre cuestiones atinentes a su arte, de manera tal que, independientemente de los cuestionamientos al procedimiento en el que el mismo actúa o interviene, lo cierto es que ello no afecta su entidad probatoria, máxime, cuando la misma Corte Provincial ha suscripto un convenio marco con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo el día 29/08/2011, con el objeto de, "a través de la cooperación entre ellas", se busca "brindar asesoramiento y asistencia técnica", revistiendo entonces estas comisiones un papel de importancia a la hora de diagnosticar afecciones relativas a la prestación de labores.

Retomando el punto en tratamiento, considero que este reconocimiento de parte de los accionados se ve, además, apuntalado y ratificado por su posición al momento de contestar la demanda incoada contra ellas, donde expresamente han admitido la existencia de la enfermedad y su procedencia. Así, en el escrito de contestación de fs.34/37, a la hora de ocuparse de los hechos (punto "4.- HECHOS") la accionada expresamente manifestó: "Es verdad que la Comisión médica n° 004 determinó que el actor padecía de una enfermedad profesional con una incapacidad del 17%". Esta afirmación es lapidaria y releva de cualquier duda al respecto, debiendo, forzosamente afirmarse que la interesada ha reconocido la existencia de la dolencia y su causa, si bien luego cuestiona el porcentaje reclamado, como así también, la dolencia atinente a los oídos.

Igual resultado obtenemos al analizar la posición de la Aseguradora que, si bien realiza una serie de negativas al respecto, termina reconociendo que, frente al resultado de la actuación administrativa, "puso a disposición de la actora la suma de $ 21.700, correspondiente a la indemnización conforme lo dictaminara la Comisión Médica del 17% de incapacidad.".

En resumidas cuentas, de lo manifestado surge que, del propio y expreso accionar de los destinatarios de la acción impetrada, los mismos han aceptado la existencia de la dolencia pulmonar y respiratoria y de su causa laboral, pero han cuestionado el porcentaje reclamado por el actor. Es decir, la discusión solo se ha centrado en que el actor acredite o no el grado de incapacidad pretendido.

No ocurre lo mismo respecto de la hipoacusia, donde ambos desconocen la existencia de la afección y su vinculación laboral, debiendo entonces aquí, el ex dependiente probar tales extremos.

No obstante ello, entiendo que en este asunto, a pesar de esta resistencia expresa, son de aplicación los fundamentos anteriormente vertidos en cuanto a que los demandados han reconocido las conclusiones de la referida Comisión y en ella se ha aseverado la existencia de una hipoacusia, con el agravante que, la metalúrgica empleadora, sabia de dicha enfermedad, debido a la realización de reiteradas audiometrías, realidad que dicho organismo toma como base para afirmar que "se presupone que existe el agente de riesgo ruido, debido a que le efectuaron audiometrías periódicas."

Sin embargo, a pesar de esta palpable realidad que le genera al actor una posición favorable sobre la existencia de, a esta altura indiscutible, una lesión pulmonar de causas laborales, como de la hipoacusia denunciada, el mismo se ha encargado de agregar mayores elementos que me persuaden que efectivamente le asiste razón en su pretensión.

Así, de la pericia en higiene y seguridad agregada a fs. 134/136, surge que efectivamente las tareas prestadas por el actor eran perjudiciales para su salud.El Ingeniero Donati, luego de especificar las actividades desarrolladas por la metalúrgica demandada, se ocupó de describir las fajinas realizadas por el trabajador, dando detalles de alguna de ellas como el Arenado, el Pavoneado, el Fosfatizado y la Aplicación de metales duros, informando los contaminantes a los que estuvo expuesto, tales como el níquel, el cobalto, el cromo, el vanadio, óxidos de hierro y sílice cristalina, todos incorporados al organismo del empleado por vía inhalatoria.

En relación a estos contaminantes, el experto ha informado, además, el concreto efecto nocivo para la salud del individuo, siendo la nota común, las enfermedades cancerígenas, haciendo referencia expresa, al asma disnea, que fue la afección reseñada por la Comisión Médica, y, como se verá posteriormente, por el perito médico, causada principalmente por la presencia de cromo y níquel en el lugar de trabajo.

Tanto respecto de las tareas de arenado, como en la de aplicación de metales en soldaduras y trabajos en caliente, el perito indicó que no existen evaluaciones de ambientes de trabajo para tales labores, ni constancias de instructivos para los operarios, ello, incluso, agrego, a la fecha de la pericia, es decir, mucho tiempo después de la época en que el actor prestó servicios.

En relación al arenado propiamente dicho, el perito refiere a las partículas respirables que ingresan al pulmón si los ambientes confinados no son saneados con ventilación, o se retira al operario de predio o se le provee de un equipo adecuado.

Aquí considero conveniente relacionar estas manifestaciones con las expresiones que sobre dicha situación vertieron los testigos, las que, considero, ratifican las conclusiones del perito ingeniero. En primer término, si se analizan en conjunto las mismas, tanto de los testigos propuestos por la actora como los de su contraparte, existe un consenso en que las medidas de seguridad que se comenzaron a tomar en el lugar de labores, se implementaron recién a partir del año 2004 aproximadamente, es decir, cuando el actor ya llevaba casi siete años realizando las tareas y un año antes de que se denunciara por primera vez los padecimientos físicos relacionados con el trabajo. Ello revela que el trabajador estuvo durante un largo periodo de tiempo prestando funciones en un ambiente nocivo para su salud.

Por su parte, el testigo Rebollo, quien se desempeñó con el actor a lo largo de casi toda la relación de éste último, fue muy contundente en sus expresiones, las que me parecieron vertidas de manera lúcida, natural y espontáneas, ubicadas en espacio y tiempo y sin atisbos de parcialidad, al indicar que el actor trabajó mayormente en el arenado, tarea que se llevaba a cabo en una sala de medianas dimensiones, que carecía de extractores (dato que también manifestó el testigo Guerrero) y que, cuando lo colocaron, el mismo, no servia porque, no solo tiraba el polvo hacia una escuela vecina, sino que, sobretodo, el polvillo quedaba en la sala y lo respiraban lo mismo.

Respecto de los elementos de trabajo, indicó que la escafandra que le daban para prestar los referidos trabajos (que él también cumplió) tenia una especie de babero que se ataba en la cintura, por lo que el polvo igualmente ingresaba en el interior y lo respiraban, agregándole a ello que el barbijo que utilizaban era de tela, y que el aire que ingresaba por la parte superior de la escafandra era leve, para que respiraran, que cree que se iba por debajo del babero y que no impedía que el polvo entrara por debajo porque, reiteró, era simplemente para poder respirar.

El deponente, tal como ya se ha hecho notar, indicó que el traje no era el correcto, sino que debió ser uno tipo mameluco, completo, apretadoen las manos y en los pies, para que impidiera que se filtrara el polvo, pero, afirmó, "esos nunca se los dieron".

Si nos atenemos al informe del perito ingeniero, encontraremos que, en el punto 3. "Descripción de las tareas que realizaba el actor", se describe el equipo que debe utilizarse para el arenado, existiendo incluso tres figuras, el cual coincide con las impresiones exteriorizadas por el testigo sobre como debió ser el que se les entregara para cumplir su faena, las que también, es dable mencionar, concuerdan con las propias expresiones del actor al referirse a las deficiencias de la escafandra que se le entregaba que, incluso, le llevaron a tener que hacerse uno personalmente, similar al que el perito señala como el correcto.

Por su parte, el testigo Guerrero, también compañero del actor desde el año 99 y todavía empleado de la firma accionada a la fecha de la audiencia, a quien se lo notó (en mi particular impresión) mas dubitativo e impreciso a la hora de responder algunas preguntas, indicó al respecto, que el traje utilizado para el arenado era una escafandra con un babero que se ataba a la cintura y el aire ingresaba por la parte superior y salía por abajo, lo cual nos corrobora la utilización de un elemento de trabajo incorrecto a la luz de las expresiones del perito, si bien indicó que también había otro tipo de traje, como un buzo, aunque no pudo asegurar si Montes lo usó o no (creía que si) y desde cuando se habría comenzado a utilizar.Así entonces, amen de si el aire que ingresaba desde el exterior por la parte superior podía o no impedir la entrada del polvo (hay aquí testimonios encontrados entre Rebollo y Guerrero, ya que éste último asegura que dicho aire impedía que el polvo ingresara al interior, lo cual resulta poco probable teniendo presente que, tal como lo indicó el primero de ellos, la finalidad del tal ingreso es que el trabajador pudiere respirar, por lo que de ninguna manera podría hacerlo cómodamente con una corriente de aire capaz expulsar la gran cantidad de polvo que pudiere ingresar a la altura de la cintura, además de la molestia que ocasionaría, especialmente para la visión, el tener que soportar tal intensidad de entrada), lo cierto es que el traje en cuestión no era el idóneo para impedir dañar la salud del dependiente.

En lo atinente a las tareas en el arenado, Guerrero indicó que no había un encargado de arenar, que todos lo hacían, pero que es probable que Montes hubiera hecho mas horas, de manera que, si bien, no afirma categóricamente que era el actor quien exclusivamente se desempeñaba en esas funciones, refiere a una mayor presencia del mismo en ese puesto, aunque, he de tener por ciertas las palabras mencionadas al respecto por el testigo Rebollo, en tanto han sido confirmadas por el propio testigo de la demandada, el Sr.Espinosa, quien afirmó que Montes era el encargado de arenado y pintura.

En lo que respecta a las restantes ocupaciones, Rebollo aseguró que, a parte de las tareas de arenado, el demandante se ocupaba de la pintura, empavonado, el lavado de mandriles y en algunos casos la forja, mientras que Guerrero refirió al fosfatizado, a la limpieza de mandriles y el aporte de material a émbolos, las que, en su gran mayoría, fueron referenciadas por el perito ingeniero indicando en que consistían y los riesgos que las mismas podían infringir a la salud del trabajador si no se adoptaban las medidas correspondientes.

Finalmente, debo destacar las expresiones de los testigos respecto de las restantes deficiencias relativas a los implementos de seguridad para realizar las distintas tareas, así, Rebollo, agregó a lo ya manifestado respecto de la escafandra para arenar, que "según la tarea les daban lentes protectores, pero no eran los correctos, eran de otro material y se rayaban o no se veía nada", agregando que "le hacían problema cuando pedía que los cambiaran". También se manifestó sobre los protectores para oídos indicando que había mucho ruido en el lugar de trabajo y que los que le daban "eran los de tipo tapón, no los de copa, que eran los adecuados".

En igual medida, se expresó sobre el barbijo utilizado para prestar tareas, el cual no era el adecuado, ya que era de tela y no cumplía con la función de evitar que ingresara el polvo o el material en suspensión al sistema respiratorio.En efecto, expresamente dijo que el actor también hacia trabajos de pintura y que, "para pintar solo le daban un barbijo de tela, no era con filtro y uno se tragaba la pintura que queda ba flotando". Asimismo, al referirse a las tareas de empavonado realizadas por Montes, el deponente aseveró que consistía en sacar piezas del horno calientes y meterlas en un tacho con liquido del que salía vapor al introducirla "el cual era aspirado por el que hacia la tarea porque ahí también le daban un barbijo de tela".

Las afirmaciones del citado testigo también fueron corroboradas por las palabras del ya mencionado Guerrero, quien al referirse a las distintas labores del accionante, aseguró que en el fosfatizado y en la limpieza de mandriles "se cubrían del vapor con un barbijo de tela, al igual que en el aporte de material a los émbolos".

Agregó el deponente, que para las faenas de soldadura "a veces se empañaba la visera así es que no utilizaba la mascara" y que "tampoco se podía usar la careta con la sordina porque no entran, así es que necesariamente se tiene que colocar tapones y que la amoladora siempre larga polvillo".

Finalmente, el actual encargado de Recursos Humanos, el entonces administrativo, Sr.Félix Espinosa, dijo respecto de los elementos de seguridad que sabe que los empleados a veces se quejaron porque no llegaban a tiempo o no eran los que se habían pedido o necesitaban y que habían protectores auditivos de copa y de tapón, "porque hay mucho ruido en el ambiente" y que no sabe si los barbijos son de tela o de plástico, afirmando respecto del actor, que no sabe si usaba los protectores y de que tipo.

Por su parte, el ya citado ingeniero Donatti, en su informe atinente a las consideraciones a la forma de trabajo del actor, indico que no existen constancias en la documentación de la accionada respecto de "la entrega de un protector respiratorio que cumpla con el requerimiento de proteger un rango de partículas comprendido entre 10 y 0,1 micrón", tal como lo requiere la normativa de aplicación, que son el tamaño de las partículas respirables que ingresan al pulmón en las tareas de arenado.

De las manifestaciones referidas con anterioridad, también se desprenden elementos probatorios destinados a acreditar la causa laboral de la hipoacusia denunciada por quien ha iniciado estas actuaciones.

En lo que respecta a los elementos de protección, me remito a lo que hasta el momento ya se ha expresado en atención a las manifestaciones de los testigos, agregando, nada mas, que el Ingeniero Donati en su pericia especificó que "el protector auditivo que debe emplearse es un protector de copa, no intraural (tapón auditivo)" ya que "el protector de copa no solo protege el canal auditivo, sino el hueso mastoideo que es un conductor de ruidos al oído interno, órgano fundamentalmente afectado en este tipo de patología laboral".

Resulta probado, en mi concepción, que al actor no se le proveyó de los elementos de protección suficiente para hacer frente a los perjuicios que sus afanes laborales le hubieron generado a su audición

Esos perjuicios, que tenían su fuente en el entorno laboral del lugar de prestación y tareas cumplidas, también han sido constatados en autospor la prueba testimonial tomada y por las precisiones del perito ingeniero. Así, el propio Espinosa, testigo del demandado, admite que hay mucho ruido en el ambiente, mientras que, por su parte, el testigo Rebollo fue contundente al ser preguntado sobre su opinión respecto a si el lugar de trabajo era o no peligroso, respondiendo que "a su juicio, el trabajo no era peligroso si se sabia hacer, pero se estaba aspirando polvo en forma permanente y el ruido era continuo, no cesaba nunca" (El subrayado es propio).

Estas expresiones se ven solventadas por el informe del ya referido perito ingeniero quien asegura que el actor ha estado expuesto a ruido con niveles que van desde los 82,8 dB, en el pantógrafo, a los 97,4 dB en las soldaduras MIG/ TIG, siendo el valor máximo permitido sin protector auditivo de 85 dB para 8 hs. de trabajo, disminuyendo a 82 dB cuando se supera dicha carga horaria.

Cabe aquí hacer una importante salvedad y es que, el Ingeniero Donatti, hizo su trabajo pericial en el año 2009, en el periodo que va desde el 17/09/2009, fecha en que aceptó el cargo para el cual fue designado (fs. 128) y el 26/10/2009, fecha en que presentó su pericia (cargo de fs.136 vta), es decir, en una fecha que dista casi diez años de aquella en la que el empleado ingresó a trabajar y casi cuatro años de aquella en que se denunció por primera vez los síntomas de su afección.

A ello debe agregarse también, el dato al que ya se ha hecho mención, en cuanto a que, recién a partir del año 2004 se comenzó a tomar las primeras medidas en materia de higiene y seguridad y, a partir del año 2005, se implementó, según lo manifestó el testigo Espinosa, el método "Stop", el que es conocido porque no sólo busca realizar un reporte de cómo se cumplen las normas de seguridad, sino que resalta el trabajo del supervisor como comunicador de éstas y encargado de brindar retroalimentación a los trabajadores.

Así entonces, a pesar del tiempo transcurrido y la puesta en marcha de medidas de seguridad, las mediciones tomadas por el experto seguían dando valores por encima de los adecuados para no lesionar la integridad física y la salud de los dependientes.

Lo referenciado me llega a inducir que, si a dicha fecha la situación era la descripta por el perito, a pesar de las medidas tomadas, la situación previa hubo sido ostensiblemente mas grave, es decir que el actor pasó la casi totalidad de su relación de trabajo con su patrono, cumpliendo funciones en condiciones realmente perniciosas para su salud.

En lo concerniente a la carga horaria a la que refiere el perito, el actor, al absolver, indicó que trabajaba de de 7:00 hs. a 19:00 hs, de lunes a viernes, y los sábados hasta las 12:00 hs., que, también solía trabajar los sábados en la tarde y los domingos, que el descanso era de media hora al medio día para almorzar, Rebollo manifestó que "el horario era de 12 hs.toda la semana, que paraban media hora para comer, a mitad del día, que se trabajaba toda la semana, incluso, en muchas ocasiones, sábados en la tarde y domingos".

Por su parte, Guerrero, si bien en un primer momento difiere en lo vertido por los anteriormente citados, indicando que el horario de trabajo era de 7:00 hs. a 16:30 hs. de lunes a viernes y que también se trabajaba los sábados, luego se acerca a las afirmaciones de aquellos, asegurando que, "en la época de Montes a veces se hacían 10 a 11 hs. y se trabajaba sábados y domingos", aunque indicó que no era esto último obligatorio y cada uno lo decidía, agregando que, "cuando se hacían horas extras, no se les daban francos compensatorios."

En igual sentido se expresó Espinosa, afirmando "que se trabajaba de lunes a sábados, que el ingreso es a las 7:00 hs. y que se trabajaba nueve horas, que esporádicamente se pudo haber trabajado mas", afirmando, al igual que quien le precede, que era voluntario, según los pedidos a la empresa, agregando que "en esos casos el actor pudo haber trabajado sábados en la tarde y domingos", ratificando luego que "no se les daban francos compensatorios a los que trabajaban el fin de semana".

Estas afirmaciones, no solo me persuaden de que efectivamente el actor trabajaba 12 horas diarias, sino que, esta carga horaria era realizada en su totalidad en las tareas penosas denunciadas por el actor, lo cual contrasta con la información que se le intentó inducir al perito ingeniero, respecto a que tales menesteres se hacían de manera esporádicas.

En razón de todo lo expuesto, considero acreditado debidamente, por parte del interesado, que la hipoacusia sufrida por él tiene sus causas en las tareas prestadas para su empleador, motivo por el cual, se suma ello a lo inferido respecto de las dolencias pulmonares respiratorias denunciadas.Uniendo las referencias vertidas respecto de ambas afecciones, se puede finalizar cerrando y convalidando las conclusiones arribadas con las deducciones del perito médico (fs.157) quien, al verificar las dolencias denunciadas, expresamente aseveró, al responder el punto de pericia atinente si la enfermedad pulmonar tenia sus causas en la contaminación del ambiente de trabajo, que "si, la enfermedad descripta en el informe de la comisión médica N° 4 de fs. 3 y ss, corroborado con el informe pericial del ing. Donati, donde certifica la contaminación ambiental en la que se desarrollaba sus tareas diarias, todavía al momento de la inspección el ambiente presentaba índices no aconsejables de contaminantes químicos usados habitualmente, lo que antes se especificaba como ambiente insalubre.", rematando la afirmación al indicar que "de acuerdo al interrogatorio y evaluación de los estudios presentados por el paciente y solicitados por el perito, la enfermedad y sus secuelas tienen íntima relación con el ambiente laboral en el que por años desarrolló sus tareas diarias".

En igual sentido se manifestó respecto de la hipoacusia, al remitirse a las conclusiones obtenidas por el Ingeniero Donati y a las deducciones de la Comisión Médica alusivas a la realización periódica de audiometrías.

Las mencionadas enunciaciones fueron posteriormente reafirmadas por el galeno en su nueva presentación de fs.176, donde lapidariamente apunta que "las afecciones sufridas por el paciente tienen relación directa con las labores mencionadas y en el ámbito que las desarrollaba".

Sobre la virtualidad de las expresiones del perito médico se ha dicho, en el ya citado fallo "Ormeño" de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de La Plata, que "La vinculación causal o concausal entre el hecho del trabajo y una dolencia y su consecuente déficit, no constituye un hecho material susceptible de ser probado por el informe médico, sino que, más bien, se trata de un proceso de comprensión en el cual el especialista asesora al magistrado para ayudarlo a advertir si aquélla existió.", ratificando la noción al indicar inmediatamente que "La relación de causalidad y/o concausalidad entre la afección y el trabajo no puede conside rarse probada sobre la base de un dictamen pericial médico -en el que se señala que el trabajo ha incidido en la enfermedad- sin que la mecánica en que se desarrollaron las tareas haya sido fehacientemente acreditada."

De conformidad a lo que se viene exponiendo hasta el momento, considero que, por distintos caminos, el actor ha acreditado su posición, y que los hechos denunciados por el mismo, como fundamento de su reclamo y posteriormente referidos al perito para que cumpliere con su arte, han sido suficiente y efectivamente acreditados, motivo por el cual complementan en un todo las expresiones vertidas por el profesional en medicina que actuó en el pleito que divide a las partes.

Como colofón, resulta interesante hacer mención a algunas de las expresiones jurisprudenciales del Mayor Tribunal de la Provincia relativo a la prueba de la causalidad en el caso de enfermedades como la hipoacusia, derivadas del nocivo ambiente de trabajo y de la falta de entrega de elementos de protección. En tal sentido se resolvió (Expte. Nº 65.107, caratulados: "Cornejo, Orlando N. En J: Cornejo O.N. - Municipalidad del Dpto. de Guaymallen Ordinario - Inconstitucionalidad - Casación" Ubicación: LS292 - 118. Fecha:02/11/1999) que "La falta de provisión de elementos del oído constituyen, por ejemplo relaciones causales de los síntomas de hipoacusia" y que "A los fines de probar el nexo causal entre el trabajo y la incapacidad es suficiente convicción presuncional la pericia técnica que indica que el ambiente laboral posee un nivel sonoro superior al permitido por el decreto reglamentario de la ley de higiene y seguridad industrial N 19587 y el correlativo certificado médico que diagnostica la dolencia de hipoacusia." (Expte. Nº 46.377, caratulados: "López José Francisco En J: López José Francisco - Chávez Y Silva S.R.L. Ordinario - Inconstitucionalidad". Ubicación: LS220 - 153. .Fecha: 01/04/1991)

Así entonces, a la contundente prueba derivada de las actuaciones ante la Comisión Médica N° 4 y de las propias manifestaciones de asentimiento de las demandadas respecto del origen de las afecciones denunciadas, se suman las deposiciones de los testigos, las conclusiones del perito ingeniero y las de su par, el perito médico, lo cual me lleva a considerar que se ha acreditado de manera categórica y convincente, que las enfermedades denunciadas y probadas por el actor, tuvieron su fuente directa en las tareas desarrolladas para su empleador.

3. Responsabilidad de Tassaroli S.A.

Habiendo resuelto los dos puntos anteriores, concluyendo en que las dolencias denuncias por el actor son reales, que le generan una incapacidad parcial y permanente del 46% y que las mismas tienen relación directa con las tareas realizadas para su empleadora, corresponde ahora ocuparnos del presente punto, cual es, el referente a la responsabilidad que le cabe a ésta última por los perjuicios sufridos por el ex empleado.

Para responder a tal menester, conviene recordar que el actor ha fundado su pretensión en las disposiciones del artículo 1113 del C.C.

La mencionada norma establece que."La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", agregando inmediatamente que "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". (Párrafo incorporado por Art. 1° de la Ley Nº 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Tal como oportunamente referí en el ya citado fallo "Carrasco", respecto a lo preceptuado por dicha norma y en lo que concierne a la materia laboral, se ha resuelto (C.S.J.M. Expte. Nº 50.707, caratulados: "Godoy Juval En J: Godoy Juval - Embotelladora De Los Andes SA Ordinario - Inconstitucionalidad - Casación". Ubicación: LS233 - 333. Fecha: 09/12/1992) que: "Si la acción civil por accidente laboral se apoya en el art.1109 C.C. quien la ejerce tiene que probar la culpa o negligencia del empleador. Si se basa en el art. 1113 C.C., el trabajador debe acreditar: a) el daño, b) qué cosa le produjo ese daño, c) que la cosa era viciosa o riesgosa, d) cuál es el vicio o riesgo alegado. Por último, si se usa la vía de la responsabilidad contractual del art.75 L.C.T., debe invocarse en forma concreta la omisión o incumplimiento en que incurrió el patrón en relación con su débito de seguridad, y probar la relación causal entre el daño y las tareas."

Nuestro par de la Tercera Cámara Laboral de la Primera Circunscripción, en similar dirección, resolvió (Expte. Nº 27.303, caratulados:"Fiabel, Luís Armando - José Cartellone S.C.S.A. Ordinario". Ubicación: LS087, 144. Fecha: 08/02/2001) que "Cuando en una causa laboral se acciona en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 del C.C., para que la acción sea procedente es necesario que el actor acredite los siguientes presupuestos: a) el hecho accidental y sus circunstancias; b) la intervención activa de una cosa riesgosa o viciosa; c) la relación de causalidad; d) el daño; e) el factor de atribución o antijuridicidad.".

Teniendo presente las pautas anteriormente fijadas, y tal como lo hice en oportunidad de fundar el fallo referenciado, he de verificar si estas se cumplen en el pleito atendido en esta sentencia, a los efectos de determinar la procedencia o no de la pretensión incoada.

En lo que hace a los hechos denunciados por la actora como generadores de su padecimiento, ya me he manifestado sobre el asunto a la hora de ocuparme del primero de los puntos tratados en esta TERCERA CUESTION, habiéndose acreditado que el actor realizaba las tareas denunciadas en su demanda, en que consistían y las características de las mismas.

En efecto, el ex trabajador, a la hora de iniciar su acción, hizo referencia a las distintas ocupaciones que conformaban su diaria labor en favor de la demandada, realizando un pormenorizado detalle de las mismas, y, si bien el accionado resistió la pretensión, reconoció las tareas denunciadas, aunque negó que las mismas fueran cumplidas con la asiduidad que el demandante indicaba, ya que adujo que aquellas que el dependiente consideraba como insalubres y permanentes solo fueron realizadas por 4 o 5 horas cada treinta o cuarenta días.

Como puede observarse sin mayor esfuerzo, el demandado, si bien realiza algunas salvedades en cuanto a la carga horaria, admite la prestación de tales tareas, las cuales, además, como ya se hubo vertido, fueron comprobadas y corroboradas por los testimonios tomados en la causa, de los que surge de manera rotunda y concluyente que efectivamente fueron cumplidas por el actor, con la asiduidad y frecuencia afirmada por el pretendiente. Asimismo, las características de tales trabajos y, sobretodo, sus notas nocivas para la salud, fueron amplia y convincentemente probadas por el interesado, ya sea por los testimonios tomados en la audiencia correspondiente, como por la prueba instrumental (Actuaciones ante la Comisión Médica), por reconocimiento de las partes y las pericias realizadas, tal como extensamente se arguyó en el punto tratado con anterioridad al presente.

Todo lo manifestado, me conduce necesariamente a afirmar que los hechos denunciados al iniciar las actuaciones que nos ocupan, han sido probados por quien impetró la acción judicial pertinente.

Respecto a la prueba destinada a acreditar que la cosa le produjo el daño, interviniendo activamente en dicha consecuencia, como se acaba de afirmar, el actor también ha sorteado dicha valla con éxito, toda vez que se hubo acreditado que la causa de sus padecimientos reviste en las tareas cumplidas para su empleador, tal cual surge de los distintos elementos traídos a la causa, especialmente las pericias en higiene y seguridad y en medicina y las actuaciones ante la Comisión Médica Nº 4, a cuyo tratamiento, también me remito a los fines de no reiterar innecesariamente cuestiones ya atendidas,

Por su parte, el daño sufrido también ha sido acreditado por su interesado, teniendo presente que el Sr. Perito Médico hubo arribado a la afirmación de que existe una incapacidad laboral sufrida por el actor del 46% de la total obrera, sobre la cual, también ya hube manifestado mi posición, en cuanto a su virtualidad probatoria en relación al reclamo interpuesto.

Tal como lo hube referido en el fallo "Carrasco", un tema interesante y álgido se presenta al momento de determinar si la cosa que produjo el daño era riesgosa o viciosa, debiendo tenerse en cuenta que, para que se aplique el tratado articulo 1113 del CC., no basta con que haya intervenido una cosa provocando el daño, sino que debe haber sido causado por ella y que no haya sido un mero instrumento que responda exactamente a la voluntad del agente.En tal sentido, debe hacerse hincapié en que la primera parte del segundo párrafo de la norma en tratamiento, alude a los daños ocasionados por cosas por cualquier causa que no sea su riesgo o vicio, mientras que, en la segunda, se trata de daños causado por el riesgo o vicio de la cosa.

El inconveniente que se plantea en este punto, está dado porque por lo general, cuando se visualiza la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa, se la emparenta inmediatamente con aquellos objetos que revisten cierta peligrosidad por su propia naturaleza, tales como podrían ser prensas o sierras eléctricas o herramientas similares.

No obstante ello, si bien existen efectivamente objetos que normalmente resultan peligros y, por ello, son fuente autónoma de daños, no se debe olvidar que las cosas no son peligrosas en sí mismas, sino por el uso a que están destinadas y en las circunstancias en que son empleadas o resultan determinantes del daño.

En el c aso que nos ocupa, se puede acreditar la peligrosidad de la cosa desde dos caminos distintos, los cuales han de llevarnos a la misma conclusión.

Uno de ellos, es, precisamente, el atinente a la peligrosidad propia de las tareas, en atención a las características de los elementos o materias utilizadas en la prestación de las mismas, tal el caso de los que se emplean en las cumplidas por el actor.

Ya me he referido oportunamente a las conclusiones del perito en higiene y seguridad, en la que éste hizo un informe pormenorizado de las tareas cumplidas y de los contaminantes a los que estaba expuesto el actor al hacerlas, no obstante he de volver brevemente sobre ellas.

En dicho trabajo, el Ingeniero Donati describió las tareas realizadas a la fecha del estudio en la empresa accionada, tales como el arenado, el pavonado, el fosfatizado y la aplicación de metales duros, las cuales fueron en su mayoría confirmadas, en cuanto a su prestación, por los testimonios recepcionados en la audiencia de vista de la causa y también, de la confesionaltomada por la demandada.

El profesional referido, también hizo alusión, tal se acaba de afirmar, a los elementos usados en los quehaceres laborales del trabajador y a sus efectos sobre la salud del individuo. Así, especificó al níquel, al cobalto, al cromo, al vanadio, al oxido de hierro, al sílice, declarando que por vía inhalatoria pueden producir afecciones pulmonares que van desde el asma hasta el cáncer de pulmón.

Las constataciones de dicha prueba son concluyentes y categóricas a la hora de asentir que efectivamente los elementos manipulados por el actor en sus distintas tareas tenían las características necesarias como para ser considerados peligrosos o riesgosos al amparo de las precisiones del articulo 1113 CC, de manera que, por este camino, puedo afirmar que se ha cumplido con otro de los recaudos reseñados por la norma para ser aplicables al caso que nos ocupa.

El segundo sendero a recorrer, es el que se adentra en el campo de las condiciones de trabajo en las que el dependiente cumple con su obligación contractual de la prestación de servicios, es decir, sobre la base de las mas recientes posturas, se busca verificar la existencia de peligrosidad, en el marco de lo normado por el articulo 1113 CC, en aquellas actividades que, como la desempeñada por el actor, se tornan riesgosas debido a la forma en que se cumplen, en especial, cuando no existe ningún tipo de prevención o previsión de parte de los dadores de labores respecto a evitar accidentes o perjuicios.

Sobre esta noción se ha sentenciado (C.N.A.T. Sala VI, Expte. N° 41.663/09, caratulados: "Ibáñez González, Hugo Orlando c/ Consolidar ART SA y otro s/despido" S.D. 62976. Fecha 21/06/2011) que "El vocablo "cosa" abarca en la actualidad las tareas específicas del trabajador y actividad laboral toda.Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, de donde se deriva que deben quedar incluidas en las previsiones del art. 1113 del Código Civil."

Su similar de la Sala V, en análogo criterio, dispuso (Expte Nº 15.356/2008 caratulados: "Bustos Mónica Graciela c/ Rossi Gabriela Alejandra y otros s/ Despido" S.D. 73.267 fecha 30/06/2011) que "Las condiciones en las que el trabajador debió desplegar la actividad encomendada (transporte de tubos y cañerías), se tornó riesgosa y el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad, por lo que quedaron configurados todos los presupuestos para la responsabilidad de los codemandados en los términos del art. 1113 del Código Civil. En efecto, es claro que en virtud de la naturaleza de la actividad desplegada era previsible para los codemandados la posibilidad de que el camión desbarrancara, y en consecuencia, debieron adoptar todas las medidas necesarias para evitar un acontecimiento de esas características o alejar la posibilidad de que ocurriera."

En el caso que nos retiene, ha quedado incuestionablemente acreditado que las tareas desempeñadas por el trabajador lo eran en un ambiente nocivo para su salud, manipulando ingredientes y materiales contaminantes, y soportando niveles de contaminación sonora dañino para su integridad física, con el agregado, y agravante, de que no le eran entregados los elementos de trabajo y protección idóneos y efectivos para evitar tales desfavorables resultados.

Considero atinado agregar aquí, respecto de las características del ambiente de trabajo, dos menciones especiales que revelan, confirman y ratifican su grado de peligrosidad y riesgo: una de ellas partió de uno de los testigos, el Sr.Rebollo cuando preguntado sobre su opinión sobre la peligrosidad de las tareas desempeñadas, tanto por el actor como por él mismo, indicó de manera natural e inocente que "a su juicio, el trabajo no era peligroso, si se sabia hacer", obviamente se refiere al conocimiento de la actividad física y material del trabajo, hecho que queda demostrado cuando, al continuar con su respuesta, revela su real parecer respecto de lo que inicialmente se le intentó preguntar, afirmando que "pero se estaba aspirando polvo en forma permanente y el ruido era continuo, no cesaba nunca".

Esta impresión inexperta, espontánea y hasta ingenua, se vio convalidada científicamente por la pericia en Higiene y Seguridad producida en la causa, donde el profesional a cargo, quien de manera contundente aseguró (punto 5 del cuestionario) que "El término - tareas insalubres-, considerando su implicancia, y los aspectos legales, técnicos y criterios de seguridad no es admisible en la actualidad, no es aceptable el comprometer a un ser humano por dinero o reducción laboral a patógenos que dañan su salud o tengan la potencialidad de hacerlo. Si, contesto que el operario ha estado expuesto a patógenos que no han sido controlados con procedimiento, equipos, equipo de seguridad y factores laborales, generando ambientes laborales perjudiciales para la salud humana"

Considero incontrastable estas evidencias y comprobaciones a la hora de considerar acreditado que el ambiente laboral era pernicioso para la salud del empleado y por ello, entiendo que la situación encuadra en las disposiciones del artículo 1113 C.C.en cuanto a la calidad de cosa riesgosa de la misma.

Así entonces, por ambos caminos llego a una univoca conclusión al constatar que, las funciones cumplidas por el dependiente para la metalúrgica destinataria de la acción, eran indiscutiblemente riesgosas, habiéndose, entonces, verificado otro de los requisitos exigidos por la norma y la jurisprudencia para atribuir responsabilidad civil al dador de labores.

En razón de ello, considero que le asiste razón al actor al considerar que, tanto las tareas, como los productos y elementos manipulados eran riesgosos, cualidad que hubo generado el daño que el mismo padece.

Ahora bien, corresponde a continuación, tratar la cuestión de la relación de causalidad entre el daño y la cosa; dicho nexo causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho antijurídico, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. "Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala J. autos caratulados:" Peralta Petrona c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios. 09/03/2007").

Tal como ya se ha tratado en su etapa oportuna, ha quedado demostrado que la causa de los padecimientos del actor ha sido necesariamente las tareas prestadas en dependencia, las cuales importaron manipular elementos contaminantes, en un ambiente nocivo para su salud.

Tanto el incuestionable dictamen de la Comisión Médica Nº 4, sobre el cual me he explayado oportunamente, como la prueba pericial en Higiene y Seguridad y la pericial Médica son decisivas y terminantes en cuanto a la existencia de la incapacidad sufrida y su vinculación con la base fáctica que le hubo referido el actor, la cual, como también se hubo indicado, fue acreditada por su interesado.

Poco es lo que puede agregarse ya a tan irrebatible resultado, motivo por el cual, no tengo dudas que se ha cumplido con la carga de acreditar la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el daño sufrido por el actor.

Finalmente, he de referirme al último de los recaudos exigidos por el mencionado articulo 1113 CC para su aplicación, cual es, el factor de atribución de responsabilidad que se le imputa a la sociedad demandada.

Tal como afirmé en el ya mencionado caso "Carrasco", el artículo en tratamiento nos refiere al dueño o guardián, siendo el primero de ellos el propietario de la cosa, mientras que el guardián es aquel que la dirige o se beneficia con ella.

En este último aspecto ha indicado la Dra. Kemelmajer de Carlucci (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. En "Código Civil y leyes complementarias". Comentado, anotado y concordado. Tomo 5. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1994. Pág. 471) que "la legislación argentina no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos; aquellos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico.", agregando con posterioridad, siguiendo a Salas, que "nuestro Código atiende a dos pautas:- servirse- de la cosa y - tenerla bajo el cuidado-. Servirse de la cosa entraña un concepto indiscutiblemente económico; se sirve de ella quien le saca beneficio, quien la aprovecha, en cambio, tenerla bajo el cuidado; induce al control, a la dirección, a las facultades."

En similar camino, Pizarro (PIZARRO, Ramón D. en "Código Civil y normas complementarias." Tomo 3A. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires. 1999. Pág. 526) refiere a las dificultades para definir al guardián y manifiesta que no resulta posible brindar un concepto abstracto, indicando que se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella. Mientras que, cuida de una cosa, quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir, quien la guarda.

Agrega que quien se sirve de una cosa tiene también el deber de guardarla, de custodiarla, pues el empleo de ella determina implícitamente esa carga, pero, y esto es muy significativo, ello no siempre importará que real y efectivamente tenga la cosa bajo su custodia o guarda.

En la causa cuya sentencia se está gestand o, no existe inconveniente alguno en delimitar el papel que le compete a Tassaroli en su relación con la cosa riesgosa, pues es ella la única que directamente se sirve del trabajo del dependiente para obtener un beneficio económico, siendo, además, quien debe guardar del mismo en cuanto a su custodia y conducta diligente en el cuidado, protección y conservación de la actividad.

Las instalaciones, los objetos, la materia prima y los elementos manipulados, los productos terminados, todo es propiedad del demandado, el mismo se sirve directamente de dichos recursos para obtener un beneficio propio, como así también, el personal humano necesario para obtener dicho resultado está bajo su dependencia inmediata, no existen terceros, ni intermediarios, ni fraccionamiento de la producción, etc., la relación es simple y llana, demanera tal que, el dueño y guardián de esta "cosa riesgosa" es decididamente la sociedad demandada, cumpliéndose entonces, con el último de los recaudos exigidos por la norma invocada.

En concreto, habiendo realizado entonces el análisis de todos los puntos sugeridos por la jurisprudencia para la imputabilidad de la responsabilidad derivada del articulo 1113 del CC, he de concluir irremediablemente, que el actor ha dado cumplimiento a todos los recaudos necesarios como para atribuirle a la demandada tal efecto, ya que ha acreditado la existencia del hecho, el daño, la causalidad, la calidad de cosa riesgosa de la cosa y el factor de atribución de responsabilidad de la accionada.

Así entonces, en resumidas cuentas, en materia de responsabilidad derivada del artículo 1113 C.C., lo que la victima debe acreditar es simplemente el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, hecho que, estimo, en la causa ha sido ampliamente cumplido por el interesado.

Sin embargo, tal cual lo tiene dicho nuestra Corte Suprema Provincial, en estos reclamos no le compete al actor acreditar la responsabilidad propiamente dicha del dueño o guardián de la cosa riesgosa, sino a su interesado, en este caso concreto, al demandado. En efecto, tal lo resuelto por la Corte (Expte. Nº 97.947, caratulados: "Tarateta, Claudio Américo En J 15.389 Tarateta, Claudio A. C/Asociart Art. S.A. P/Accidente S/Inconstitucionalidad Y Casación." Ubicación: LS418 - 124. Fecha: 05/10/2010, "Resulta arbitrario negar la reparación integral del trabajador, ya que asignar a la víctima la carga de probar la responsabilidad del dueño o guardián resulta inadmisible por exceso. A ella sólo le incumbe probar que el daño se produjo por el contacto con la cosa riesgosa, siendo necesario además que el resultado ilícito producido, mantenga con la acción del imputado o con el riesgo o vicio de la cosa, una relación de causalidad adecuada y suficiente, porque de lo contrario no habrá imputabilidad material.Es decir que quien debe probar las eximente de responsabilidad es el demandado y no el actor, porque en materia de responsabilidad civil es carga del dueño o guardián de la cosa - art. 1113 del Código Civil."

Le compete entonces al dueño o guardián de la cosa, a los fines de eximirse de responsabilidad, probar que hubo un hecho ajeno, que hubo interrumpido el nexo de causalidad, tal por ejemplo, el hecho de la victima o un tercero, que pueda operar como causa adecuada, ya sea concurrente o exclusiva del daño, destruyendo de esa manera el vínculo causal entre el riesgo de la cosa o su vicio y el daño denunciado.

En el proceso que nos ocupa, no encontramos en ningún tramo del mismo que el accionado hubiere cumplido con dicha carga, simplemente se hubo limitado a negar su responsabilidad indicando la no existencia del grado de incapacidad denunciado y, en el caso de la hipoacusia, la no presencia del padecimiento y, someramente, la no prestación de las tareas denunciadas como riesgosas de manera permanente y constante.

Tampoco fueron tales argumentos solventados en la causa, por el contrario, se acreditó todo lo contrario a tales afirmaciones, ya que, no solo se probó que la plataforma fáctica sobre la cual el actor construyó su acción hubo acontecido, sino que se constató que el patrono no cumplió con las normas de Higiene y Seguridad, en desmedro de los principios sobre los cuales se asienta toda la normativa al respecto, tales como el respeto a la vida y salud de los trabajadores y a la prevención y previsión de infortunios en la prestación de trabajo.

No se verificó la interrupción del nexo causal por la culpa del actor o bien de un tercero por el cual no debía responder y, por el contrario, se acreditó que Tassaroli S.A.era el guardián de la cosa que produjo el perjuicio denunciado.

En concreto, le correspondía al demandado acreditar los extremos y fundamentos eximentes de responsabilidad, ya que era su carga procesal en la causa, hecho que no hubo acontecido en estos actuados, motivo por el cual, se ratifica la responsabilidad que le cabe al mismo en razón de su calidad de guardián de una cosa riesgosa que le ha causado un daño al actor.

Encuentro abrigo en algunas manifestaciones jurisprudenciales, especialmente en un fallo (C.N.A.T. Sala VI, caratulados: "Aloy, Jorge Ricardo Luís y otros c/Edesur Empresa Distribuidora Sur S.A. y otros s/ Accidente Acción Civil". 25/06/2004) donde el referido Dr. Capón Filas, con la adhesión del Dr. Fernández Madrid, resolvió que "En el caso, el daño provino del riesgo o vicio de la cosa que estaba bajo la guarda, propiedad y provecho económico de las accionadas, por lo que el caso es subsumible dentro de las previsiones del artículo 1113 del Código Civil, no habiéndose acreditado por parte del dueño o guardián de la cosa, culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.La responsabilidad pesa tanto sobre el dueño, el guardián como sobre todo aquel que al tiempo de producirse el daño tiene el aprovechamiento económico de la cosa."

En atención a todo lo manifestado y argumentado hasta el momento, ratifico mi percepción y convencimiento de que el actor ha dado cumplimiento de manera cabal, eficiente y lapidaria a su obligación de acreditar los recaudos necesarios para atribuir responsabilidad a TASSAROLI S.A., al abrigo de lo dispuesto por el articulo 1113 del Código Civil, por los perjuicios denunciados y probados y que, en contraposición a ello, la accionada no ha cumplido con sus menesteres procesales tendientes a desvirtuar tales extremos.

En igual sentido, se puede atribuir responsabilidad a la demandada en razón de lo dispuesto por el articulo 4 de la Ley 19.587, en conjunción con el artículo 512 del CC, en cuanto a que ha quedado debidamente acreditado, que la misma no ha dado cumplimiento a su obligación de adoptar las medidas necesarias, idóneas y eficaces para proteger la integridad psicofísica del empleado, previniendo, reduciendo o eliminando los riesgos existentes en el lugar de trabajo o en la prestación de tareas, importando dicho incumplimiento una verdadera omisión de las diligencias propias que dicha imposición le exigían.

En efecto, de la prueba recabada a lo largo de todo este proceso, se ha probado que, durante casi la totalidad del vínculo que unió a las partes enfrentadas, el trabajador prestó sus tareas sin ningún tipo de resguardo de parte de su dador de labores tendientes a evitarle perjuicios en su integridad física y salud y que, una vez implementadas las medidas, las mismas no han sido las correctas o suficientes para evitar el resultado obtenido.

Finalmente, también, corresponde hacer mención, a que la responsabilidad del la demandada puede ser vislumbrada desde la óptica fijada por el articulo 1109 C.C., ya que, en su actividad procesal, el actor también ha logrado acreditar la culpa y negligencia del empleador en relación al hecho o efecto dañino en su salud, ya que ha quedado probado que la empresa demandada no cumplió con sus obligaciones relativas a la implementación de medidas eficaces de higiene y seguridad, tanto en lo que hace a las condiciones de labor, como en procurar entregar a sus dependientes los elementos protectorios que verdaderamente pudieren protegerlo de verse afectado en su salud como resultado de los quehaceres cumplidos. Se hubo comprobado en estos actuados que la dadora de labores no realizó los controles necesarios de rutina en todos los ámbitos y áreas de la empresa, no respetó los horarios de labor para el tipo de tareas prestadas, incluso, habiendo puesto en marcha tardíamente las políticas preventivas, hubo realizado varias audiometrías al actor, en conocimiento de la contaminación auditiva existente en el lugar de prestación y así todo, no se tomaron las precauciones efectivas y válidas para evitar el daño final padecido por el ex dependiente.

Por dichos motivos, considero entonces, que también se ha configurado la responsabilidad de la accionada a la luz de lo reglado por la referida norma, resultándole de aplicación la atribución de responsabilidad derivada de la misma.

4.Responsabilidad de MA PRE ART.

Habiendo llegado a este punto, en el cual ya se ha acreditado la existencia de las afecciones reclamadas, determinadose el grado de incapacidad laboral, su causa laboral y la responsabilidad de la dadora de labores del ex empleado, corresponde ahora, determinar cual es el papel que le cabe a la aseguradora traída al proceso.

En primer lugar, a los fines de hacer frente al thema decidendum de este apartado, conviene hacer una mención a los aspectos procesales de interés relativos al reclamo interpuesto y a los de la comparencia de la Aseguradora a la causa, puesto que ello nos dará las pautas necesarias para llegar a buen puerto.

Tal como se indicó oportunamente y, conforme surge de las constancias de autos, el actor interpone demanda exclusivamente contra Tassaroli, reclamando la indemnización integral con base en la normativa Civil, derivada de la enfermedad profesional contraída como efecto de las tareas prestadas para la citada metalúrgica.

Por su parte, la sociedad accionada, contesta la demanda impetrada y cita en garantía a MAPFRE, invocando estar ligada contractualmente en base a la normativa de la LRT.

La mencionada ART contesta la citación, oponiendo defensa de Falta de Legitimación Pasiva, indicando que este tipo de aseguradoras solo pueden amparar aquellas contingencias emergentes de la LRT y no aquellos reclamos no incluidos en la nombrada normativa, tal el caso de la responsabilidad fundada en el ordenamiento civil.

En concreto, si bien reconoce la existencia de un seguro, sostiene que el mismo se limita a las contingencias previstas en la LRT y no a las llamadas "extrasistemicas" que son las denunciadas en el pleito que los vincula.No obstante lo manifestado, la compañía, contesta la demanda y ofrece prueba en consecuencia.

A la hora de formular sus alegatos, la aseguradora insistió con este planteo agregando a su postura la mención a la diferencia entre Citación en Garantía e Integración de la Litis, entendiendo que era esta última la figura procesal que correspondía utilizar, ya que la aseguradora no asume la defensa de la asegurada, sino que se une al proceso de manera autónoma, agregando entonces, en lo referente al reclamo propiamente dicho, que si se lo condenare a responder por las dolencias del actor, solo se lo haga por los montos y conceptos derivados de la LRT.

Así pues, luego de este breve resumen, la cuestión a resolver básicamente se sintetiza en si la ART debe responder por la acción instaurada y, en su caso, si lo hará por la totalidad de la pretensión, o solo hasta el límite fijado por la LRT.

La respuesta la encontramos nuevamente en los dichos de nuestro Superior Tribunal Provincial, en el que, en un preclaro voto del Dr. Llorente, se trató exactamente la situación planteada en esta causa, dando una solución a la que personalmente adhiero en su totalidad.

Así, en dicha oportunidad, se resolvió (Expte. Nº 90.439, caratulados: "Cianci, Roberto Hugo En J° 34.056 "Ciancia, Roberto Hugo - C/Pride Internacional srl. P/Enf. Acc." S/Inc. - Cas.". Ubicación: LS398 - 064. Fecha: 05/03/2009) que: "Sobre la situación procesal de la ART he  tenido la oportunidad de expedirme en anteriores pronunciamientos (LS 391-25, 391-30) donde precisé, a modo de resumen, que: a- La A.R.T. es el sujeto central en la nueva ley de riesgos del trabajo y responsable directa del cumplimiento de las prestaciones en especie y dinerarias previstas en el sistema. En consecuencia se exonera de responsabilidad civil al empleador salvo el supuesto del art. 1072 del C.C. (art.39 de la ley 24.557); b- Se produce una sustitución sustancial del sujeto obligado querido por la ley, con el consiguiente reemplazo del empleador por la A.R.T.; c- La relación entre la A.R.T. y el trabajador, en caso de un infortunio laboral, es directa; d- La responsabilidad de la ART no es de garantía sino sustitutiva de la que en principio podría tener el empleador; e- La comparencia de la aseguradora de riesgos en el proceso no es como -citada en garantía- sino como -citada a integrar la litis-, como obligada principal del sistema y en el interés de lograr la solución de la causa en el marco jurídico establecido por la ley; f- En los reclamos extrasistémicos dirigidos exclusivamente contra el empleador, la litis se integra con las pretensiones del actor y las defensas de la empleadora y la aseguradora produciéndose, entre otros efectos, que queden fijadas las cuestiones sometidas al pronunciamiento del órgano jurisdiccional; g- La integración de la litis con la aseguradora de riesgos debe concretarse respetando los principios de igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, fundados en la garantía del debido proceso y en la inviolabilidad de la defensa en juicio que son el basamento, a su vez, del principio de congruencia; h- En caso de prosperar la acción de reparación integral dirigida contra el empleador, la ART sólo responderá por las prestaciones dinerarias y en especie establecidas LRT y el empleador, en forma sucesiva, por el monto que supere la reparación sistémica."

Las transcriptas palabras ya habían sido emitidas en un fallo del Supremo Tribunal, un año antes (Expte.Nº 92.245, Caratulados: "La Caja Art S.A. En J° 9028 "Barboza, Julio Cesar - C/Sade Icsa P/Acc." S/Inc. - Cas.". Ubicación: Ls396 - 190. Fecha:30/12/2008) en el que, además, se estableció otras pautas a tener presente, indicando que "En consecuencia el hecho de no haber accionado directamente el trabajador contra la aseguradora no la autoriza a  deslindar su responsabilidad en el proceso, salvo en el caso que no se le haya dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa o garantizado su ejercicio.". Agregando inmediatamente que "Por ello así como esta Sala ha afirmado que, en el supuesto de las demandas extrasistémicas interpuestas contra el empleador, constituía un deber mínimo de previsión profesional que se formulara el planteo legal en forma subsidiaria contra la ART  para no quedar desprotegido (L.S. 322-224); también lo es para las aseguradoras ejercer en tales supuestos una defensa integral que no se limite al desconocimiento de la procedencia de la demandada de reparación integral en su contra o la falta de legitimación sustancial pasiva, sino que también es conveniente ejercer las defensas referidas a la procedencia de su responsabilidad en el ámbito de la ley 24577 tales como la inexistencia o ausencia de contrato con el empleador, el carácter inculpable de la dolencia denunciada, el desconocimiento del porcentaje de incapacidad demandado, la existencia de algún eximente de responsabilidad, el cumplimiento de las prestaciones dinerarias o en especie a su cargo, etc."

En el caso cuya sentencia se está fundando, si bien el actor ha iniciado la causa solamente contra el otrora patrono por la reparación integral, al haber sido ingresada al proceso la Aseguradora, la misma debe responder por la pretensión esgrimida, pero solo por la obligación asumida contractualmente con la asegurada, dentro de los limites de la LRT y teniendo en consideración, sobretodo, que la empresa de seguros pudo ejercer eficazmente su derecho de defensa en estos actuados respecto de todos los aspectos que hacen a su posible responsabilidad.

En atención a lo manifestado, considero que MAPFRE deberá responder por las indemnizaciones derivadas de la LRT y la empleadora, por el monto que supere dicho límite, conforme el cálculo que se realice en los apartadosinmediatos posteriores.

LIQUIDACION DEL RECLAMO:

Habiendo resuelto la procedencia del reclamo interpuesto corresponde entonces avocarse a determinar los conceptos y los montos por los cuales el mismo prospera.

INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD LABORAL:

En primer lugar, considero conveniente tratar el concepto relativo a la indemnización por incapacidad, la cual, tal como se ha planteado en autos, importa una pretensión de índole integral, ya que, sabido es, el actor ha encaminado esencialmente su reclamo por la vía civil.

Si bien, como se ha manifestado a la hora de analizar la responsabilidad de la Aseguradora traída al proceso, al monto total obtenido en este apartado habrá que restarle el derivado de la aplicación de la normativa de riesgos del trabajo, corresponde, necesaria y obviamente, determinar cual ha de ser el mismo, para así poder cumplir con tal fin.

Así entonces, cabe recordar que el actor reclama en este rubro la suma $ 272.687,01 realizando un cálculo lineal, tomando como datos, el sueldo anual de $ 35.879,87 (obtenido de calcular el sueldo mensual, $ 2.759,99 x 13 meses) por 20 años que le restaban para la jubilación, por el porcentaje de incapacidad, estimado, en ese momento en el 38%, el cual, modificando esta última variable por el 46% determinado en la pericia, arroja un monto de $ 330.094,8.

Conforme surge del escrito de iniciación del presente conflicto judicial, el actor solicita la aplicación de la formula lineal para la determinación del monto de reclamo, que es la que efectivamente utiliza al realizar su cálculo. A la hora de enunciar sus alegatos, el mismo insiste con este punto, haciendo alusión a que, en el ya citado en varias oportunidades, fallo "Carrasco", este Tribunal y en especial, quien aquí preopina, optó por la aplicación dicho método de valoración.

Debo admitir que dicha afirmación del demandante resulta correcta, no obstante lo cual, en esa oportunidad se expresó el motivo por el que, en dicho caso concreto, se utilizaba la mencionada fórmula lineal.En efecto, se tuvo en consideración, en primer lugar, tal como se ampliará mas adelante, el hecho que no existe consenso doctrinario o jurisprudencia en cuanto al uso de una determinada fórmula, de manera unánime o uniforme, aplicable a estos casos, y, que la misma Corte provincial ha dejado a la libre elección del juzgador la utilización de una u otra según su libre apreciación.

Asimismo, se tuvo en cuenta de manera pragmática, el hecho que, en dicha causa no existi ó resistencia alguna del accionado, a la aplicación de la formula en cuestión, todo ello, conforme expresamente se indicó al fundamentar que "Así entonces, habiendo el actor utilizado una fórmula sobre la cual no existe reproche o censura alguna a nivel de unánime jurisprudencia y no existiendo en este proceso una resistencia expresa, inequívoca, clara y manifiesta a su aplicación, es que considero adecuado, en este caso concreto y por estas especiales circunstancias, mantener el mecanismo aritmético por el que ha optado el actor, entiendo que éste lo ha considerado como aquella que refleja la justa composición de sus derechos e intereses."

El asunto, en el presente caso se nos revela de manera distinta, puesto que, aquí si, la accionada, expresamente ha cuestionado y resistido la aplicación de la citada fórmula, por lo que, en esencia, no se devela la misma situación de "acuerdo tácito" o no litigiosidad sobre dicho punto, que si fue relevante en aquellos actuados.

Entiendo al respecto, que, si el accionado no resiste un determinado y concreto aspecto de la pretensión indemnizatoria, tal como puede ser la fórmula del cálculo, que por su naturaleza e implicancia puede ser objeto de repulsa u oposición, corresponde tener a dicha cuestión por no contenciosa y por ello, no susceptible de tratamiento concreto y especifico dentro los puntos de controversia, mutatis mutandi, si se objeta, pues corresponde al juzgador emitir su parecer sobre la materia en litigio.

En concordancia con dicha afirmación, en este proceso, corresponde, entonces, que se resuelva el punto conflictivo, disponiendo cual es la fórmula de cálculo que considero, en mi particular opinión, aplicable al caso en tratamiento.

Tal como se manifestó anteriormente, no existe, a nivel jurisprudencial y doctrinario, una fórmula uniforme para este tipo de reclamos, habiendo resuelto nuestro Supremo Tribunal al respecto (Expte. Nº 63.191, caratulados: "España y Río de La Plata CIA. Argentina de Seguros S.A. En J: Fretes, Armando A. - Urquiza Plásticos Y Otros Ordinario - Inconstitucionalidad". Ubicación: LS287 - 321. Fecha: 27/04/1999) que "En principio, por la calidad de material del daño el mismo es cuantificable objetivamente. Puede ser que no exista una precisión absoluta, pero siempre existen elementos objetivos a considerar. El cálculo lineal, la indemnización tarifada, la fórmula de matemática financiera para el caso de retiros parciales y hasta la finalización del proceso de vida útil, son elementos objetivos que merituándolos, permiten ejercer prudencialmente la facultad estimatoria y establecer una reparación de daño material.".

Como puede observarse muchos son los métodos y ninguno el preferente o predominante, tanto el que el actor solicita, como la solución propuesta por el demandado ("Dentro de los criterios para determinar el lucro cesante se pueden generalizar dos sistemas: a) el de multiplicar el ingreso por el plazo de vida útil; b) una fórmula de matemática financiera donde se parte de la capacidad de ingresos mensuales y se potencia la rentabilidad del capital hasta agotarlo en su uso por el tiempo de vida útil. Si la Cámara, en uso de facultades discrecionales ha optado seguir el criterio tradicional y más simple de multiplicar el salario por el tiempo de vida útil, con criterio orientador, y luego lo ha reducido en un 50, para su impugnación el recurrente debe demostrar que la suma prudencialmente estimada ha sido exorbitante o absurda". .Autos Nº 60.525, caratulados: "YPF SA En J: Gonsalvez Galdys E. Administrador de Sucesión Walter R. Méndez YPF S.A. Ordinario - Inconstitucionalidad - Casación" Ubicación: LS275-464. Fecha:28/11/1997), por lo que la solución puede sustentarse en cualquiera de las opciones aplicables al caso concreto.

No resulta novedoso que, si es por preferencias, tanto a nivel nacional como provincial, la fórmula mas utilizada es la llamada "Voutto" (ya individualizada al momento de tratar la inconstitucionalidad del articulo 39 LRT) o también individualizada como la Fórmula de "Vázquez Vialard", la cual o bien se toma a "rajatabla", o bien se la utiliza agregándole el daño moral, o bien, como punto de partida para luego meritarla con otros aspectos relativos a la persona, a su familia y otras cuestiones particulares del infortunado.

Toda indemnización tendiente a resarcir eficazmente un daño como el que se busca reparar en esta causa, debería considerar en su contenido las condiciones específicas del infortunado tales como su edad, su sexo, su profesión, ingresos, tipo de dolencia y su incapacidad laboral. Sobre dicha base, coincido con aquellos que estiman que la fórmula mencionada, hubo conseguido un resultado adecuado a los fines reparatorios requeridos, ya que incluyó los parámetros que suelen ser más trascendentes en la mayoría de  los casos.

Se trata entonces, de una fórmula financiera que posibilita determinar un Capital (C), que colocado a una tasa de interés compuesto (i), le permita al trabajador damnificado retirar mensualmente un importe equivalente al desgaste del sueldo que verosímilmente puede ocasionarle el porcentaje de incapacidad que detenta durante el tiempo de vida que le resta hasta el momento de lograr el derecho a la jubilación (n), ocasión en la cual el referido capital queda agotado por los retiros mensuales efectuados hasta ese momento.

La composición matemática y técnica de la ecuación se materializa de la siguiente manera C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad, donde C: es el capital a percibir; a: es la sumatoria de las remuneraciones percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido por el trabajador; Vn = Es el coeficiente financiero del valor actual 1 / (1+i)n; i:la tasa de interés anual, que para este caso es de 0,06 (6%) y n: es la cantidad de años restantes hasta el límite de vida útil de 65 años.

En el ya citado fallo "Cianci", la Corte Provincial, en palabras de Vázquez Vialard, aplicó la mencionada fórmula, descartando el sistema de cálculo "lineal" (solicitada por el actor en la presente causa)" en atención a que en el aludido sistema "la  determinación de la indemnización en base a la simple sumatoria de las remuneraciones que hubiera podido obtener el trabajador no resulta equitativa, en casos como el de autos, en atención al periodo a considerar y la posibilidad cierta de que el capital así obtenido puede producir una renta mensual (en proporción al porcentaje de incapacidad) que supere holgadamente los ingresos reales que el trabajador pueda llegar a percibir con lo cual se otorga un beneficio que excede la finalidad indemnizatoria (conf. Vázquez Vialard "Tratado de Derecho del Trabajo, T IV, p. 437. LS.204-315)". Téngase presente que se trataba de un individuo de 50 años con una incapacidad del 47,1%.

El llamado "talón de Aquiles" de la fórmula se presenta cuando el damnificado es de edad avanzada, y algunos, además, le critican que la vida útil del individuo se ha modificado en orden creciente y que la tasa de interés no es la correcta, variables que se modificaron en el también ya citado fallo "Méndez".

Personalmente, considero que en el caso que nos ocupa, siendo la edad del infortunado ha considerarse 45 años, ello no afecta las particularidades y aciertos de la formula, pudiendo utilizarse válidamente en el resarcimiento reclamado por el actor.

Sin embargo quisiera aquí hacer una mención relacionada con la edad fijada como límite de la vida útil, puesto que evidentemente, sin llegar a lo estimado en el fallo "Méndez", es una realidad que en la actualidad la expectativa de vida promedio del ser humano, ha aumentado considerablemente, lo que, asimismo, se ve reflejado, además, en la vida útil productiva, la cual también se ha extendido, hecho que debería tenerse presente a la hora de aplicar la formula base para adecuarla aún mas a la realidad.

Así, sin llegar a la edad considerada en el citado fallo "Méndez", lo cierto es que la experiencia nos demuestra acabadamente que muchos individuos, a pesar de llegar a la edad legal para la jubilación, e incluso, habiéndose acogido a tal beneficio, continúan trabajando eficazmente hasta los 70 años, lo cual me lleva al convencimiento que es ese dato el que habría de computarse a la hora de realizar los cálculos indemnizatorios.Esta solución, asimismo, encuentra amparo en lo resuelto por nuestra Corte Provincial en el citado fallo "Cianci", donde tuvo en cuenta la edad de 70 años como variable a aplicar en la fórmula, al indicarse que "Sobre la base de los datos computables aportados en la sentencia ya indicados (salario anual de $ 29.289,00, 50 años de edad, 74,1 % de incapacidad y una expectativa de vida promedio de 70 años) arribo a la suma: $ 158.228,95."-

Finalmente, debe hacerse expresa mención que, en esta ocasión, tal como haré alusión al momento de tratar el tema del daño moral, poco es lo que se sabe del actor respecto a su vida personal, familiar y laboral, mas de lo exiguo que el mismo relató en su confesional, lo cual que resulta insuficiente para gravitar en la evaluación que he tenido presente para la determinación del resarcimiento.

Ahora bien, previo a ocuparme del cálculo propiamente dicho, considero necesario referirme a la variable relativa al sueldo, ya que, el actor denuncia una serie de datos relativos a la composición del mismo, incluyendo conceptos que, entiendo, deben ser acreditados, tales como el de las horas extras.

Conforme se indicó al momento de interponer la acción que dio inicio a este conflicto judicial, el ex obrero denunció un monto de salario de $ 2.759,99, el cual lo toma del recibo de haberes del mes de julio de 2007, es decir, el correspondiente al mes inmediato anterior al que la Comisión Médica le dictamina su incapacidad y el cual se encuentra agregado a fs. 6, sin haber sido cuestionado por los accionados.

Como puede verificarse de su contenido, el monto citado contiene la suma de $ 413,39 en concepto de horas extras al 50%.

Al momento de i nterponer su demanda, el actor denuncia un horario diario de lunes a viernes de 07:00 hs a 19:00 hs, con media hora de descanso para almorzar y los sábados de 07:00 hs.a 12:00 hs., de manera que, si bien expresamente indica que realizaba 12 hs. diarias de trabajo insalubre, en ningún momento refiere expresamente a las horas extras propiamente dichas.

Así, entonces, no hace un cálculo relativo a la cantidad de horas extras trabajadas, ya sea al 100% o al 50% y a su incidencia en su salario mensual.

Sin embargo, como se ha referido ya, al practicar la liquidación de su reclamo, incluye en la misma el monto correspondiente a horas extras al 50%.

Tal cual ya lo he expresado en anteriores manifestaciones en las que me ha correspondido preopinar (Nº 8687, caratulados "Sosa Luciano Mauricio C/ Senarega, Nelson P/ Ordinario.". Fecha: 20/04/2011, N° 8.946 caratulados "Carosella, Laura Daniela C/ Ollarce María Cecilia P/ Ordinario. Fecha 21/03/2012, Autos Nº 7.097, caratulados: "Carrasco Luís Norberto C/ Construcciones Gibert S.A. Y Ot. P/ Ordinario". Fecha 03/05/2012, entre otros) cabe dejar en claro que las horas extras deben ser acreditadas por aquel empleado que las pretende, tal cual lo ha manifestado la jurisprudencia en su mayoría al indicar que "No basta con la mera invocación de haber trabajado horas extras, sino que quien lo alega debe demostrar con razonable precisión su existencia, extensión, siendo tales extremos de mayor rigor cuando el reclamo se introduce con posterioridad al distracto, habiendo percibido los haberes sin reservas durante la perduración de la relación laboral. La prueba debe ser fehaciente, categórica y cabal, tanto en lo que se refiere a los servicios cumplidos como al tiempo en que se desarrollaron, careciendo de idoneidad a tales fines una simple referencia testimonial generalizada e imprecisa". (Extpe. N° 10.287, caratulados: "Villegas, Alejandro c/ Disco p/ despido". 03/06/2004 y Expte. N° 12355, caratulados: "Cimarelli Humberto Benjamín - C/ Sánchez, Osvaldo P/ Despido". Fecha: 21/05/2007. Quinta Cámara del Trabajo).

En igual sentido se ha expresado también nuestro mas Alto Tribunal (Expediente: 68051, Carátula: "Tabalongo S.R.L. En J: Sosa, O.R./ Tabalongo S.R.L.", Fecha: 12/12/2000, Ubicación: S299-261, Fichero: 32.15-C) al indicar que "El trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente. Quienes reclaman horas extraordinarias cargan con la prueba de las mismas, ya que no rige la presunción prevista para la jornada legal. Su existencia y habitualidad debe ser probada por el actor.". Agrega el prestigioso Tribunal en otro fallo (Expediente: 63883, Carátula: "Cruz De Domínguez, Nélida En J: Domínguez, Walter D / Supermercados Javimar Y Ot"., Fecha: 11/11/2000, Ubicación: S298-285, Fichero: 32.15-C,) que "La doctrina ha sido concordante al aseverar que el trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente, que no rige la presunción prevista para la jornada legal y que su existencia y habitualidad debe ser probada por el actor."

Así entonces, se sigue de lo manifestado, que la acreditación de horas extras, no solo debe ser tarea que le compete exclusivamente al actor, sino que, además, dicha prueba debe ser llevada a cabo con razonable precisión, de manera clara, cabal e inequívoca, demostrando su prestación, su extensión y su habitualidad.

En la causa existen varios elementos que nos pueden dar un panorama de la realidad que, oportunamente, signó el ligamen de trabajo que antaño unió a las partes enfrentadas en el presente pleito.

Uno de ellos surge de las pruebas rendidas en la Vista de la Causa.

La prueba confesional tomada al actor, ratifica lo afirmado a la hora de impetrar la demanda, lo cual no debería sorprender ya que se infiere y supone que el mismo interesado no va a contradecir lo manifestado en su escrito de demanda, no obstante ello, muchas veces ha acontecido que frente al Tribunal y en el ámbito de la audiencia, el absolvente ha expresado un nudo distinto al originalmente presentado.

En el caso que nos ocupa, ello así no ha sucedido y el demandante reiteró y ratificó lo dicho oportunamente al impetrar su reclamo.

En lo que respecta a los testigos, ya se ha referido expresamente alo que los mismos apuntaron sobre la cuestión. Así, el testigo Rebollo, señaló que "casi ingresaron juntos con el actor, por lo que trabajaron aproximadamente ocho o nueve años para la demandada (hasta la jubilación del testigo), en tal calidad, indicó que el horario era de 12 hs. toda la semana, que paraban media hora para comer, a mitad del día, que se trabajaba toda la semana, incluso, en muchas ocasiones, sábados en la tarde y domingos.

Por su parte, el testigo Guerrero, tal como ya se hubo expuesto, explicó que " ingreso a trabajar en el año 1999, que ahí lo conoció a Montes" y "que el horario de trabajo era de 7:00 hs. a 16:30 hs. de lunes a viernes, que también se trabajaba los sábados, que en la época de Montes a veces se hacían 10 a 11 hs. y se trabajaba sábados y domingos, que no era obligatorio, que un año trabajaron así, dependía de los pedidos que le hacían a la empresa, pero que cada uno decidía si trabajaba y se le abonaban las horas extras y estas figuraban en el recibo de haberes. Sobre dicha cuestión agregó que cuando se hacían horas extras "no se les daban francos compensatorios."

Finalmente, depuso el testigo Espinosa, quien aseguró haber ingresado en el año 2004, declarando sobre el tema, que "se trabajaba de lunes a sábados, que el ingreso es a las 7:00 hs.y que se trabajaba nueve horas, que esporádicamente se pudo haber trabajado mas, pues ello dependía de los pedidos que tuviera la empresa y que en esos casos el actor pudo haber trabajado sábados en la tarde y domingos y que, en esos casos se abonaban las horas extras correspondientes, las cuales figuraban en el recibo de sueldo, pero indicó que no se les daban francos compensatorios a los que trabajaban el fin de semana y que era voluntario, nadie estaba obligado a trabajar esos días."

Estos testimonios me llevan a las siguientes conclusiones:

Como oportunamente opiné, de los testimonios tomados, el de Rebollo me pareció el vertido de manera mas espontánea y natural, resultándome convincente y objetivo en sus expresiones, siendo claro y desenvuelto a la hora de contestar, a contrario de Guerrero, a quien se lo notó mas nervioso e impreciso, al igual que Espinosa al referirse a cuestiones estrictamente relacionadas a la prestación de tareas del actor, indicando, éste último, que él era administrativo y solo iba al lugar donde el actor cumplía sus funciones a entregarle los recibos de sueldo, sin ingresar en las distintas áreas donde de realizaba concretamente la tarea.

Si bien podría sugerirse que estos testigos se encontraban condicionados por su calidad de actuales (a la fecha del debate) empleados de la demandada, voy a procurar alejarme de esa idea y analizar objetivamente la información y los datos que emanan de las testimoniales tomadas.

Me encuentro con que un testigo que trabajó con el actor, casi a lo largo de toda su relación de trabajo, coincidió plenamente con el ex trabajador en cuanto al horario y días de labor, especialmente en cuanto a que se cumplían 12 hs. diarias. En la vereda de enfrente, se alzan dos testigos que aseguran que el horario era de 9 hs.diarias.

Sin embargo, existe coincidencia entre todos en que se trabajaba sábados y domingos y que no se otorgaban francos, aunque ello era esporádico, según lo indican los dos últimos, y, al decir de Guerrero, además, "en la época de Montes a veces se hacían 10 a 11 hs"

Otra concordancia se presenta en lo atinente al pago de las horas extras, las cuales eran saldadas y en que, asimismo, las mismas figuraban en el recibo de haberes.

Este dato se puede corroborar con el bono agregado a fs. 6, en el cual expresamente se hace constar las horas extras al 50%, y en la pericia contable de fs. 202/204, en la que el contador hace un detalle de los salarios percibidos por el actor desde noviembre de 2004 a noviembre del 2005, de los cuales se desprende que todos los meses se le abonaron horas extras al 50% y ocho de los mismos al 100%.

Otro tanto ocurre con los días feriados, en el recibo de fs. 6 figura la suma de $ 77,36 por tal concepto, mientras que en la referida pericia se hace notar que al ex dependiente se le abonó dicho concepto en ocho meses de los doce correspondientes al período tomado en la misma, coincidiendo, mayormente los meses en que no se liquidó con la ausencia de feriados.

Ahora bien, el panorama es el siguiente:un testigo, que trabajó con el actor casi durante toda la relación de trabajo de aquel, ello es, habiendo ingresado juntos, nueve años de los diez que duró la misma, refirió a 12 horas diarias de trabajo, y que a veces, se laboraba los sábados y domingos; dos testigos, uno que trabajó con el mismo a partir del año 1999 y otro, a partir del 2004, indicaron que se hacían 9 horas diarias de trabajo.

De estos testimonios, como indiqué, amen de que el primero de los citados no trabajaba con la demandada a la época del debate por haberse jubilado antes y no haber realizado reclamo alguno a su ex patrono y de que los dos restantes, si trabajaban a dicha fecha para la accionada, lo cierto es que, en lo que respecta al horario y algunas cuestiones atinentes a la prestación de labores, la deposición de Rebollo, el primer referido, me pareció la mas espontánea, fiable y objetiva de las tres.

No obstante ello, esta percepción, se vio reforzada con una serie de indicios que de alguna manera dan mayor crédito al contenido de dicho testimonio, que, es importante destacar, coinciden con la prueba confesional ofrecida por la demandada y producida en la audiencia.

Estos indicios son:el propio testigo Guerrero indicó que en la época de Montes, a veces, se trabajaba 10 u 11 horas y que, al igual que Espinosa, según los pedidos o el nivel de trabajo, también se trabajaba sábados en la tarde y domingos.

Otro indicio es que, estos dos testigos afirmaron que, cuando se trabajaba sábados y domingos, no se otorgaban francos compensatorios y se liquidaban las horas extras, las cuales figuraban en los recibos.

Esta afirmación, que importa un nuevo indicio, se vio solventada por la existencia de 13 recibos de haberes, 12 correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2004 a noviembre del siguiente año y el restante al atinente al mes julio de 2007, es decir, el inmediato anterior al mes en que se realizó la Junta Médica, en los que se han hecho constar el pago de horas al 50% en todos ellos y del 100% en ocho de los mismos.

Por su parte, el actor, al liquidar el reclamo, tomó como punto de partida el salario consignado en el referido recibo de julio de 2007, en el que surge el pago de horas al 50% y feriados.

Teniendo presente todo ello, al actor le bastaba con acreditar la realización de manera habitual de horas extras al 50%, ya que eran estas las que incluyó en el salario tenido en cuanta para realizar el calculo correspondiente.

En este sentido, cabe hacer mención a que el sueldo a tener presente es el percibido a la época de la Junta Médica en la cual se determinó la enfermedad y se fijó su incapacidad y no, la del primer síntoma denunciado, tal lo pretendió la aseguradora denunciada (de ahí que la pericia contable por ella solicitada abarcó el año anterior a la fecha en que ello aconteció), no obstante, voy a volver sobre dicha cuestión al momento de liquidar el monto de condena a la ART demandada.

Todas estas argumentaciones me llevan a la conclusión de que existe un alto grado de certeza de que efectivamente, el actor realizaba horas al 50% de manera normal yhabitual, por lo que las mismas deben ser incluidas en monto del salario utilizado para liquidar el reclamo.

Sin embargo, este "alto grado de certeza" podría colisionar con mi postura respecto a la necesidad de una prueba concluyente y certera que acredite la prestación de horas fuera del horario legal, hecho que podría ser considerado una incoherencia o una contradicción de mi parte.

Frente a esta situación y, sobretodo, frente al hecho de que, si bien no existe un grado "total" de certeza, pero si, un nivel, de por mas elevado de ella, se me genera un estado de duda, una duda razonable, que, entiendo, me llevan a la tener que resolver la cuestión en atención a lo dispuesto por el articulo 9 de la LCT.

En efecto, si bien el actor no ha precisado días, horas o cantidades, ya que no ha reclamado expresamente tales rubros, lo cierto es que los ha incluido en el monto del salario base de la liquidación, considerando que las mismas eran parte del sueldo normal y habitual, en atención al horario usual y corriente de prestación.

En razón de ello, la discusión se centra en si, amen de la cantidad, las horas extras tenían el carácter, precisamente, de corrientes u ordinarias en el salario percibido, sobretodo, las al 50% que son las consideradas por el actor, y en esto, me encuentro con un testimonio concreto que, al igual que el ex empleado en su absolución de posiciones, asegura que eran cumplidas habitualmente, desde el inicio mismo de la relación hasta casi su finalización, habiendo prestado labores en el mismo lugar y en las mismas tareas, el cual se ve respaldado por datos inequívocos aportados de los restantes testigos y de la prueba instrumental y pericial agregada que generan indicios vehementes que las horas extras formaban parte integrante del haber mensual, normal y habitual del trabajador.

Teniendo presente tan palmaria realidad, y tal como lo he opinado en otro pronunciamiento en el que hube preopinado (Autos Nº 8235, caratulados "Padilla Mario Alejandro C/Coop. Farmacéutica San Rafael Ltda. P/ Ordinario". Fecha 01/07/2011), en este caso concreto, es de aplicación el instituto del in dubio pro operario ya que, en tal inteligencia, en el presente caso en particular, existe prueba que me provoca indicios razonables de que los hechos denunciados al respecto son ciertos y que por ende, le asiste razón al pretendiente en sus reclamos.

Sobre el tema, nuestra Suprema Corte Provincial ha resuelto (Expte. Nº 94649, caratulados: "Caminos del Oeste S.A. En J 18.489 Arrigo Marcelo C/ Rava S.A. y Ots. P/ A.O.A". Ubicación: LS409 - 129. Fecha: 30/12/2009) que: "El principio establecido en el artículo 9 de la LCT, "in dubio pro operario", es aquel en el cual la duda favorece al trabajador, pero esta duda no surge por ausencia de pruebas, por el contrario debe haber pruebas que lleven a presumir que las cosas sucedieron en la forma en que el obrero las relata. Es decir, no se trata de que el Tribunal supla deficiencias probatorias, sino de valorar la prueba adecuada a las circunstancias y en aquellos casos de verdadera duda, volcar el resultado de la apreciación a favor del trabajador; asimismo tampoco implica modificar los hechos, sino que se inclina por apoyar la afirmación vinculada con una cuestión fáctica, generar un "indicio razonable" en el Juzgador de que los dichos del trabajador son ciertos, trasladándose en cabeza del empleador desvirtuar los dichos de aquel." Agregando en dicha ocasión que:"Limitar el principio in dubio pro operario a la interpretación o aplicación de la Ley, y no a la interpretación de las pruebas, es alejarse del contenido protectorio y social que encierra, ya que todos sabemos que es a la hora de probar, donde el trabajador se encuentra con mayores dificultades y vuelve a ponerse en evidencia las desigualdades que pesan entre las partes."

El instituto del in dubio pro operario ha sido receptado en el articulo 9 de la LCT y, a partir de la modificación de la ley 26.428 se ha incorporado la cuestión de la duda en la apreciación de la prueba en aquellas discusiones suscitadas en el proceso laboral.

Al respecto ha expresado el Dr. Maza (MAZA, Miguel Ángel, en OJEDA, Raúl Horacio. "Ley de Contrato de Trabajo. Segunda Edición Actualizada. Tomo I, Rubinzal- Culzoni. Editores. Buenos Aires. Pág. 119) que se si bien en otras ramas del Derecho (penal y civil) se han receptado institutos similares, en el Derecho Laboral ha tenido cierta reticencia, de dicho principio de interpretación en materia probatoria, ya que se ha tratado de evitar el "darle un marco de discrecionalidad exacerbado al interprete de forma que se produzca el -reemplazo- del convencimiento necesario que se debe alcanzar en los procesos sobre los hechos articulados por las partes, por una -solución sencilla-, consistente en rotular de dudosa toda producción probatoria para resolver, en consecuencia, mediante la regla in dubio pro operario a favor de una de las partes del proceso judicial."

Afirma que "no obstante, a partir de las disposiciones del articulo 9º, resultaría erróneo considerar que el trabajador se encuentra eximido de acreditar los hechos en los que funda su pretensión. Ése no es el sentido de la norma y mucho menos lo es el de afectar las reglas procesales básicas que regulan la carga de la prueba y el principio de congruencia, que es corolario directo de la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional (art.18 CN)."

Tal cual lo hube manifestado en la oportunidad reseñada, se trata, a mi criterio, de una medida excepcional, que debe partir de una base de cierta certeza o convencimiento inicial, fundado en prueba existente en la causa, derivada de la actividad probatoria que le compete a las partes, que permitan válidamente al juzgador deducir o inferir con cierto grado de certidumbre, solidez y persuasión, que los hechos han acontecido en la realidad. Solo en dicha circunstancia es válido hacer uso de tal instituto, en lo que hace a la cuestión probatoria por supuesto, ya que, de lo contrario, se afectaría la igualdad de las partes en el proceso y el derecho de defensa en juicio, produciendo un verdadero desequilibrio, ilegítimo e injustificado, entre los intereses enfrentados en el pleito.

Encuentro que, en el tema tratado en este apartado, se dan, en este caso concreto, los lineamientos necesarios como para hacer uso del citado instituto, motivo por el cual, en razón de ello, considero que, en esta oportunidad, la pretensión del actor de que se sumen al salario habitual las horas extras al 50%, debe ser receptada.

Asimismo, entiendo que la solución esbozada en anteriormente, debe ser también aplicada a la integración en el monto de los rubros atinentes a días feriados trabajados.

Teniendo presente todo lo argüido hasta el momento, considero que las variables utilizadas por el actor resultan correctas, de manera tal que el monto por el que debe PROCEDER la indemnización por la incapacidad laboral es el de $ 214.656,81.

El detalle del monto obtenido es el siguiente:Al momento de tratar el tema de la inconstitucionalidad del articulo 39 LRT se detalló la cuenta a considerarse prima facie, pero ello lo fue, con una edad de 65 años, arrojando un monto de condena de 189.345, 86 (C = 35879.87 x (1 - 0.311805) x 1/0.06 x 0.46 ). Sin embargo, al modificarse la edad se produce una variación en la ecuación (C = 35879.87 x (1 - 0,21981) x 1/0.06 x 0.46) que nos resulta el mencionado monto de $ 214.656,81.

Resuelto ello, finalmente, en este apartado corresponde también ocuparme del monto correspondiente a la indemnización derivada del articulo 14, inc. 2, ap. a) LRT, la cual, como se ha manifestado, será a cargo de MAPFRE.

Conforme se ha mencionado, a la hora de ofrecer prueba, la citada aseguradora, solicitó al perito contador el cálculo de la indemnización correspondiente a la Ley de Riesgos, teniendo presente que, luego de determinada la incapacidad por la Comisión Médica N° 4, la ART puso a disposición del entonces empleado, la suma de $ 21 700 en concepto de indemnización por una incapacidad del 17%.

El profesional en ciencias económicas, a la hora de calcular el Ingreso Base Mensual tomó como per iodo de cálculo, el del año anterior a la fecha 23/11/2005, ello en atención a lo solicitado por la Aseguradora en sus puntos de pericia y, entiendo, en base a lo dispuesto por el artículo 12 LRT.

Sin embargo, considero que, lo que la aseguradora intentó acreditar con dicha prueba, fue que el monto oportunamente ofrecido a la actora, y rechazado por ésta, era el correcto y no, si en caso de ser condenada, fuera esa la base del cálculo a tener presente para fijar la indemnización derivada de la señalada Ley 24.557.

En efecto, se plantea aquí un inconveniente, ya que, si nos atenemos literalmente a la referida norma, pareciera que la fecha a tener presente para calcular el IBM es el 23/11/2005, que fue aquella en la que el actor presentó su primer certificado relacionado a su enfermedad, siempre que se la considerare como su "primera manifestación invalidante", pues el monto de condena a la ART debería ser el que surgiera en atención a los datos obtenidos en el periodo de un año anterior a la fecha mencionada.

No obstante ello, no comparto esa solución, pues entiendo que, tal como he manifestado respecto de la prescripción y, lo haré respecto de los intereses, la fecha a considerarse, es la de la Junta Médica, pues es ésta aquella en la cual el empleado siniestrado toma cabal y acabado conocimiento de su enfermedad y del carácter de la misma.

Siendo coherente con tal postura, resulta a todas luces contradictorio el haber resuelto una prescripción en base a dichos fundamentos, contrarios a los propuestos por la interesada (la cual expresamente consideró como punto de partida, del plazo perentorio, a dicha denuncia) y luego resolver, la correspondiente al cálculo del monto, sobre un andamiaje contrario, puesto que ello tornaría mi accionar en discordante y paradójico

Asimismo, considero que, adoptar una postura distinta, importaría afectar los derechos del trabajador, a quien, se le habría de considerar un salario mucho menor al que le correspondía, dos años después, solo porque el primer certificado en el que se comienza a vislumbrar su padecimiento, fue presentado mucho tiempo antes de aquel momento en que, cumplido los tramites correspondientes, el actor toma real conocimiento de su enfermedad.

No se trató, tampoco, de un certificado médico en el que se le diagnosticó una afección, con sus causas y efectos, que podría haber suplido los resultados de la Junta Médica, sino uno relativo a un mero trastorno o malestar físico, que, a ese momento, no importaba una manifestación concreta, precisa y certera de la magnitud de su enfermedad.

Así entonces, si se exige, a los fines del computo del plazo prescriptivo, un acabado conocimiento de la dolencia sufrida, con sus causas y efectos invalidantes, pues de manera justa y coherente, ha de ser,ese mismo momento, el cual ha de servir como elemento cierto para el cálculo del IBM.

Siendo ello así, considero que, el periodo a tomarse en cuenta para operación contable, es el correspondiente al periodo comprendido entre julio de 2006 y julio de 2007.

El problema con el que me encuentro luego de tomar dicha decisión, es que no existen datos certeros para realizar el cálculo, pues el único recibo de haberes existente en la causa, correspondiente a dicho periodo, es el de julio de 2007.

Entiendo que no existe una deficiencia probatoria de la parte actora, pues, tal como surge de autos y del derrotero procesal, la misma inició demanda por resarcimiento integral contra su empleadora y fue ésta la que luego introdujo a la aseguradora.

Asimismo, la actora, en los albores del conflicto, no había reclamado la indemnización derivada de la LRT, por lo que no estaba obligada a producir prueba al efecto.

A la situación descripta hay que agregarle lo manifestado respecto de las horas extras, las cuales, necesariamente deben tomarse en cuenta para realizar el cálculo, puesto que, tal como hube concluido, las mismas, por lo menos las al 50%, formaron parte de la remuneración normal y habitual del ex empleado.

Respecto a ellas he de tomar la cantidad que se desprenden del recibo de haberes de julio de 2007 y ellas aplicarlas para la totalidad del periodo comprendido en la liquidación, por no contar con otro dato certero, amen de las expresiones respecto a su habitualidad y normalidad.

En lo que hace a los feriados, entendiendo, también, que los mismos eran laborados de manera frecuente y ordinaria, por lo que deben formar parte de la suma, tomando en cuenta, en lo que respecta a los meses laborados, los datos que surgen de la referenciada pericia contable.

Ahora bien, a los fines de atender la cuestión relativa a la inconstitucionalidad del artículo 39 LRT, hice, al igual que respecto de la indemnización por vía civil, un primer cálculo, para tener una impresión inicial de la afectación a los derechosque el trabajador sobrellevaba por verse privado de acceder a una reparación integral. En dicha ocasión, el cálculo se realizó teniendo en consideración exclusivamente el salario correspondiente al mes de julio de 2007 y ese se multiplicó por 12, lo cual podría presentarse como el camino más fácil y cómodo para resolver este punto en tratamiento.

Sin embargo, considero que ello no sería justo, puesto que, en este caso, se puede acceder a los datos que surgen de las escalas salariales publicadas por la Unión Obrera Metalúrgica (U.O.M.) para el periodo correspondiente, que es la que se aplica para el convenio que rige la actividad del actor, los cuales son públicos y de aplicación obligatoria a partir de su entrada en vigencia.

Para ello debe tenerse presente que de julio de 2006 a julio de 2007 se produjeron algunas modificaciones en el mismo, a saber: el 01/07/2006, el 01/04/2007 y el 06/07/2007 la primera estableció el valor hora para el Oficial Múltiple de $ 7,54, la segunda en $ 8,48 y la tercera de $ 8,79, teniendo presente que para julio de 2007, se toma exclusivamente el monto que surge del que oportunamente se acompañó a la causa.

En atención a ello y a los parámetros ya indicados, los salarios a considerar para realizar el cálculo son los siguientes:de julio de 2006 a marzo de 2007, el sueldo mensual a tener presente es de $ 2152,05, abril y mayo de 2007, es de $ 2420,34, junio de 2007, $ 2508,836 y julio de 2007, $ 2759,99.

La sumatoria total del periodo a considerar es de $ 27.325,90, de manera tal que, el IBM (Total anual / 365 x 30,4) que arroja es de $ 2.275.91.

Teniendo presente dicho dato, la indemnización tarifada es de $ 79.900.83 (C = 2275.91 x 53 x 65/45 x 0.46 )

Asi entonces, MAPFRE ART debe responder por la suma de $ 79.900,83, con mas su actualizacion correspondiente.

INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL.

El actor reclama, también, la suma de $ 90.000 en concepto de Daño Moral, entendiendo que sus padecimientos internos deben ser resarcidos conjuntamente con el daño material sufrido.

Nuestro Supremo Tribunal Provincial recientemente ha considerado (Expte. Nº: 98.009, caratulados: "Zonca Roberto Ángel En J 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ Cesar Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros P/ D. y P. S/ Cas.". Ubicación: LS417 - 036. Fecha: 07/09/2010) que ha existido un cambio de paradigma en la concepción del resarcimiento de daños en materia de responsabilidad civil, donde ya no se lo concibe como una obligación del autor del mismo, sino como un derecho de la víctima a "La teoría de la responsabilidad civil, en su actual concepción doctrinaria tiende a superar el concepto clásico que ponía el acento en el autor del ilícito, en la obligación del responsable de indemnizar el perjuicio ilícitamente causado, para ser considerada como un derecho de la víctima a obtener la reparación integral del daño injustamente sufrido. Del débito de responsabilidad, concebido como obligación del dañador de resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el crédito de indemnización nacido en cabeza de ésta con motivo del acaecimiento del daño que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimación para reclamar su reparación.El cambio importante en el tema es el emplazamiento del derecho a la reparación como derecho constitucional, en tal aspecto cabe recordar lo estatuido por el art. 21 punto 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos: -Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa-, por su parte el art. 5 afirma que -Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral-".

En lo que hace a la cuestión en la órbita laboral, nuestra Corte Provincial ha considerado inconstitucional al articulo 39 de la ley 24.557 por impedir al empleado el poder acceder al daño moral sufrido a consecuencia de un infortunio laboral, al disponer (Expte. Nº 90.769, caratulados: "Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. En J° 30.066 "Cruz, Antonio H. C/ Pride Internacional S.R.L. p/ Enf. Acc." S/Inc.". Ubicación: LS390 - 076. Fecha: 11/06/2008) que "Corresponde declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto del art. 39 de la ley 24.557, toda vez que la suma a fijar debe reparar el daño sufrido por el actor, pues este resarcimiento debe compensar no solo el daño material (comprensivo solo de la incapacidad laborativa), sino también el daño moral sufrido (comprensivo de todas las actividades del actor y la proyección del mismo sobre su personalidad integral.)".

El daño moral importa la faceta no material o no económica del perjuicio que ha sufrido el empleado, el dolor padecido por el mismo daño, por las molestias que a su vida y a su proyección hacia el futuro le generan y por sus efectos afectivos, ya sea pena, frustración y dificultades para reintegrarse a los distintos aspectos de su vida, especialmente en el social.A la hora de calcular el monto indemnizatorio por el rubro daño moral, debe tenerse en claro que se trata evidentemente de un concepto o rubro distinto del daño material, de forma tal que, entiendo, no posee relación numérica con éste último por lo que resulta f útil intentar calcularlo sobre un porcentaje de él, a pesar de que, resulta usual que se lo fije en un 20% de aquella suma, ello a partir de alguna interpretación que se le dio al fallo "Vuotto".

Así las cosas, se debe reiterar que tanto la doctrina como la jurisprudencia (en sintonía con el Plenario Nº 243 de la CNAT en autos caratulados: "Vieytes, Eliseo c/ Ford Motors Argentina S.A.". Fecha 25/10/1982)., coinciden en que para la determinación del daño moral no se requiere prueba específica, ya que a su respecto, los jueces gozan de un amplio criterio, teniendo en cuenta la naturaleza de los padecimientos sufridos y detectados, sumando a ello las circunstancias personales de la víctima.

Debido a esta realidad y a la imposibilidad de utilizar mecanismos o fórmulas preestablecidas para su determinación en números, resulta difícil el poder obtener un resultado uniforme o certero, de manera que queda al arbitrio del juzgador el poder alcanzar cierta cercanía a una justa composición. En tal sentido, ha manifestado la jurisprudencia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F. Autos caratulados: "Fernández, Juan Carlos c. Fundición de Hierro Azara - Propiedad de José Nanni s/ daños y perjuicios". Fecha:05/f02/1998) que "La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación, ya que no se halla ceñido a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación de agravios que se configuran en la esfera íntima de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados; de modo que el sentenciante deberá determinar la indemnización debida en base a una adecuada discrecionalidad, lo cual no implica compensar el dolor con dinero, sino tratar de otorgar al damnificado una cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos."

En este aspecto, guarda concordancia con el criterio repetido una y otra vez por la propia Corte Suprema, que expresó aún antes de la Reforma Constitucional que "El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. Id. "Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88).

En el caso de marras tenemos acreditado la existencia de una actividad nociva para el actor y que, a raíz de ello, se le ha producido un perjuicio en la salud e integridad física, ocasionándole un perjuicio patrimonial que le ha sido reconocido en el punto anterior al fijársele una suma indemnizatoria.En lo que hace a su esfera íntima, poco es lo que sabemos del individuo, solo su edad y su tipo de incapacidad, que según sus propias manifestaciones, se hubo jubilado por incapacidad, que no puede agitarse, que no puede andar en bicicleta y que pierde la memoria por la falta de aire al cerebro.

Se desconoce como está compuesto su grupo familiar, si es casado, si posee cargas de familia, si realizaba algún tipo de actividad cultural o deportiva concreta, si intentó ingresar en algún otro trabajo o si tuvo algún tipo de sufrimiento psicológico especifico debido a su situación de incapacidad, etc., de manera que poco es con lo que contamos para poder realizar una evaluación acabada que nos lleve a determinar una cifra que pueda, de alguna manera, reflejar la consternación o abatimiento que pudo haberle causado su situación invalidante.

Así entonces, solo puedo apelar a principios de orden práctico, considerando que toda persona, por su sola calidad humana, de Zoon Politikon, posee una vida social, política, deportiva y cultural, cualquiera sea ella, y que, la existencia de una incapacidad que de alguna manera merme o afecte el poder disfrutarla en su esplendor o totalidad, importa una situación que merece y exige ser resarcida.

Resulta evidente que una incapacidad respiratoria, pulmonar y auditiva del 46 % necesariamente debe derivar en una serie de inconvenientes, no solo laborales, sino desplazamiento, o traslado o esfuerzos físicos, que le impiden al individuo el poder disfrutar a pleno de sus restantes actividades personales, lo que necesariamente produce en el ámbito interno de su ser una insatisfacción, o frustración, o sufrimiento que debe ser reconocido.

Sin embargo, estas consideraciones, no alcanzan para poder justificar el monto de $ 90.000 reclamado en autos, muy cercano al que resulta de la propia LRT, puesto que no cuento con alguna prueba concreta, tal el caso de una pericia psicológica, por ejemplo, que me pueda agregar mayores elementos o indicios, a los ya tenidos en cuenta para poder elevar el monto que considero pertinente.

En atención a estas circunstancias esque considero que la suma de $ 60.000, es la que se me revela como atinada, justificada y de ninguna manera excesiva, en atención a los sufrimientos internos que el trabajador ha padecido como resultado del menoscabo físico constatado.

Por tal fundamento, considero que el reclamo por daño moral debe PROCEDER, por la suma de $ 60.000,00.

Así entonces, en atención a todos los fundamentos expresados en estos considerandos, he llegado a la libre convicción de que la demanda interpuesta por el Sr. Montes debe prosperar en todos sus términos por la suma total de $ 274.656,81.

ASI VOTO.

SOBRE LA MISMA TERCERA CUESTION EL DR. DARDO ARIEL FERNANDEZ en disidencia DIJO:

En cuanto a esta cuestión, me permito disentir con el voto del Sr. Ministro Preopinante en relación al Punto 4. Responsabilidad de MAPFRE ART, y LIQUIDACION DEL RECLAMO, en mérito a las siguientes consideraciones:

I) Acreditado en autos el ambiente de siniestralidad, y la ausencia de los elementos adecuados que debían ser utilizados en la emergencia, para mitigar o evitar todo impacto a la integridad psicofísica del trabajador, como el nexo de causalidad conformado por ello y la incapacidad finalmente padecida por el actor; entiendo que la A.R.T. debe indudablemente compartir la responsabilidad que se atribuye a la patronal, en cuanto a las consecuencias ventiladas en el presente; ello, a mérito de dos aspectos que observo concurrentes en la especie.-

a) Así, el primero de ellos, esta constituido por la misma arquitectura de la L.R.T. que impone al empleador la contratación de seguro a través de una A.R.T. -con fuertes laceraciones de no hacerlo-; generándose un vínculo contractual donde el sinalagma esta representado por el pago de una cuota por parte de la patronal, recibiendo como contraprestación una cobertura "condicionada" al cumplimiento de los recaudos que al efecto establece la propia L.R.T. y los controles, directivas y supervisiones que llevará a cabo -y a tal efecto- la A.R.T.contratada; los que satisfechos, colocan a ésta en la posición de "sustitución" de las cargas pasivas que devenguen los siniestros laborales.- El emparentamiento jurídico que signa la L.R.T. entre empleador y la A.R.T., marca no sólo una dinámica funcional entre ambos, que torna fluída la vinculación operativa existente por el contrato de seguro, en tanto la nota de control y supervisión así lo señala; sino también por cuanto los incumplimientos en que incurran, necesariamente solo pueden consumarse si ambos se encuentran involucrados.- Así, el empleador, únicamente puede infringir la L.R.T., si los controles de la A.R.T. en materia de Seguridad e Higiene son permisivos, distendidos, omisivos o desaprensivos; y la A.R.T. sólo puede cumplir con sus fines (art.1°, inc. 2do, apart. a y concordantes Ley 24.557) si el empleador colabora con la implementación de las medidas preventivas que al efecto se establezcan.-

b) El segundo de los aspectos, está determinado por las coordenadas fijadas respecto a la cuestión nodal que nos ocupa, por la CSJN en "TORRILLO", donde el voto de mayoría (considerando 8°) establece "Que, en suma, no existe razón alguna para poner una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona que un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por partr de la primera de sus deberes legales.- Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el sólo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajaos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni paraclausurar establecimientos.- Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes.- Asimismo, pasa por alto dos circunstancias.- Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse.- Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.-"

c) Bajo el norte de los aspectos señalados, cabe memorar que, conforme los lineamientos de la L.R.T., al fijar como objetivos la "reducción" de la siniestralidad a través de la prevención ( art. 1°, inc. 2do, apartado a.-); y no la "eliminación" de esa siniestralidad, da cuenta que la imposición legal sobre las A.R.T.las coloca bajo un débito de medios - y no de resultado -, compuesto por la batería de medidas operativas tendientes a evitar - o en su caso atemperar - los infortunios laborales, pero en caso alguno a garantizar que los mismos no acontezcan.- Trata en definitiva, en la obligación de desplegar una red de contención funcional basada en postulados de la accidentología, que permita el desarrollo de las tareas objeto del contrato de trabajo bajo un ambiente, y en las condiciones necesarias, que permitan proyectar, que de acuerdo al curso natural y normal de las cosas, ningún siniestro debería suceder.- Y así, el infortunio del trabajo, encontrará su origen no ya en la imprevisibilidad del mismo; sino en las vicisitudes propias de la actividad de que se trate, y en donde el siniestro acontecido -aún previsto y adoptadas las medidas adecuadas y apropiadas-, no fue posible evitarlo.-

Esta es en definitiva, la ratio en virtud de la cual, cuando el trabajador acciona civilmente, sea el patrón quién deberá responder in totum, y no la A.R.T., quién sólo lo hará en la medida de la obligación legal y contractualmente contraída, ya que al asumir una obligación de medios -y siempre sobre la base del cumplimiento de las obligaciones preventivas y operativas a su cargo-, no pueda exigírsele más allá de lo que la Ley la obliga.- De allí también, que su responsabilidad, en todos los casos, sea "sistémica" y con los alcances dinerarios y en especie que marca la L.R.T.- Por el contrario, de no registrase por parte de la A.R.T.el actuar conforme a la ley -entendido como el débito de seguridad preventiva-; se ausenta el presupuesto operativo que sustenta el vallado "sistemático" que limita la cuantificación y calificación de la responsabilidad en las consecuencias del siniestro.-

d) Resultó en autos demostrado, que las tareas del actor eran peligrosas, y como tales demandaban medidas preventivas para morigerar el impacto en su salud.- Contrariamente a ello, surge que prestó sus labores en condiciones de precariedad que colisionan con los avances del presente siglo (p.ej.: arenar con una escafandra obsoleta y una chaqueta de lona sujeta con un cinturón a la altura de la cintura), y devienen advertidos como paupérrimos por el sentido común más elemental.-

Igualmente, de las pruebas colectadas, se observa que no obstante el lascivo ambiente de trabajo, la A.R.T. no tomó ninguna medida preventiva.- Tampoco acreditó la misma haber confeccionado un plan de mejoras de las condiciones de trabajo; y, menos aún, haber denunciado ante la S.R.T. los rayanos incumplimientos de su afiliada -Metalúrgica Tasaroli S.A.- (art.31° L.R.T.).-

Advierto que Mapfre A.R.T., asumió en la especie un proceder claramente omisivo, representado por la ausencia total de toda actividad direccionada a brindar los correctivos operativos que las características del lugar de trabajo donde se desempeñaba el actor exigían; por lo que incumplió en forma absoluta con las funciones preventivas que le eran propias y estatuídas específicamente por ley; y, en tal inteligencia, limitar la responsabilidad de la misma en el infortunio acontecido, constituiría una exención carente de todo sustento legal.-

En tal entendimiento, y dada las especiales particularidades del caso en exámen, reputo a Mapfre A.R.T.comprometida en el reclamo indemnizatorio, en tributo a la adhesión a la tesis amplia de responsabilidad civil, respecto de la cual, se ha sostenido que "... verificada la existencia de un daño en la persona del trabajador, que responda a un incumplimiento por el empleador de las normas legales relativas a higiene y seguridad en el trabajo, sin que la ART haya denunciado el incumplimiento conforme se lo impone la ley, o haber omitido cumplir con sus obligaciones, será responsable solidariamente con su asegurado, frente al trabajador, de los daños y perjuicios sufridos por éste como consecuencia de esa conducta omisiva de la aseguradora de riesgos del trabajo, y siempre que se verifique un nexo de causalidad adecuado entre la omisión en la que se haya incurrido y el daño sufrido por la víctima.-

El daño es generado por el empleador, pero la sanción se impone a la ART por no haber actuado para evitarlo.-

En definitiva, la previsión es la base de esta responsabilidad.- Si ha existido ilicitud, negligencia y daño previsible, existe un "daño injustamente padecido", el cual debe ser reparado.-

Si la LRT no prevé sanción específica frente al daño por incumplimiento de la obligación lega impuesta a las ART, dicha situación generaría una responsabilidad extracontractual d ésta con el damnificado, en los términos del artículo 1074 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel Código Civil que expresa:"cuando toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido".-

Según esta tesis amplia, la responsabilidad civil que le cabe a la ART, es concurrente con la de la empleadora, ya que ambas son deudoras, en forma yuxtapuesta, en funciones de responsabilidad y garantía, o sea el autor del daño y quién debió controlar.- pero se trata aquí de obligaciones que tienen diferente causa-fuente:a) La de la empleadora proviene por ser propietaria de la cosa productora del daño (art.1113 Cód.Civ.) o bien de la responsabilidad subjetiva del artículo 1109 del Código Civil; b) La ART tiene responsabilidad por las omisiones legales en las que incurre y que son las productoras del daño que sufre la víctima (art. 1074 Código Civil).-" (SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, Tomo I, pág. 306/07, 4ta. Edición actualizada y ampliada, Ed. David Grinberg, Bs. As., 2011).-

En consecuencia, y a mérito de lo expuesto, juzgo que Mapfre ART debe ser condenada en forma solidaria con Metalúrgica Tassaroli S.A., en el pago total de la suma indemnizatoria que se establezca.-

II) En cuanto a la LIQUIDACION DEL RECLAMO para la adopción de la metodología de cálculo, debe ineludiblemente atenderse la circunstancia de reconocer que la fuerza de trabajo, que el trabajador coloca a disposición de su empleador, es un bien económico cuyo valor es tabulado en una suma de dinero determinada denominada salario, que variará fundamentalmente, de acuerdo a la tarea que se realice y el tiempo que insume.- El emparentamiento entre ambas es fuertemente marcado, ya que la merma de la primera (fuerza de trabajo), inevitablemente provocará la disminución del segundo (salario); representando a su vez la única fuente de ingresos para su lograr su subsistencia, de donde se sigue, que un infortunio o accidente laboral no es ya sólo un impacto sobre la integridad psicofísica del trabajador, sino también un disloque financiero por la pérdida de ese ingreso que ya se tiene por cierto y permanente.-

Todo intento indemnizatorio, como requisito sine quo nom, debe satisfacer acabadamente la situación, en correspondencia con las variables que evidencia el caso; y en tal sentido memorar, que la merma en la salud, es siempre actual y presente, y aunque sus consecuencias se proyecten hacia el futuro durante todo el lapso que reste de vida, sus secuelas son inmediatas en tanto las limitaciones físicas y financieras son sufridas en forma instantánea.- Anteello, la forma más equitativa de resarcir el estadio situacional, es merituarla conforme el desarrollo normal que el curso natural de las cosas imponen -o hubieran impuesto- de no encontrarse interrumpidas por la dolencia contraída; y en tal entendimiento, la conservación del salario constituye la arista más representativa de ello, por cuanto marca la calidad de vida que ostentaba el trabajador al momento de sufrir su discapacidad.-

En tal inteligencia, lo que ha de recomponerse frente a una incapacidad laboral, no es la minusvalía física en sí sufrida -imposible de reconstituir en la realidad de los hechos- sino la debacle económica de la remuneración, acontecida como lógica consecuencia de ese déficit orgánico; y en donde debe convocarse -a los fines indemnizatorios- lo que se ha dado en llamar resarcimiento específico o in natura, que privilegia precisamente la reparación "natural" para desmantelar los efectos patrimonialmente nocivos del infortunio que alteraron el contexto situacional del trabajador, y así retomar el statu quo ante, representado por el recupero de la integridad salarial existente con anterioridad al siniestro; y en donde ese resarcimiento "natural" consiste en sostener incólume la remuneración, hasta el momento de la extinción del contrato de trabajo, jalonado por el acceso a la Jubilación Ordinaria, por el agotamiento de la vida útil laboral, que la normativa vigente estatuyó en 65 (sesenta y cinco) años.-

Bajo tal contexto, considero que el sistema denominado de "cálculo lineal" atiende debidamente ese recupero financiero, por cuanto al estimarse cuantitativamente en relación matemáticamente directa con el porcentual discapacitante, permite al trabajador víctima del siniestro, munirse de los valores que dejará de percibir por la minusvalía sufrida; constituyendo ello el parámetro más equitativo para establecer los alcances de la recomposición económica que necesariamente debe observar una adecuada indemnización, protegiéndolo así de las nefastas consecuencias sufridas.-

Signado por las coordenadas fijadas, bajo el método de cálculo "lineal" -propuesto además por el actor al demandar-; y en conjuro de haber percibido un salario de $ 2.759,99, padeceruna incapacidad del 46% y restarle 20 años hasta cumplir con la edad jubilatoria; los guarismos indemnizatorios, son los siguientes: $ 2.759,99 x 13 meses = $ 35.879,87 x 20 años = $ 717.579,40 x 46% de incapacidad laboral permanente = $ 330.094,80.-

En cuanto al DAÑO MORAL, comparto los fundamentos y guarismos del voto preopinante, y por tanto adhiero a la suma de $ 60.000,00 en concepto de Daño Moral; por lo que de prosperar mi voto, la acción debe tener cabida por la suma única y total de $ 390.094,80 (Pesos Trescientos Noventa Mil Noventa y Cuatro con Ochenta Centavos).-

SOBRE LA MISMA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIANA CECILIA CARAYOL DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

SOBRE LA CUARTA CUESTION, EL DR. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI DIJO:

INTERESES.-

Conforme lo dispuesto por el Art. 82 del C.P.L., Art. 90 inc. c) del C.P.C. (Art. 108 C.P.L.) y Art. 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales correspondientes a los montos establecidos en la presente demanda.

A los efectos de hacer frente a dicha tarea, he de referirme a la constitucionalidad de la Ley 7198, la cual fue cuestionada casi desde su misma sanción, por los perjuicios que ocasionaba al patrimonio, en nuestra rama, al trabajador, sobretodo, porque afecta derechos fundamentales del dependiente reconocidos por nuestra Carta Magna, colocándolo en una situación de injusta desigualdad.

Es pacifica la jurisprudencia sustentada por este Tribunal, tanto en sala unipersonal como en pleno, avalada por el conocido plenario "Amaya" (SCJM. Autos Nº 80.131, caratulados "Amaya Osfaldo / Boglioli Mario" Fecha: 21/11/2005. Ubicación: S359-152) de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y posterior resolución en el caso concreto de la misma causa y por el plenario "Aguirre" (SCJM. Autos N° 93.319, caratulados: "Aguirre Humberto por sí y por su Hijo Menor En J.146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ Osep P/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas." 28/05/2009.), en cuanto a la inconstitucionalidad de las leyes provinciales Nº 7198 y 7358, en atención a que la tasa pasiva dispuesta por dichas normas, no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios.

Asimismo y desde el pronunciamiento de la Corte Provincial en el fallo De Marco (SCJM. Autos Nº 83.767 caratulados: "De Marco Andrea en j. Nº 13.150 Profumieri Lorena Ester c/ p/ Despido s/ Inc.-Cas) en el que se ha juzgado que, por el carácter alimentario de los créditos laborales, se considera innecesaria la prueba del desfasaje entre las tasas de intereses activa y pasiva, como así también, el acreditar el perjuicio causado al trabajador, hechos éstos entendidos como de público y notorio conocimiento y que producen, a la hora de liquidar por tasa pasiva, una licuación o pulverización del crédito laboral, corresponde aplicar la tasa activa mensual promedio informada por el Banco de la Nación Argentina desde la exigibilidad de los créditos y hasta la fecha de la presente sentencia.-

Dicha naturaleza alimentaria del crédito laboral, del que depende la vida y subsistencia del trabajador, y que se logra con su capacidad de trabajo; se ha visto reflejada, además, en los distintos convenios internacionales que se han ocupado del tema. Así, el Convenio de la O.I.T.Nº 95 prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario; la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes para que lo amparen ante actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, para lo cual se debe devengar un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia.

Todas estas disposiciones emanadas de Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y supralegal, el principio de Equidad y los Principios Protectorios de Derecho Laboral, garantizados por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, necesariamente avalan la postura que asume que aplicar una tasa de interés inferior para el crédito alimentario del trabajador, afecta gravemente su patrimonio, por resultar por debajo de los índices inflacionarios, posibilitando que el trabajador vea licuar su patrimonio.

Asimismo, la aplicación de una tasa pasiva al crédito del trabajador, alienta al no cumplimiento de la sentencia por parte de las eventuales demandadas condenadas, ya que a mayor tiempo de litigio, menor será el dinero que deba abonar al trabajador perjudicado por esta situación.

Aplicar la tasa pasiva sería vulnerar groseramente los principios del Derecho del Trabajo, como el ya indicado, principio protectorio garantizado por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional Argentina, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el principio de la integralidad de la remuneración y el derecho de propiedad garantizado por el Art.17 de la Constitución Nacional.

En atención a lo manifestado, corresponde entonces declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198 y 7358 y aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

Teniendo resuelto que la tasa de interés que debe aplicarse es la tasa activa, compete a continuación, determinar a partir de que fecha ha de aplicarse la misma.

Tal cual lo hizo notar la actora en sus alegatos, la misma solicitó que los intereses se aplicaran a partir del dictamen de la Comisión Médica y para ello se apoyó en lo manifestado por ésta Cámara en la ya citado, en varias oportunidades, fallo "Carrasco".

En aquella oportunidad no había, ni certificado médico, ni dictamen de la Comisión Médica, por lo que, frente a distintas posibilidades, a saber: la fecha del accidente, la de interposición de la demanda o bien desde la pericia médica, se optó por ésta última en atención a que era ese el momento en que se precisa y objetivamente se origina el crédito obrero, por ser ese acontecimiento en el que el infortunado toma real conciencia del alcance de su enfermedad, en cuanto a su existencia, origen y gravedad, ello también, al abrigo de algunas expresiones jurisprudenciales dictadas en casos de similares características (Autos Nº 35.501, caratulados: "Cejas Dean, Alberto Adrián C/ Provincia A.R.T. y Ots. p/ Accidente". Fecha: 23/06/2009, Expte. Nº 34.247, caratulados: "Derio, Susana C/ Gobierno De La Provincia P/ Accidente". Fecha: 12/02/2009 y Expte. Nº 40.039, caratulados: "Albornoz, Leonardo Luís C/ Distribuidora Zuppa S.R.L. Y Ots. P/ Accidente". Fecha:04/10/2010).

Así entonces, el principio que de lo expuesto se ha de seguir es que, en materia laboral, la solución debe ser una, donde, a los efectos del cómputo de intereses, la fecha de constitución en mora debe ser aquella donde la incapacidad adquiere carácter definitivo, teniendo presente que lo que se busca indemnizar no son infortunios, o accidentes, sino incapacidades.

Sobre dicha base se ha sentenciado (Expte. Nº 18.483, caratulados: "Fernández Fierro, Eduardo c/ Cerámica Alberdi p/ Ordinario" Fecha: 05/04/1999) que "Cuando se acreditan el accidente sufrido por el trabajo y la relación causal entre la cosa riesgosa y el hecho, pero no se prueba la incapacidad resultante, la indemnización no procede, toda vez que lo que se indemniza son incapacidades y no infortunios.", recorriendo el sendero fijado por nuestra Suprema Corte Provincial, al manifestar (Expte. Nº 61.337, caratulados: "Consorcio Edificio Dorya II En J: Galdame, Juana c/ Consorcio Edificio Dorya II Ordinario - Casación" Fecha: 06/10/1998) que "El dies a - quo para contar tanto el plazo prescriptivo, como el momento a partir del cual deben computarse los intereses es aquel en el cual el trabajador toma conocimiento concreto y definitivo de la incapacidad, lo que importa es la definitividad de sus consecuencias desde que el grado incapacitante es irreversible, cuando ha culminado el proceso incapacitante. Esto es así, porque como se ha dicho en doctrina laboral, la ley no indemniza accidentes de trabajo, sino las incapacidades derivadas de ellos."

Este razonamiento y sus conclusiones fueron luego ratificados en otra causa, en la que también preopiné (los ya referidos autos N° 10.195 caratulados: "Miranda Juan Carlos / MAPFRE ART S.A.p/ Accidente". Fecha 14/08/2012) en la que se resolvió que, en caso de accidentes o enfermedades laborales, los intereses, a contrario de la concepción de los Tribunales Civiles, no corren desde la fecha del siniestro, sino que, como principio general, ello acontece desde la fecha del dictamen de la Comisión Medica y, en su defecto, de no haberse expedido el citado organismo, desde la fecha del certificado médico que da cuenta de la incapacidad y de sus causas, ratificada luego, como en el caso que nos ocupa, por la pericia producida.

En apoyo a la posición asumida en dicha ocasión y mantenida en la presente, referí a otro voto del Dr. Llorente, esta vez en los autos N° 81.455, caratulados: "Asociart ART. En J: 10664 Ponce Juan M. Asociart ART. Accidente - Casación" (Ubicación: LS355-166. Fecha: 29/08/2005), en la que hace una sucinta pero contundente reseña de las distintas opiniones vertidas en los sucesivos fallos anteriores al nombrado y concluye en que "En consecuencia con lo expuesto hasta el momento, considero que la Cámara ha incurrido en error iuris al referir la suma de condena a la fecha en que se produjo el accidente (ver fs 206 vta del fallo), porque al existir dictamen de la Comisión Médica n° 4 debidamente incorporado a la causa a fs 8 de los autos principales, es el día 5 de abril del año 2000 el momento inicial desde el cual la aseguradora entra en mora, conforme la normativa y jurisprudencia citada.".

En los referidos considerandos, el citado magistrado expresamente se expidió sobre aquellos casos, como el que nos ocupa, donde no existió pronunciamiento de la Comisión Médica, opinando que los intereses deben correr a partir de la fecha del certificado médico. Así, denotó que "como consecuencia de un accidente laboral, me he pronunciado en numerosos precedentes donde he adherido a la jurisprudencia de esta Sala sentada v.gr.en LS 312 fs 206; 327-76, entre otros." Agregando en otro párrafo que "Ahora bien, en el dictamen citado por el representante del Ministerio Público correspondiente al exped iente n° 81.637, caratulado: " ASOCIART A.R.T. S.A. en j° 9613, Chacón Juan Carlos c/Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A. p/Ordinario s/Casación", al preopinar en la citada causa he sostenido que, para calcular los intereses moratorios en este caso, corresponde considerar la fecha del certificado médico, porque no se ha expedido la Comisión Médica en el caso en examen."

Tal afirmación es ratificada en otro párrafo de sus considerandos al aseverar que "En otro antecedente de esta Sala, recaído en los autos n° 75.497, "LIBERTY ART.", de fecha 19 de agosto del año 2003 (LS 327 fs 76), se resuelve que el momento inicial para el cálculo de los intereses, es la fecha en que se determina la incapacidad del actor ratificada luego por la pericia, porque no existe en la causa dictamen de la Comisión Médica."

De tal manera, reitero en estas actuaciones, que considero que el principio general que rige situaciones como la presente, es que, la fecha a partir de la cual corren los intereses, es la del dictamen de la Comisión Médica correspondiente, incluso, en el caso que no le otorgue incapacidad alguna y luego la pericia practicada judicialmente resuelva lo contrario (S.C.J.M., autos "Liberty ART S.A. en Di Marco, Darío O. c/ Militello, Aldo A.y otros s/Casación". Fecha 10/09/2003); y, si no existiere pronunciamiento, lo será desde la fecha del certificado médico; y, si no lo hubiere, desde la fecha de la pericia médica que determine la incapacidad.

En concreto, entiendo que, en la causa que nos ocupa, los intereses deben correr desde la fecha del dictamen de la Comisión Médica N° 4, ello es, a partir del día 15/08/2007.

ASI VOTO.-

COSTAS:

En lo que respecta a las costas, las mismas han de imponerse a los demandados vencidos (Art. 31
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifC.P.L. y 36 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel C.P.C.), en la proporción que les corresponda en atención a los montos de condena, debiendo calcularse, respecto de MAPRFE sobre el monto de $ 79.900,83 y respecto de TASSAROLI sobre el monto de $ 194.755,98.

ASI VOTO.-

SOBRE LA MISMA CUARTA CUESTION EL DR. DARDO ARIEL FERNANDEZ DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

SOBRE LA MISMA CUARTA CUESTION LA DRA. MARIANA CECILIA CARAYOL DIJO:

Que por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI, adhiere a su voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo que antecede, pasándose a dictar sentencia definitiva en autos, la que a continuación se inserta.-

Y VISTOS: el acuerdo que antecede el Tribunal, POR MAYORIA

RESUELVE:

I- DECLARAR la inconstitucionalidad de las leyes 7.198 y N° 7.358, y en consecuencia, su inaplicabilidad al caso.

II- DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 6, 8, 39 y 40 de la Ley 24.557.

III- HACER LUGAR a la demanda incoada por el Sr. HECTOR MONTES en todos sus términos, por la suma de de PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON 81/100 ($ 274.656,81), condenando a MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. a abonar la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CON 83/100 ($ 79.900,83) integrativa del rubro:Indemnización por incapacidad parcial y permanente LRT, con mas sus intereses fijados al tratar la Cuarta Cuestión y condenando, a METALURGICA TASSAROLI SOCIEDAD ANONIMA Y/O TASSAROLI S.A. a abonar la diferencia resultante, es decir la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON 98/100 ($ 194.755,98), integrativa de los rubros: Indemnización por Incapacidad e Indemnización por Daño Moral con mas los intereses fijados al tratar la Cuarta Cuestión.

IV- IMPONER las costas a los demandados vencidos en atención a las pautas fijadas en la Cuarta Cuestión.

V- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad.-

VI- EMPLAZAR a los condenados en costas, acrediten en el término de TREINTA DIAS y DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, el pago de los aportes correspondientes a Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059, respectivamente, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas, A.F.I.P. y Colegio de Abogados de ésta Segunda Circunscripción Judicial, a fin de que tomen debida nota para exigir los tributos que correspondan.-

VII- NOTIFICAR a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a los fines que tome registro de la presente.

VIII- Firme y ejecutoriada la presente resolución, emplazase a la parte actora a retirar la documentación original acompañada, bajo apercibimiento de proceder por Secretaría a su archivo.

NOTIFIQUESE.-

Dr. Dardo Ariel FERNANDEZ - Juez de Cámara

Dr. Marcelo Mauricio Chiarpotti - Juez de Cámara

Dra. Mariana Cecilia Carayol - Juez de Cámara