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Buenos Aires, 10 de julio de 2012.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 241/247 -que
fue fundado en ese mismo acto y la contestación de traslado de la demandada
Obra Social del Personal de la Construcción OSPECON de fs. 253/254-, contra
la resolución de fs. 236/238; y
CONSIDERANDO:
1.- La resolución de fs. 236/238 rechazó la acción de amparo (en cuanto
solicitó la cobertura de las vacunas T Linfocitarias para afrontar la
enfermedad "esclerosis múltiple"). Las costas fueron distribuidas
por su orden.
La parte actora se agravió porque, sostiene, debe respetarse su derecho a la
salud otorgando la cobertura de la vacuna T Linfocitaria. Destacó que la vacuna
tiene un costo menor que los tratamientos habituales de la esclerosis
múltiple y cuestionó el carácter experimental del tratamiento. Afirmó en sus
agravios que la vacuna T Linfocitaria no es una "droga" sino un
"acto médico", de manera tal que no corresponde aplicar al caso los
protocolos de investigación ni son gratuitos para los pacientes.
2.- Debe recordarse, en primer término, que el art 28  de la ley 23.661
establece que los agentes del seguro deberán desarrollar obligatoriamente un
programa de prestaciones de salud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841
del 7-2-2001, entre muchas otras).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, por su parte, que lo
dispuesto en los tratados internacionales tiene jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22 , Ley Suprema), reafirma
el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la
vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf.
Fallos:323:3229 ).
Por lo demás, cabe recordar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue
concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben
garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).
3.- En ese contexto, el Tribunal considera que la recurrente no se hace
debidamente cargo de los fundamentos que informan la sentencia recurrida.
En efecto, la recurrente no rebatió las razones científicas del dictamen del
Cuerpo Médico Forense.
En ese sentido, la apelante no se hizo cargo de que el tratamiento de la
esclerosis múltiple con vacuna T Linfocitaria se encuentra en etapa de
investigación, no se encuentra aprobado por las autoridades sanitarias de la
República Argentina y debería ser gratuito para el paciente (cfr. fs. 41/42).
Tampoco se encuentra incluido en el Programa Médico Obligatorio.
4.- Pero sobre todo, debe enfatizarse que el referido tratamiento es
experimental. El INCUCAI informó a fs. 202 que el "tratamiento con
vacunas T Linfocitarias no se encuentra contemplado dentro de las prácticas
de técnica corriente establecidas en el artículo 2° del Decreto N° 512/95,
reglamentario de la Ley 24.193 (T.O. Ley N° 26.066 ), debiendo solicitarse
autorización a este Instituto para el desarrollo de un protocolo de
investigación clínica.".
El carácter experimental de las vacunas T Linfocitarias fue confirmado por la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (cfr. fs. 217/218). En
ese carácter de experimental, el tratamiento debería ser gratuito para el
paciente (resolución del Ministerio de Salud n° 1480/11 ).
En definitiva, no se ha probado en autos que el tratamiento indicado por el
Dr.Moviglia tenga la autorización exigida por el INCUCAI.
Es así que, en función de las pruebas producidas en la causa, se advierte que
no existirían estudios concluyentes que demuestren los beneficios del
tratamiento experimental con vacuna T Linfocitaria -claro está, a excepción
de los informes proveídos por el médico tratante- ni que sea un tratamiento
debidamente autorizado por autoridades sanitarias del país.
Por ello, el Tribunal advierte que el actor no tiene derecho a obtener de la
demandada la cobertura de un tratamiento experimental, que además no se encuentra
aprobado por las autoridades administrativas de nuestro país.
Todo ello, sin perjuicio de recordar que en otra causa en la cual se
efectuaron similares planteos las autoridades administrativas dispusieron la
instrucción de sumarios a los médicos intervinientes (Dr. Moviglia) y
clausuras de las instituciones donde se desarrollaban estos tratamientos
(cfr. esta Sala, causas 152/06 del 11.3.08 "Buñes Valeria Elisabet c/
Obra Social Unión Personal y otro s/ amparo"; 5703/06 del 6.11.08 "Szivos
Ezequiel c/ Superintendencia Bienestar Direc. Gral Obra Soc. Pol. Fed. s/
amparo" y 7908/08 del 4.11.08 "Quijano de Valera María Cristina c/
Omint. SA s/ Incidente de apelación art. 250 CPCC").
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 236/238.
Las costas de Alzada se imponen a la actora en su carácter de parte vencida
(arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de las tareas cumplidas
ante la Alzada a fs. 253/254, al éxito obtenido y a la naturaleza de la
causa, se fijan los honorarios de la representación letrada de la demandada, Dra.
Claudia Silvana Testa, en la suma de ($.); art. 14 de la ley de honorarios
profesionales para abogados y procuradores.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta.
Martín Diego Farrell.
Francisco de las Carreras.
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