miércoles, 10 de octubre de 2012

FALLO SOBRE REPRODUCCIÓN ASISTIDA


En la Ciudad de Córdoba a los 29 días del mes de agosto, siendo 09.00             horas se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: B. I. C/ GALENO O GALENO ARGENTINA S.A.  – AMPARO  Expte. N° 1885378/36, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Octava Nominación en lo Civil y Comercial a cargo de la Dra. Raquel Villagra de Vidal quien, mediante Sentencia número Quinientos veintinueve dictada el veintinueve de noviembre de dos mil once (fs. 273/296) resolvió: “RESUELVO.1) Rechazar la acción de amparo intentada por la Sra. I. B. en contra de Galeno Argentina S.A,. con costas.-2) Regular en forma definitiva los honorarios del Dr. Gustavo Ariel Galetto en la suma de pesos cuatro mil seiscientos cincuenta y tres con veinte centavos  ( $ 4.653,20) no regulándose los honorarios de la Dra. Lorena I. Tosello en atención a lo dispuesto por el art. 26 a contrario sensu, del C.A..-3) Regular en forma definitiva los honorarios de la perito médico oficial,  Dra. Silvana Sandra  Sánchez  en la suma de pesos un mil trescientos noventa y cinco con noventa y seis centavos  ( $ 1395,96 ) .- "------------------------------------------------------------------------
 
Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó de la siguiente manera: Dr. Rafael Aranda y Dr. Abraham Ricardo Griffi.----------------------------------
Este Tribunal en presencia de la Actuaria, se planteó las siguientes cuestiones a resolver:1°) ¿Procede el recurso de apelación de la actora? 2°) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-------------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos queda la causa en estado de ser resuelta.-----------------------------------------------------------------
II) La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., por lo que a la misma me remito, en homenaje a la brevedad.-----------------------------------------------------------------------------------------
La actora expresa agravios, exponiendo diversas líneas argumentales de oposición al pronunciamiento opugnado, las cuales pueden ser condensadas de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.----------------------------------------------------
Tras efectuar un repaso de los antecedentes de la causa, señala que la resolución atacada le agravia en cuanto dispone el rechazo de la acción de amparo deducida por su parte, lo que considera injusto e ilegal.-  Refiere que la sentencia adolece de graves vicios in iudicando, de palmarias autocontradicciones observadas a lo largo de sus considerandos e incurre en una errónea interpretación y aplicación del derecho al caso, resultando un decisorio contrario a derecho.- Cuestiona asimismo la imposición de costas a su parte, desde que la misma se efectuó atendiendo exclusivamente a la primera parte del  principio general contenido en el art. 130 del CPCC y su cc. art. 14 de la Ley 4915, sin atenerse a las propias consideraciones de la Magistrada vertidas en el fallo  y por tanto, a la remisión que opera en virtud del art. 17 de la Ley 4915.- ------
Se agravia en primer término en cuanto la Sra. Juez A quo no aplica (contrario a lo que la misma expresa) las leyes nacionales específicas de la actividad (N° 23660,23661, 24754 y la recientemente sancionada 26682) .-  Refiere que el Programa Médico Obligatorio no establece el límite máximo de prestaciones sino uno mínimo, no cerrado, ni excluyente de provisión de otras ineludibles a los fines de la recuperación de quien padece una enfermedad.- Destaca que todos los agentes de salud quedan expresamente obligados a dar acabado cumplimiento a los deberes impuestos por el Sistema Nacional de Seguros de Salud de proveer el pleno goce del derecho a la salud de sus afiliados.---------------------------------------------------------------------------
Manifiesta que le agravia asimismo que la  Juez A quo otorgue a la simple ausencia contractual de cobertura, mayor peso jurídico que lo prescripto por leyes específicamente dictadas por la actividad, lo que estima suficiente y definitorio a los fines de calificar de ilegal el acto omisivo.- Refiere que la Magistrado, en contradicción al reconocimiento y jerarquía de los derechos establecidos  por el régimen jurídico nacional, exime a la prestataria de cumplir con las obligaciones impuestas por la ley.- Considera que atenerse a las cláusula de un contrato a fin de desestimar el derecho fundamental a la salud de la actora, importa avalar el ejercicio  abusivo del derecho.-------------------------------------------------------------------------------
Se agravia también de lo sostenido por la Judicante en relación al planteo de inconstitucionalidad vertido, desde que para ello se aparta de lo que expresamente reconoce y manifiesta en el mismo texto de la sentencia.- Se queja porque la Sentenciante, quien detenta la potestad de efectuar de oficio control constitucional, no se avenga a sopesar el derecho fundamental invocado por la actora, con el alcance  peticionado y tenido por acreditado en autos.- Señala que relativiza la jerarquía y la entidad del derecho a la  salud, utilizando el mismo argumento -pero en contrario- al momento de considerarlo en relación y en contraposición a la eficacia del contrato de adhesión y reglamento de la empresa y de una resolución administrativa (PMO) por encima del derecho consagrada en las Constituciones Nacional y Provincial, tratados internacionales y disposiciones de las leyes que reglamentan dicho derechos.------------
Cuestiona lo señalado por la aquo de que su parte conocía la no inclusión de la prestación en el plan contratado.- Alega que la arbitrariedad no se predica del conocimiento previo o no que se pueda tener del acto omisivo, lesivo de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.- Critica  que se considere que, el hecho de haberse realizado previamente el tratamiento sin reclamo a la empresa de salud y previo a iniciar las presentes, como una  actitud de mala fe que no se corresponde con aquél afiliado que de buena fe cree tener derecho.-  Rechaza que se cercene y desplace el derecho a la salud en aras de proteger y evitar que se vean afectados los fondos de la empresa de medicina prepaga.--------------------------------------------------------------------
Considera que lo manifiesto de la ilegalidad o arbitrario del acto omisivo fue reconocido y acreditado prima facie por la funcionaria al declarar admisible la acción de amparo interpuesta y darle el trámite de ley, teniendo para ello por configurados éste y los restantes presupuestos para su procedencia.---------------------------------------
Cuestiona finalmente las costas impuestas en la sentencia recurrida, en razón de que se ha determinado el derecho de la actora, el daño a la salud y la necesidad del tratamiento pertinente  y adecuado.- Cita jurisprudencia favorable a su pretensión.-
Los agravios expuestos son contestados por la parte demandada a fs. 319/320, quien solicita el rechazo del recurso impetrado, con base en los argumentos allí vertidos y a los cuales me remito.---------------------------------------------------------------                 
III) Adelanto mi decisión pronunciándome por la admisión de la apelación, a la luz del derecho a la salud involucrado y las constancias obrantes en la causa.---------
De modo liminar estimo pertinente hacer una referencia a los conceptos involucrados en el presente caso así como de la situación legislativa, doctrinaria y jurisprudencial de la materia que nos ocupa.--------------------------------------------------   El derecho a la salud se presenta como un derecho humano básico e indispensable para el desarrollo de los restantes derechos.- Puede ser definido como el conjunto de obligaciones tendientes a asegurar el acceso a una asistencia sanitaria,  es decir como aquel en  virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia-, en cuanto  titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado y de los grupos económicos y profesionales, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquéllos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social, garantizando el mantenimiento de esas condiciones.- A los fines de su efectivización, cada Estado organiza su propio sistema de salud, el que en el caso de Argentina funciona a través de tres subsistemas: el público, el de obras sociales y el empresas de medicina prepaga.---------------------------
Si bien ha sido positivizado recién a partir del siglo veinte por el constitucionalismo social, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, fue la Organización Mundial de la Salud, quien estableció metas a cumplir por parte de los gobiernos, con el objetivo que se diseñen políticas públicas que actúen sobre diversos factores sociales determinantes de la salud (tales como la pobreza, el acceso al agua potable, un ambiente sano, la seguridad alimentaria, la protección a las mujeres, la exclusión social y la organización del sistema de salud).- Actualmente es mundialmente reconocido, tanto en instrumentos de carácter internacional como regional,  como un derecho humano que le corresponde a todas las personas por el solo hecho de ser tales.-------------------------------------------------------------------------------
En nuestro país, a nivel constitucional, tras la reforma del año mil novecientos noventa y cuatro, el derecho a la salud está contemplado de forma expresa, principal y autónoma en el artículo 42 (que garantiza el derecho a la salud a todos los consumidores) y en los tratados internacionales de Derechos Humanos a los que el artículo 75 inc. 22 otorga jerarquía constitucional. También se encuentra reconocido de manera implícita en el artículo 41 (protección al ambiente).-----------------------------
Dentro de los instrumentos internacionales que reconocen este derecho a la salud -y que a partir de la reforma se les ha asignado jerarquía constitucional- encontramos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 7 y 11), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; ),  el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen  el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud  física y mental ),  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 6 y 7), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4) y la Convención sobre los derechos del Niño (arts. 3,6,23,24,25, 26 y 29). Asimismo también se puede inferir que existe una protección especial indirecta de este derecho humano en los tratados internacionales contra la discriminación, contra la tortura y otras penas crueles y contra el genocidio.------------------------------------------------------
En consecuencia, el derecho a la salud tiene en nuestro país jerarquía constitucional no solo en virtud de los artículos antes referenciados, sino a través de estos convenios internacionales que lo han reconocido expresamente.--------------------
            Jurisprudencialmente, en numerosos pronunciamientos nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha referido al derecho a la salud, señalando que  “… está comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional" (cfr. “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional –M.S. y A.S. s/ amparo ley 16.986" , Resolución del 01/06/2000. Fallos 323:1323). Asimismo el Alto Cuerpo ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1° de junio de 2000; “Campodónico de Beviacqua Ana c. Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, resolución del 24/10/2000; entre otros).----------------------------------------------------------------------
Es importante señalar que resulta incluido dentro del derecho a la salud, como un aspecto ineludible del mismo, lo atinente a la salud reproductiva y la atención sanitaria correspondiente.- La misma ha sido definida, en la Conferencia sobre Población y Desarrollo que tuvo lugar en 1994, convocada por la ONU como un estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y procesos. (cfr. Naciones Unidas, documento A/ CONF /171/13 informe de la CUPD).- La OMS ha entendido que la salud reproductiva y sexual es fundamental para las personas, las parejas y las familias, así como para el desarrollo social y económico de las comunidades y naciones  (cfr.https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/EB113/seb11315a1.pdf).- ------
Ahora bien; dentro de las problemáticas vinculadas con la salud reproductiva, se encuentra la imposibilidad o dificultad para procrear por medios naturales.- La infertilidad, definida como "... la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (cfr. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), publicado en: http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2/es/index.htm); ha sido aceptada como enfermedad del sistema reproductivo, por la Organización Mundial de la Salud, quien la ha incluido dentro del “Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la salud”.- ----------------
A nivel local, si bien no existe una norma nacional que le reconozca ese carácter, tal criterio ha sido receptado jurisprudencialmente en numerosos precedentes (cfr. Suprema corte de Mendoza, Sala I, in re “R. M.M y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos” Sentencia del 28-08/2007; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires”, Sala II in re:  “A.M. R. y otro c/ Obra Social de la ciudad de Buenos Aires,” del 26/05/2008, entre otros).-  Así se ha señalado que “La infertilidad … en tanto … funcionamiento anormal del sistema reproductivo … importa una enfermedad … puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida en relación de toda la pareja…” (cfr. “AMR y otros c/ Obra Social de la ciudad de Buenos Aires s/ Amparo” Juzgado Nº 6 en lo contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires, 20/11/2007).- También ha sido reconocido como enfermedad en Buenos Aires, mediante Ley 14.208.-----------------------------------------------------------------------------
En este contexto, es ineludible reconocer, como derivado del derecho de toda persona a su salud reproductiva y siendo la infertilidad una enfermedad, el derecho a la reproducción y al acceso a los diversos tratamientos existentes para paliar dicha problemática.- Este acceso no puede ni debe ser limitado únicamente a quienes posean médios económicos pues "El derecho a la reproducción es un innegable derecho humano que no puede ser limitado a aquellos que posean medios económicos. En este sentido constituye una eugenesia económica reconocer el derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento ya que tanto es eugenesia prohibir la concepción en razón de la raza, como de la religión, como en razón del nivel de ingreso, y es tanto o mas reprochable impedir la reproducción por razón del color de la piel como por el status económico". (cfr. Medina Graciela, “Tratamientos de fertilización asistida. Visión jurisprudencial”. DF y P 2010 (mayo) 01/05/2010,179).- Desde otro costado coincido con que  Si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes” (cfr.  Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, “S, M J y otra c/ Omint S.A. de Servicios – Amparo”, Sentencia 121 del 29/05/2012).----------------------------------------------------------------
De manera que a los fines de hacer efectivo el derecho a la salud resulta necesario e imprescindible garantizar la salud reproductiva y con ello, los tratamientos necesarios para acceder a ésta, incluidos aquellos requeridos para paliar la infertilidad, como enfermedad.---------------------------------------------------------------------------------
            V) Concretamente y en cuanto a la situación normativa actual tenemos que a nivel nacional no se ha reconocido aún a la infertilidad como enfermedad y no se ha incluido a los tratamientos de fertilización asistida dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO).- Resulta un dato de la realidad que ha  existido en la ciencia un importante avance en relación a las prácticas médicas de diversa complejidad existentes para  superar los problemas derivados de la infertilidad.- Sin embargo, este avance no ha sido acompañado a nivel nacional y hasta el momento  por una normativa que las reconozca como práctica médica corriente y las incluya en el Programa Médico Obligatorio (PMO).- En efecto, ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable), ni la reciente Ley 26.682 (Medicina Prepaga, la que aun no había sido sancionada al momento de deducirse el presente amparo) así como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida. Y este vacío normativo no es una cuestión menor; en especial atento la importancia económica de dichos tratamientos, lo que constituye un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos (como el sistema de salud) que son susceptibles de usos alternativos y de la necesidad de garantizar la igualdad ante la ley como criterio de acceso.-------------
No obstante esta falta de regulación existe actualmente un proyecto de ley a nivel nacional, con media sanción y que persigue incorporar al PMO de los tratamientos para fertilización asistida, conceptualizando a la infertilidad como una enfermedad.--------------------------------------------------------------------------------------
A nivel Provincial, en Córdoba, se sancionó la ley 9695 (B.O. 04/09/2009) que dispone la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida, por parte de la Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross), con la intención de "promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación". La norma se fundamenta en que, según las estadísticas, entre un quince y un veinte por ciento de las personas en edad productiva tiene dificultades para procrear.- La ley cuenta con dos artículos, uno de los cuales incorpora la cobertura de tratamientos de fertilización.- Al reglamentarse esta ley, el Apross limitó la cantidad de tratamientos, señalando que se cubriría la inducción a la ovulación hasta un máximo de tres intentos; la inseminación artificial dos intentos por año, hasta un máximo de tres intentos y tres intentos también de fecundación in Vitro y de otros tratamientos invasivos en los que se exige además el pago de coseguros (cfr.http://www.apross.gov.ar/afiliaciones/cobertura_prestaciones/Cobertura_infertilidad/Normas.Fertilidad.asistida.pdf).- ---------------------------------------------------------
La Provincia de Buenos Aires, por su parte, mediante ley 14208 (Boletín Oficial 03/01/2011) reconoció la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS).- Asimismo admitió la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización (art. 1), definiendo la infertilidad como la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa (art. 2). Dicha legislación tiene como objetivos: garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico; regular, controlar y supervisar los centros médicos que realicen tanto los diagnósticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos de la fertilidad asistida;  elaborar estadísticas para el conocimiento, estudio y seguimiento de esta problemática, a través de la Autoridad de Aplicación, entre otros. Se señala en dicha normativa que el Estado Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga. Dispone finalmente la ley que  se incorpora dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médico-asistencial integral conforme al objeto de la presente (art. 6). En su reglamentación, el Decreto 2980/2010 señala que accederán  a los tratamientos las mujeres entre 30 y 40 años, brindando la posibilidad de un tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (art. 4).----------------
            Si bien la situación de la actora no puede ser encuadrada en ninguna de estas normativas provinciales específicas, habida cuenta el carácter de la entidad demandada, lo cierto que dichas regulaciones denotan la existencia de un cambio en la legislación tendiente a hacer efectivo el derecho a la salud reproductiva.-----------------
            VI) Concluyendo con el marco previo que he considerado pertinente precisar debo decir -respecto de la utilización de la vía del amparo (si bien esto no ha sido materia de agravio)- que en este tipo de situaciones se ha reconocido que la vía del amparo resulta el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física y psíquica de las personas: “Determinada la prioridad del derecho a la vida y a la salud y su rango constitucional e internacional, con relación a las vías mediante las cuales  pueden hacerse efectivos, la jurisprudencia de la CSJN es unánime en afirmar que ante la posibilidad  de un menoscabo el camino adecuado resulta la acción de amparo del art. 43 de la C.N… al resultar la acción de amparo el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física, estimó la CSJN no aplicar recaudos formales, referidos a la improcedencia de la vía del amparo….”. (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia: “Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2011, pág.219/221).-----------------------
Por otra parte, existe a nivel jurisprudencial y doctrinario consenso de que el amparo resulta la vía procesal apta para dar trámite a la cuestión, aún cuando las prestaciones reclamadas no formen parte del Plan Médico Obligatorio vigente a nivel nacional, al estar  comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal mas idónea para su tutela (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 30/07/2010 in re: “M, M. A y otros  c/ I.A.P.O.S. y otro”, AR/JUR/39596/2010; CSJ Mendoza, Sala 1, ED 26/07/1993; Albanese Susana “El amparo y el derecho a una mejor calidad de vida”, La Ley 1991 –D, 77; Germán Bidart Campos, “Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata; 3.11.09, “R. N. B. c. IOMA”, LLBA, diciembre 2009, p. 1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29.12.09, R., M. V. y otro c. OSPE y OMINT, LLBA, junio 2010, p. 570; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26.5.08, “Ayuso, Marcelo c /Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, LLCABA, agosto 2008, p. 131; entre otros).----------------------------------------------------------------------
VII) El caso de autos: la actora I. B. demanda a Galeno o Galeno Argentina con el objeto de que la empresa accionada cese la conducta omisiva desplegada y le otorgue la cobertura del cien por ciento del tratamiento de Fertilización de Alta Complejidad in Vitro por técnica ISIC en forma completa con más las consecuentes prácticas médicas, tratamientos, medicamentos, honorarios profesionales, etc. que de ellos se deriven y por todos los ciclos hasta que se produzca el embarazo deseado (fs. 1).- Afirma que tanto ella como su esposo G. A. Z., adolecen de una infertilidad de tipo mixta (factor tubario bilateral y astenozoospermia).-------------------------------------------------------------------------------
La demanda entablada fue rechazada en primera instancia por la judex aquo, con fundamento en que el plan al que la actora había oportunamente adherido no preveía convencionalmente la cobertura de las prestaciones reclamadas, entendiendo que condenar a la demandada a otorgar una prestación médica a la que no se encontraba obligada subvertiría el orden legal, desde que el juez no puede mandar a hacer algo que el compelido no tiene obligación de realizar (fs.  294vta).- Refiere que la actora conocía esta circunstancia, por lo cual la negativa de la demandada no resulta manifiestamente ilegal o arbitraria y por ello, el amparo no merece recibo.---------------
Como lo adelantara, no comparto la solución arribada por la sentenciante sobre la cuestión planteada.- Doy razones:-------------------------------------------------------------
Han quedado en autos acreditado los dos extremos que a mi entender son exigibles para la procedencia del amparo: el dato fáctico de  las dificultades orgánicas de la amparista para concebir y la idoneidad de la pretensión médica a la que se aspira.- Ambos elementos se encuentran suficientemente acreditados con las  constancias que, a nivel probatorio médico, se acompañan a la demanda, con la prueba pericial obrante a fs. 254/260, así como con las informativas rendidas.-  El conjunto de las constancias obrantes en el expediente me llevan a la convicción de  la efectiva existencia de las dificultades procreativas aludidas y de la potencial aptitud del tratamiento requerido para subsanarla.-------------------------------------------------------
La judex aquo funda su rechazo en que la prestación exigida no está contemplada en el Plan adoptado por la actora, fundándose en el Reglamento acompañado por la propia demandada.- Cabe tener presente que este Reglamento, que obra a fs. 89/112,  ha sido impugnado por la accionante (fs. 173) atento, entre otros puntos, que el mismo jamás fuera informado, explicado, convenido y/o suscripto por ella; y asiste razón a la actora en este punto.- En efecto, de la copia acompañada, así como del resto de la documentación aportada por la demandada, en ningún momento surge la firma de la accionante prestando conformidad a las limitaciones expuestas, lo cual limita considerablemente su oponibilidad.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Córdoba, señalando que “... En definitiva, la demandada no ha logrado probar la vigencia entre las partes en este caso concreto de la cláusula que invoca como fundamento para negar la prestación solicitada por la actora, en tanto la misma no se encuentra firmada por ésta por lo que en este caso concreto y dadas las falencias señaladas, resulta inoponible  (cfr. Cámara Federal de Córdoba,   in re: “S, M J y otra c/ OMINT S.A. de Servicios - Amparo”, Sentencia del    29/05/2012).- En definitiva, considero que atento no haberse acreditado, con la suscripción del reglamento o de un contrato, que la actora hubiera expresamente consentido el mismo, su contenido y en particular las limitaciones que de él surgen, le resultan inoponibles.---------------------------------
Por otra parte y vista la cuestión desde otra óptica legal, considero que son aplicables al contrato celebrado entre la actora y la demandada las normas de defensa del consumidor.- Esto así por cuanto, según lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la actividad que despliegan las empresas de medicina prepaga si bien tiene rasgos mercantiles, posee un fin y objeto, que es proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, que las obliga a cumplir con una serie de obligaciones que exceden el mero plano negocial, asumiendo en consecuencia un compromiso social.- Es que si bien tienen las referidas características empresariales y comerciales, no pueden moverse únicamente guiadas por el fin de lucro, en razón del objeto de su actividad -el resguardo del derecho a la salud de sus afiliados pues “los entes de medicina prepaga tiene a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial..." (cfr. Etcheverry Roberto c. OMINT S.A. y Servicios” Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:677).-  Así lo ha entendido el Alto Cuerpo de la Nación al sostener que "...el contrato de medicina prepaga es sinalagmático, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo..." y que resulta aplicable a su respecto la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) (cfr., entre otros, “Hospital Británico c. Estado Nacional –M.S. y A.S” Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:754).- Como consecuencia de este encuadre legal, la interpretación de las cláusulas limitantes de cobertura debe efectuarse con criterio restrictivo y favorable al particular-consumidor (art. 37 de la ley 24.240 y sus modificaciones por ley 26.361, CSJN, 28.8.07, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”), lo que importa una razón más para entender que, atento no haberse acreditado de manera fehaciente el conocimiento de la limitación por parte de la actora y menos aún su conformidad, no le resulte oponible.-             Cito otros precedentes en igual sentido al expuesto: “...la relación contractual que vincula a los amparistas con sus prestadoras de salud demandadas (la cual, al menos en el caso del IAPOS, configura un supuesto de un contrato predispuesto, de adhesión y además obligatorio, en la medida en que la afiliada directa –Y. F. R.- no sólo no tuvo oportunidad de discutir las condiciones de la contratación, sino tampoco la de contratar o negarse a hacerlo, siendo por ley provincial santafesina obligatoria la afiliación a todo empleado de la Provincia), nos hallamos dentro del marco de un contrato consumerista, lo cual hace que en esa interpretación de los alcances de sus cláusulas debe primar el criterio de en caso de duda favorecer al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora  (cfr.  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala I “Alem, Paula c. NUMEN MEDICAN SA s/amparo, Fallos 42-112; Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti en la obra "Defensa del consumidor", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, págs. 195 y ss.; Roberto Vázquez Ferreyra, “Las obras sociales y la cobertura médica a la luz de la ley de defensa del consumidor”, nota a fallo en JA, 1994-II-378; Belén Japaze, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor”, en Picasso y Vázquez Ferreyra, “Ley de defensa del consumidor comentada y anotada”, dirigida por , La Ley, Bs.As., 2009, tomo II, págs. 125 y ss.;  entre otros).---------------------------------------------------------
Finalmente debo decir que no comparto el fuerte valor convictivo asignado por la Sra. Juez A quo a la circunstancia de que la actora abonó de su propio peculio dos tratamientos anteriores.- Considero que en modo alguno esta acción resulta obstativa de la procedencia de su actual pretensión, pues ello no puede implicar por sí mismo que se ha reconocido y consentido la falta de cobertura de la empresa.- Sostener lo contrario implicaría que cualquier persona afiliada que utiliza, para atender a su salud, un medio externo a la Obra social o a la empresa a la cual está vinculada estuviera renunciando a reclamar luego dicha cobertura.- En otras palabras, no resulta  sostenible, por ejemplo, que si un afiliado decide comprar un medicamento en una farmacia a título particular, ello importe la renuncia de su derecho a adquirirlo con los beneficios que derivan de su cobertura.- En definitiva, las razones que llevaron a la actora a no acudir en un principio a la demandada solo a ella competen, sin que esto implicara reconocimiento alguno a una falta de cobertura; más aún cuando no consta que estos intentos médicos privados fueran realizados con posterioridad a la petición de asistencia formulada a Galeno Argentina SA.---------------------------------------------- 
Con relación a que la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida no  se encuentra incluidos en el P.M.O., considero que tal ausencia tampoco es obstáculo para su cobertura.- En efecto, el Programa Médico Obligatorio, como régimen mínimo, está integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud.- El sistema garantiza, por lo tanto, la mínima cobertura que están obligadas a otorgar, constituyendo un estándar esencial de protección, pero no una enumeración taxativa.- Subrayo mínima porque justamente esa es la esencia del PMO: que nadie esté privado de ciertas coberturas o prestaciones básicas, como una especie de piso infranqueable, aunque históricamente para las empresas de medicina prepaga dicho mínimo, en general y para la mayoría de los planes ofrecidos, haya actuado como techo.--------------------------------------------------
  Este PMO ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo y ampliando su comprensión a nuevas prestaciones.- Se ha señalado con acierto que hay que tener en cuenta que las necesidades de la población en esa materia se incrementan en forma continuada mientras que la reglamentación estatal va a la zaga de los consensos comunitarios tendientes a satisfacerlas y, en suma, de los avances tecnológicos. (cfr. Medina, Graciela.- “Tratamiento de Fertilización Asistida.- Visión jurisprudencial”. DF y P 2010 , 01/05/2010, 179).---------------------------------------------------------------
Sobre el alcance del PMO, la Corte Suprema Nacional ha entendido que “… esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional…” (Corte Suprema, fallos 323:1339).- En igual sentido, se ha señalado que “El sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los está obligado a cubrir la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. En tal sentido, cabe puntualizar que no es óbice para viabilizar la operatividad de la fecundación in vitro requerida (según técnica FIV por ICSI), el hecho de que dicha prestación no está contemplada en el ‘vademecum’ del Programa Médico Obligatorio, puesto que el mismo no puede ser considerado como un “tope excluyente” de toda otra prestación, sino de una “base o piso prestacional” el que puede y debe ser extendido a casos concretos que exijan prestaciones que no estén específicamente contempladas en el PMO y que puedan afectar la vida y la salud de las personas” (Cámara Federal de Córdoba, nueve de Mayo de 2012,  autos caratulados: “G, N R c/ Galeno Argentina S. A. y otro – Amparo”) y que “De este modo, el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado diciendo: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica”. (C.C.C. Sala III Lomas de Zamora. 26/05/09. Sentencia N° 79 Causa N° 642 “Di Giacomo, Juan Manuel c/ Medicus S.A. –Amparo-).- Finalmente cabe agrega que “.... las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de “calidad de vida” que es esencialmente cambiante.” (cfr. CNC, Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05).-----------------------------------------------------------------
    Por otra parte, es menester tener presente  que otras de las razones por las cuales no resulta óbice para la cobertura de dichos tratamientos la falta de su inclusión en el PMO, es que el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior y de instrumentos internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional, conforme fuera analizado anteriormente.- Tal como se señaló el derecho a la salud ha sido constitucionalizado expresamente tras las reformas operadas en el año 1994.-   Finalmente, coincido en que “Exigir la consagración legislativa o normativa de una enfermedad para considerarla como tal constituye un argumento que, a más de reflejar una posición absurda, caprichosa e impracticable, no importa sino un claro desconocimiento de las nociones elementales en materia de medicina humana, desde que no puede lógicamente afirmarse que las disfunciones psicofísicas que provoca la infertilidad no sean una patología, máxime cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo, cual es su reproducción” (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Cont. Administrativo con asiento en San Nicolás "in re" "S., A. F. y ot. c. I.O.M.A.", sent. del 15-12-2008).--------------------------------------------------------
En consecuencia y por las razones apuntadas, entiendo que la no inclusión de los tratamientos en el Programa Médico Obligatorio, no es suficiente para el rechazo de la pretensión de la actora.----------------------------------------------------------------------------
VIII) Por último, considero oportuno señalar que se configura en autos una situación que encuadra en el concepto de “urgencia vital”.- Este concepto fue acuñado en España por la “Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado” y acogido en un fallo expedido en fecha 3.11.09 por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Mar del Plata en la causa “R.N.B. C. IOMA”.- El mismo presupone que cuando existe por parte del peticionario un “riesgo inminente de perder la vida” o bien cuando el retraso o la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera ocasionar en el paciente un daño irreparable en su integridad psicofísica (para el caso, la esterilidad irreversible), cabe echar mano a las vías procedimentales más expeditivas para el juzgamiento de la pretensión de marras (conf. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso administrativo, Sección 6°, Sentencia del 23 de octubre de 2.006, publicada en la página www.westlaw.es, Documento JUR 2007/166278).- En el caso de autos, el progresivo deterioro de la salud reproductiva de la accionante (evidenciado en las constancias documentales acompañadas con la demanda), permite  echar mano a este concepto y considerar que el no reconocimiento del derecho a la cobertura de los tratamientos requeridos, terminaría vedando sus chances de ser madre y cercenando su derecho a la salud reproductiva.--------------------
En el caso de la amparista, se trata de una mujer que desean procrear y que no puede hacerlo por medios naturales. Así las cosas, si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida -como señaláramos anteriormente-, el mismo no puede verse cercenado por cuestiones económicas, vinculadas a la imposibilidad de afrontar el pago del tratamiento en cuestión.- Es que la efectiva vigencia del derecho humano a la salud de la amparista no puede verse vulnerada o restringida por razones o motivos económicos.- Se ha señalado que el  Protocolo del Juez Iberoamericano de 2001 como los acuerdos sobre “Los Derechos de las Personas ante la Justicia” de la “VII  Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas” de México de 2002, señalan que el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que “En la resolución de los conflictos… los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables” (cfr. Cámara Federal S. M. J y otra c/ OMINT S.A.de Servicios - Amparo, fallo del 29/05/2012).------------------------------------------------------------------------------------
            Por todo lo expuesto, la decisión de la demandada de denegar la cobertura solicitada por la actora resulta un acto teñido de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto vulnera el derecho a la salud reproductiva de la actora.- Tengo en cuenta además para  llegar a esta conclusión que es tarea del juzgador el velar por la efectiva y real vigencia de los derechos humanos y  principios constitucionales, ponderando las circunstancias de la causa, a los fines de evitar una aplicación automática del derecho que vulnere los derechos de las personas.----------------------------------------------------------------------------------------
            IX) Ahora bien; no obstante opinar que el amparo deducido debe ser acogido, estimo oportuno efectuar algunas consideraciones respecto del alcance del mismo.-
            Coincido con la juez aquo de que no existen derechos absolutos (art. 28 C.N.).- A ello cabe agregar que parte de la doctrina ha venido desarrollando y estudiando el aspecto económico de los derechos.- Este reconocimiento implica tomar conciencia de que todos los derechos humanos tienen un costo para lograr su efectiva vigencia.- Es así que para asegurar a las personas vivienda, salud, educación es necesario efectuar asignaciones presupuestarias y tomar decisiones vinculadas con la distribución de los recursos económicos, que en general son escasos para garantizar de manera absoluta la totalidad de los derechos de los particulares (cfr.: Holmes, Stephen; Sunstein, Cass. “El costo de los derechos. Porque la libertad depende de los impuestos”. Edit. Siglo Veintiuno; Grosman, Lucas S. “Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución”. Edit. Libraria. Buenos Aires 2008, entre otros).-  Así ha sido dicho que “.... el grado de efectividad de un derecho se encuentra íntimamente ligado a: I) su alcance según su descripción normativa, lo cual se define en el momento de su consagración en el ordenamiento y de su posterior desarrollo jurisdiccional; II) la cantidad de recursos que se destinan para su protección; y III) la adecuada gestión de dichos recursos. De esta manera, el estudio económico de un derecho permite conocer: I) su efectividad; II) su importancia presupuestal; y III) la eficiencia en el manejo de los recursos que se destinan para garantizar su goce.  (cfr. SALGAR VEGALARA , Luis Jaime. El costo de los derechos sociales. En "PRECEDENTE", 2002 enero, 2002.--------------------------------------------------------------------------Publicado en: http://www.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/427/1/c2c- ljsalgarsto_derechos_sociales.pdf).-------------------------------------------------------------------------------------
            Es indispensable tener en cuenta que, atento el alto costo de los tratamientos cuya cobertura se pretende, que el derecho de uno puede terminar significando la privación de cobertura para otros.- Se trata en definitiva de una decisión distributiva de recursos escasos, como lo son los medios económicos con que cuenta una obra social o una empresa de medicina prepaga para hacer frente a las necesidades de sus afiliados.-
            El juez, al resolver un caso como el que nos ocupa, no está exento de esta tarea distributiva, al ordenar la cobertura de los tratamientos, atento su alto costo.- Es en razón de esta realidad que considero oportuno limitar el número de tratamientos a reconocerse a la amparista, a los fines de permitir que el reconocimiento de su derecho no implique la denegación de los de otros.- En este sentido se ha señalado que “La contracara de las obligaciones a cargo de las entidades de seguro médico, en particular de estas de las que hablamos – tratamientos médicos de alto impacto- es la cuestión de los recursos disponibles  para destinar a su cobertura a cargo de las obras sociales y prepagas.- Este no es un dato menor, ya que puesto que tales recursos económicos son limitados, se impone necesariamente ponderar su uso alternativo…No es posible, con seriedad, decidir la inclusión de prestaciones médicas de alto costo médico –muchas de las  cuales para efectivizarse requieren de tercerización a través de  de institutos de alta especialización con los que no cuentan las obras sociales- sin reparar en el impacto de tales decisiones pueden significar en las prestaciones básicas obligatorias de todo el resto de los afiliados, afectando el derecho a la igualdad y el acceso a la biotecnología de otros integrantes del sistema de salud.- Además no puede ignorarse  en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de recursos escasos  - como lo es el de las obras sociales- la inclusión por orden judicial de situaciones no legisladas en las que no se encuentra en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios  para afrontar la cobertura de emergencias vitales tampoco legisladas” (cfr.  Santi, Mariana: “Reflexiones sobre los reclamos judiciales por tratamientos de fertilización asistida,  DF yP 2010, 01/07/2010, 263).----------------------------------------                 
        Por tal motivo y para hacer efectivo el criterio constitucional de  igualdad ante la ley (cfr. GROSMAN, Lucas S. “Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución”. Edit. Libraria. Buenos Aires 2008.) entiendo que el número de tres tratamientos resulta razonable para reconocer el derecho a la salud reproductiva de la accionante.- -----------------------------------------------------------------------------------------
            X) Por todo lo expuesto entiendo que corresponde  admitir la acción de amparo y, en consecuencia, ordenar a la demandada a la cobertura solicitada por la actora, pero limitada a tres tratamientos de fecundación asistida mediante técnica ISIC, con los medicamentos y honorarios profesionales respectivos.- La limitación efectuada tiene fundamento, como se señaló,  en la necesaria razonabilidad que debe observarse al momento de decidir, en miras a la importancia económica de los tratamientos y el derecho de todo el resto de los afiliados a acceder a sus prestaciones, y en la necesidad de asegurar la igualdad de acceso a todos los que pudieran tener esta misma dolencia.-
            Finalmente es necesario dejar a salvo la responsabilidad de este Tribunal, en cuanto a la elección de la técnica de fertilización asistida solicitada, corriendo por cuenta y riesgo de ellos las eventuales consecuencias mediatas o inmediatas derivadas del tratamiento y sus resultados.------------------------------------------------------------------
            XI) En cuanto a las costas, atento el acogimiento del recurso planteado, corresponde imponerlas en ambas instancias a la demandada perdidosa, a cuyo fin se difiere la regulación de honorarios de la Dr. Lorena Tosello para cuando exista base definitiva para practicarla.---------------------------------------------------------------------
            Por lo expuesto a la primera cuestión voto por la afirmativa.------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO:  Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Rafael Aranda .-------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTION  PLANTEADA DIJO :Propongo1) Hacer lugar al recurso de apelación deducida por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia número quinientos veintinueve del veintinueve de noviembre de dos mil once (fs. 273/296).- -----------------------------------------------------------------------------------------
            2) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la demandada a la cobertura solicitada  por la actora, pero limitada a tres (3) tratamientos de fecundación asistida  mediante técnica ISIC, con los medicamentos y honorarios profesionales respectivos.-----------------------------------------------------------------------
            3) Imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida, a cuyo se difiere la regulación de los honorarios de la Dr. Lorena Tosello para cuando exista base definitiva para practicarla.-------------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA  SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO:  Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Rafael Aranda .-------------------------------------------
Por  lo expuesto y lo dispuesto por el art .382 del C.P.C .----------------------------SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducida por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia número quinientos veintinueve del veintinueve de noviembre de dos mil once (fs. 273/296).-         2) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la demandada a la cobertura solicitada  por la actora, pero limitada a tres (3) tratamientos de fecundación asistida  mediante técnica ISIC, con los medicamentos y honorarios profesionales respectivos. 3) Imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida, a cuyo se difiere la regulación de los honorarios de la Dra. Lorena Tosello para cuando exista base definitiva para practicarla.-Protocolícese, hágase saber y bajen.-

Dr. Rafael Aranda
Dr. Abraham Ricardo  Griffi