miércoles, 5 de diciembre de 2012

DEMANDA POR VACUNACIÓN COMPULSIVA CONTRA LA PROVINCIA DE SANTA FE




DEMANDA CONTRA LA PROVINCIA DE SANTA FE. PERSONA DAÑADA (INCAPACIDAD DETERMINADA EN UN OCHENTA POR CIENTO). CAMPAÑA DE VACUNACION CONTRA LA RUBEOLA Y EL SARAMPION. INOCULACION COMPULSIVA PESE A NO ESTAR INCLUSA EN NINGUN GRUPO DE RIESGO. ENCEFALITIS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PROVINCIAL POR LA EXISTENCIA Y CONOCIMIENTO DE ESTADISTICAS QUE SEÑALABAN EL PELIGRO. OPCION DEL BIEN COMUN SOBRE EL INDIVIDUAL. FIJACION DE LA INDEMNIZACION. PARAMETROS. VOTO EN DISIDENCIA. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA.



ROSARIO, 10 de Octubre de 2012

T° 83 F° 457 N° 2748

Y VISTOS: los autos “TOLOZA, María ALejandra c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. 982/2009. A fs. 69/74 se presentó como parte actora la Srta. María Alejandra TOLOZA, DNI N° 31.830.801, por apoderado, e inició juicio de daños y perjuicios contra la PROVINCIA DE SANTA FE.

Relató que en el marco de una campaña contra la Rubéola y el Sarampión, fue notificada que en forma obligatoria debía someterse a una vacunación, a pesar de manifestar que no pensaba tener más hijos. Así, en fecha 10/10/06, y cuando contaba con 21 años, personal de enfermería del SAMCO Las Parejas, organismo dependiente de la Provincia de Santa Fe, procedió a aplicarle una dosis de la mencionada vacuna y como consecuencia de ello padeció una cerebritis post vacinal con compromiso del tronco cerebral, con gravísimas consecuencias para su salud, estando en tratamiento médico desde esa fecha y hasta el día de hoy. Actualmente padece incapacidad laborativa total y no existen perspectivas de mejorar, requiriendo asistencia permanente. Imputó responsabilidad a la demandada derivada de la ley de defensa del consumidor por proveer la vacuna y por el art. 1.113 del código civil y por la responsabilidad que le cabe por los daños que ocasiona la actividad lícita de la administración.

Individualizó su reclamo. Ofreció su prueba.

A fs. 116 la actora amplió la demanda, indicando que en diciembre de 2010, a su madre se le diagnosticó un tumor canceroso maligno, siendo ésta la única que brindaba ayuda ya que había sido abandonada por su pareja y tenía un niño pequeño a su cargo, todo lo cual ahondaba su estado de desamparo. Amplió la prueba y el fundamento en derecho.

A fs. 95 compareció la demandada, por apoderado. A fs. 123/132 contesto demanda. Negó los hechos invocados por la actora, interpuso defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, ya que la Provincia de Santa Fe no se vinculaba con el SAMCO de Las Parejas, y éste no integraba la Administración Pública en sentido subjetivo, ni de manera directa ni indirecta y que no tenía la obligación jurídica de soportar los actos (positivos o negativos) llevados a cabo por el SAMCO y en tal sentido no tiene la aptitud para asumir el carácter de demandada dentro de este proceso. Sostuvo que no se aplica la ley de defensa del consumidor al caso, ya que la reforma 26.631 fue promulgada el 03/04/08, con posterioridad al accidente y que la ley 24.240 excluía de dicho régimen a quienes utilizaban bienes o servicios en forma gratuita. Asimismo que no corresponde la aplicación del 1.113 C.C. por cuanto la vacuna no era cosa ni viciosa ni riesgosa.

Endilgó que el suceso fue meramente casual o fortuito. Invocó que la campaña de vacunación fue nacional y llevada a cabo por el entonces Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Nación. Ofreció prueba. Solicitó la citación del Estado Nacional como tercero, denunciando la existencia de la presente litis. A fs. 134/135 amplió su prueba.

A fs. 137 la parte actora contestó el traslado de la excepción interpuesta por la demandada arguyendo que fue la Provincia de Santa Fe la que llevó a cabo en su ámbito territorial la Campaña Nacional de Vacunación para la eliminación de la rubéola y el sarampión y que el hecho de que la demandada se hubiese valido del SAMCO para la aplicación de la vacuna no le quita su responsabilidad.

A fs. 148 compareció el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación, por apoderado y planteó inhabilitación de la instancia por no haberse cumplido con lo dispuesto en el art. 30 de la ley 19.549 y referido al reclamo administrativo previo. Asimismo planteó falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva manifiesta, fundado en que la actora no estaba legitimada para demandarlo y que carecía de acción y sostuvo que accionó sólo contra la Provincia de Santa Fe, por lo que no es titular de la relación jurídica planteada.

También planteó prescripción señalando que la demanda se interpuso a fines de 2009, habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha del accidente y cinco años desde la fecha del traslado a la Nación. Finalmente, opuso improponibilidad de la demanda, expresando que la misma era manifiestamente inadmisible por la falta de fundamentos y que los montos reclamados eran irracionales.

Subsidiariamente contestó la demanda, negando todas las afirmaciones de la actora. Expresó que el ejercicio acorde a derecho de parte del Estado Nacional, por si solo no da lugar a resarcimiento y que en el caso el Estado Nacional actuó conforme al ejercicio regular de dicho poder y que si por ese accionar la actora tuvo algún menoscabo, ello no genera responsabilidad de parte del Estado Nacional. Negó los daños, los montos pretendidos. Invocó que el único responsable sería aquél que incumplió o ejecutó irregularmente el servicio, que no hubo comportamiento u omisión ilícita del Estado Nacional. Ofreció su prueba.

A fs. 160/164 la actora contestó el traslado de las excepciones opuestas por el Estado Nacional. Señaló que éste fue citado como tercero, en los términos del art. 305 CPC, primer párrafo, denuncia de litis, y que por ello no reviste la calidad de demandado y que en tal carácter carece de legitimación para interponer excepciones, no obstante lo cual las contestó y solicitó su rechazo. Expresó que en cuanto a la inhabilitación de la instancia interpuesta, no correspondía realizar el reclamo administrativo previo por cuanto el Estado Nacional no fue demandado. En cuanto a la falta de legitimación activa, señaló que la actora fue víctima de los hechos relatados en la demanda lo que habilitó su reclamo; en cuanto a la falta de legitimación pasiva volvió a insistir en que el Estado Nacional no fue demandado. En cuanto a la excepción de prescripción nuevamente señaló la falta de legitimación del excepcionante para su promoción y que previo a la interposición de la demanda se agotó la instancia administrativa previa ante la demandada, Provincia de Santa Fe lo que interrumpió el plazo. En cuanto a la afirmación de la improponibilidad de la demanda solicitó su rechazo por manifiestamente improcedente. Solicitó el rechazo de las excepciones, con costas.

Incorporada toda la prueba rendida, se efectuó la audiencia de vista de causa y consentido el procedimiento y producido los alegatos de las partes, quedó la presente causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: En cuanto al trámite administrativo previo. La actora cumplió con las disposiciones de la ley 9040, según constancias obrantes a fs. 87/88, sin que conste resolución favorable de parte de la demandada, quien reconoció su tramitación (fs. 130).

En cuanto a la legitimación de la actora. La misma invocó haber sufrido daños físicos, daño moral y gastos médicos. Las lesiones físicas, inicialmente fueron constatadas de visu por estos jueces, en la audiencia de vista de causa, a más de las testimoniales del médico de la actora y del perito oficial, lo cual justifica la legitimación activa de la actora para efectuar su reclamo, es decir, su derecho a “ser oído” y a acceder a la jurisdicción. Por tanto la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la tercera citada, Estado Nacional, es rechazada, con costas.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el tercero citado, Estado Nacional. El Estado Nacional fundó la falta de legitimación pasiva fundado en que la actora carece de acción para demandarla y que sólo demandó a la Provincia. Y es que, en rigor de verdad, la actora no demandó al Estado Nacional. Si el Estado Nacional ha intervenido en este juicio lo ha hecho como tercero citado por el demandado Estado Provincial en calidad de denuncia de litis y tal carácter de tercero no fue rechazado por el excepcionante, quien controló todos los estadios y actos de este proceso. La excepción de falta de legitimación pasiva fue incorrectamente interpuesta, tanto por no revestir el incidentista la cualidad de titular de la relación jurídico sustancial en que se fundó la demanda, ni fue demandado ni citado como tercero por la actora con quien se trabó el incidente, todo lo cual amerita su rechazo, con costas.

En cuanto a la excepción de inhabilitación de la instancia interpuesta por el tercero citado. El Estado Nacional fundó esta excepción en el incumplimiento por parte de la actora del art. 30 de la ley 19.549 y que establece que el Estado Nacional ni sus entidades autárquicas podrán ser demandadas judicialmente, sin previo reclamo administrativo. Siendo que el Estado Nacional no fue demandado en estos autos, sino sólo citado como tercero, no se ha incumplido ninguna norma, ni correspondía otra habilitación de la instancia, por lo que corresponde el rechazo de esta excepción, con costas.

En cuanto a excepción de prescripción. El Estado Nacional fundó la excepción en que la demanda fue interpuesta a fines de 2009, es decir cuando ya habían transcurrido más de dos años desde la fecha del accidente. También será rechazada la excepción, por cuanto la colocación de la vacuna ocurrió el día 10/10/2006 y según las constancias obrantes a fs. 88 el reclamo administrativo previo fue interpuesto en fecha 01/09/2008. La jurisprudencia es conteste en que el reclamo administrativo previo interrumpe el curso de la prescripción, y provoca el recomienzo del cómputo. Por tanto, la demanda interpuesta en fecha 28/04/2009, fue promovida dentro del plazo legal, art. 4037 C.C.

En cuanto a la improponibilidad de la demanda interpuesta por el Estado Nacional, no habiéndose resuelto esta cuestión en forma previa, y debido al fundamento de la misma, mediante la cual cuestionó los fundamentos del reclamo y los montos pretendidos, será tomada como defensa de fondo y será analizada tanto en el acápite responsabilidad como en el destinado al análisis de los rubros, si correspondiera realizarlo.

En cuanto al hecho. A fs. 213 obra informativa contestada por el Director del SAMCO de Las Parejas, en donde informó que su Servicio poseía registro de vacunas de la actora, y adjuntó su copia (fs. 214); asimismo informó que el Ministerio de Salud de la Provincia proveyó la vacuna, la que fue aplicada por orden impartida de ese mismo Ministerio, originado en una campaña del Ministerio de Salud y que los reportes de efectos adversos de la vacuna contra Rubéola y Sarampión están implícitos en la normativa de la campaña, adjuntando copia (fs. 216/234). A fs. 220/227 se acompañó manual del vacunador de la campaña nacional para la eliminación del síndrome de rubéola congénita, en donde se indicaban los objetivos de la vacunación, de la campaña, las estrategias, equipo, material, instrucciones para mantener la cadena de frío y vacunación segura, técnica de aplicación y contraindicaciones. Asimismo se detallaban los efectos esperables luego de la vacunación, señalando entre éstos los efectos leves y los eventos severos. El mismo manual preveía un protocolo de actuación para “Eventos Supuestamente Atribuibles a la Vacunación e Inmunización” (ESAVI), denominando así al episodio clínico que ocurre luego de la administración de un fármaco (en este caso vacuna) que causa preocupación e inicialmente puede ser atribuido a la vacuna (fs. 224). El manual establecía la obligación de comunicar todos los ESAVI que requieran hospitalización o que generen discapacidad y que se pensara pudieran estar relacionados con la vacunación.

De autos surge que en el caso de la actora, el director del SAMCO Las Parejas efectuó una primera comunicación de efectos adversos al Ministerio de Salud del Gobierno de Santa Fe, ESAVI asociado a la vacuna, en fecha 17/10/06, y luego efectuó una segunda comunicación al Área de Salud VI el ESAVI de la actora (fs. 229), nota con la que acompañó diagnóstico del neurocirujano Dr. Sergio Quilici (fs. 230), confeccionado luego de realizar estudios para descartar otras patologías anteriores a la vacunación. Estableció como posible causa “post vacinal”.

A fs. 326/356 obra informe elaborado por el Centro Nacional de Control de Calidad de Biológicos de la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos G. Malbrán”, donde se explicaron los controles que se efectúan sobre las vacunas, informando que el lote de vacuna con el que fue inoculada la actora, había sido controlado por ese Centro Nacional, acompañando copia de los análisis realizados. Y que sus controles habían resultado satisfactorios.

A fs. 374/388 obra historia clínica de la actora remitida por el I.L.A.R., siendo el diagnóstico establecido el de “Encefalitis postvacinal/ trastornos movimientos, grado severo (10/10/06)”. A fs. 391/401 obra historia clínica de la madre la actora, certificada por el Hospital Escuela “Eva Perón”, tratada el 01/09/08 y luego en febrero y marzo 2010 por liposarcoma.

A fs. 403/410 obra pericia médica. El experto concluyó en que la actora es portadora de secuelas neurológicas graves, cuya etiología de acuerdo a los antecedentes que obran en autos, podría ser compatible con Encefalomielitis post-vacinal y consideró que en la actualidad presenta una Incapacidad Total y permanente del % 80. Aclaró que dado el cuadro neurológico deficitario que presenta debe ser ayudada en forma permanente para realizar todo tipo de movimientos, incluso para su vestido e higiene personal. En cuanto a la probable evolución, aclaró que la actora desde el comienzo de su padecimiento hasta la fecha no experimentó una mejoría ostensible de su cuadro neurológico deficitario, por lo que estimó que en la misma no habría modificaciones en el futuro (fs. 407).

A fs. 425/447 obra historia clínica remitida por el Sanatorio Delta y que detalla las atenciones brindadas a la actora desde noviembre de 2006.

En la audiencia de vista de causa (fs. 468/471) el Dr. Sergio Quilici declaró haber sido el médico de la actora desde que comenzó el tratamiento de la enfermedad, una semana después que le colocaron la vacuna. Aclaró que la actora sufre actualmente una encefalitis post vacinal. Preguntado cuál es la causa de la misma respondió que en este caso “está relacionado en la ventana entre la colocación de la vacuna y los síntomas, no cabe pensar otra cosa que fue después de la colocación de la vacuna, no es usual que los enfermos reaccionen de esta forma, pero tampoco es excepcional, y se da un caso en ochocientos mil. Este caso es uno de ellos, de la excepción.” Declaró que antes de colocar la vacuna no hay forma de saber si va a producir esta reacción. “Estas vacunas son de virus vivos atenuados, estas vacunas generan la reacción del cuerpo y la inmunidad desarrollando la enfermedad en pequeño, el organismo desarrolla defensas, pero en este caso el organismo se enferma y toma el sistema nervioso central con lesiones múltiples.” Preguntado por el Tribunal qué aconsejaría a un paciente: vacunarse o no hacerlo, respondió “yo aconsejo que se vacune porque la posibilidad es remota, pero siempre hay una excepción y que este es el caso, es mucho más alta la posibilidad de enfermarse de rubéola que de la reacción adversa, tanto más frente a una mujer fértil donde la enfermedad produce malformaciones en el feto...”

En la misma audiencia, el perito oficial aclaró que la posible etiología de la enfermedad puede estar relacionada con la aplicación de una vacuna en el SAMCO, aclaró que aparentemente no hay otro origen de la enfermedad, no surgiendo una causa distinta de la vacuna que pueda haber generado esto. Aclaró que no existe un método que con exactitud pueda informar previa a su colocación si va a provocar una reacción alérgica o este tipo de problema.

No existe más prueba que la referida anteriormente en relación a la vacunación y al nexo causal entre ésta y la enfermedad de la actora. En cuanto a la responsabilidad. Sobre la base de lo antes expuesto, corresponde analizar la responsabilidad que puede caberle a la demandada.

Con la prueba detallada supra, tenemos por acreditado el daño en la salud de la actora. Este surge probado tanto con la constatación in visu que efectuara este Tribunal en la audiencia de vista de causa, como de la pericia médica oficial y de la declaración testimonial del médico de la actora, como de la historia clínica y restantes constancias médicas obrantes en autos.

Asimismo, tal como hemos ponderado previamente, tenemos por acreditado el nexo causal entre el hecho de la vacunación y la patología que actualmente sufre la actora. Arribamos a esta conclusión debido a que el director del SAMCO, (que el 17/10/06 determinó ESAVI asociado a la vacuna, vide fs. 229 y 234), como el Dr. Sergio Quilici, médico de la actora desde el comienzo de la enfermedad, como el perito médico oficial, establecieron como posible causa de la patología de la actora la vacuna de rubéola y sarampión recibida el 10/10/2006. Ninguno de los facultativos pudo detectar que la enfermedad pudiera ser atribuida a otro origen, habiéndose descartado otras patologías anteriores a la vacunación (vide fs. 229), todo lo cual nos lleva a tener por acreditado el nexo causal entre las lesiones sufridas por la actora y el hecho de la vacunación. Y es que “la noción de causa en la ciencia médica actual es de determinación compleja.”

En el presente caso no hay pluralidad de hipótesis de posibles causas adecuadas del daño sino una sola hipótesis probable y tal es la vacuna recibida por la actora el 10/10/2006. En cuanto a la relación causal, el juez debe practicar un juicio de razonabilidad y en este sentido tenemos que antes de la vacuna, la actora era una persona sana, trabajadora, estudiaba, era madre, esposa, y luego de que se la inoculó, ya a las horas, comenzó a demostrar diferentes tipos de efectos adversos, los que fueron evolucionando hacia la patología que presenta actualmente. Si bien el perito oficial concluyó que la actora es portadora de secuelas neurológicas graves cuya etiología de acuerdo a los antecedentes que obran en autos “podría ser compatible con Encefalomielitis post vacinal”, en base al momento en comenzaron a verificarse de los efectos adversos en la actora, inmediatos posteriores a la inoculación, el buen estado de salud general de la actora previo a la vacunación y los estudios médicos posteriores realizados que descartaron otra posible causa diferente de la vacuna, podemos razonablemente concluir en que la vacuna fue la causa adecuada de las secuelas neurológicas que actualmente padece la actora. Máxime que tanto el Estado Provincial como el Nacional, poseían un conocimiento cabal de los efectos adversos de este tipo de vacunas según la estadística por éstas proporcionadas en el manual del vacunador (fs. 224).

En materia causal resulta plenamente aplicable el art. 902 del C.C., que establece que cuanto mayor sea el poderío de previsión causal de un sujeto, mayor deber de previsión tiene. De modo que el juez debe evaluar este aspecto.3 No podemos dejar de ponderar el mayor poder de previsión causal de la demandada y esta ponderación que realizamos no conforma una presunción de causalidad, sino una causalidad establecida en base a un juicio de razonabilidad.

Por tanto, tenemos acreditado el daño y la relación causal adecuada entre el daño y la actuación del Estado Provincial.

Del oficio contestado por Centro Nacional de Control de Calidad de Biológicos de la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos G. Malbrán” surge que la vacuna había sido controlada y respecto de la cual se habían seguido los protocolos de seguridad (fs. 332 y 333 – punto 6, y fs. 334/339, habiendo resultado los controles satisfactorios.

Asimismo, el director del SAMCO informó que la vacuna fue aplicada por enfermera del SAMCO con orden impartida desde el Ministerio de Salud de la Provincia. No se logró acreditar que la vacuna fuese una cosa riesgosa o viciosa lo cual torna improcedente la responsabilidad civil del 1.113 2do. párrafo C.C. Tampoco se imputó, ni observamos una falta de servicio o irregular ejecución del servicio de vacunación, de donde pudiera surgir el análisis de la antijuridicidad del acto. Por lo que tampoco sería de aplicación el art. 40 de la ley de defensa del consumidor reclamado por la actora, y que establece como presupuesto de la responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa o la prestación del servicio.

Sin lugar a dudas, en el presente caso nos encontramos con un acto lícito del Estado que ha ocasionado un daño a la actora.

La vacunación obligatoria responde a un régimen de prevención de ciertas enfermedades, lo cual incide directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales del Estado el de reducir y/o erradicar los contagios en la población, todo lo cual responde al mandato constitucional (art. 42 C.N. y art. 19 de la Const. de nuestra Provincia).

Aquí la actividad de vacunación es lícita, ningún funcionario fue imputado de incumplimiento de sus deberes, tampoco fue el estado imputado por responsabilidad subjetiva, sino objetiva con fundamento en el riesgo o vicio de la cosa, que antes descartamos.

El Dr. Quilici declaró en la audiencia testimonial que estos efectos adversos le suceden a una persona de cada ochocientos mil. El perito oficial informó que “este perito ha recabado escasa información estadística sobre las secuelas o efectos adversos producidos por la vacuna referida, obteniendo en la bibliografía citada que las mismas son dispares aunque siempre de muy baja incidencia. Así Lepeow – Mc. Cracken, informan sobre 1 caso de encefalitis en 1.000.000 de dosis...”, citó asimismo otra bibliografía que da otras cifras para diferentes cepas, así Meningoencefalitis, capa J. Lynn, 1 cada 800.000 dosis (fs. 408).

En el manual del vacunador, proporcionado por el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, y el Gobierno de Santa Fe, a fs. 224 de autos, se encuentra establecido que “la anafilacia post vacunación es muy rara, con una tasa de 1 – 50/1.000.000 de dosis aplicadas y se presenta en la primera hora post vacunación.”

Es decir que, tanto el Estado Nacional como el Estado Provincial tenían pleno y cabal conocimiento de las estadísticas antes nombradas.

La demandada sabía sin lugar a dudas que una persona en 1.000.000 podía tener efectos adversos severos. No obstante lo cual, eligió vacunar, decidió afrontar el acaecimiento del posible efecto adverso de una sola persona, para beneficiar al resto de la comunidad al prevenirla de ciertas enfermedades y haciendo realidad así el mandato constitucional de la salud pública.

Tanto el médico Dr. Quilici como el perito oficial declararon que a pesar de conocer los efectos adversos de la vacuna, recomendaban la vacunación y ambos declararon que no existe un método previo a la vacunación que pueda informar con exactitud si va a provocar una reacción alérgica o este tipo de reacciones adversas. Es decir que el Estado, asumió y asume con plena conciencia y con conocimiento cabal el riesgo de la vacunación sarampión – rubéola, y que es el de dañar a una persona en un 1.000.000, todo en pos de reducir o erradicar contagios de enfermedades en la población y cumplir con el mandato constitucional de asegurar la salud de los restantes ciudadanos.

Claramente, el suceso para la actora fue aleatorio, de ninguna manera ella podía prever tales consecuencias, y como lo informara el perito oficial, no existe actualmente un método previo que pudiera informar qué persona podría reaccionar adversamente a la vacuna y si bien también era desconocido para el Estado provincial que tales efectos adversos recaerían en Toloza, no era desconocido para ella que era posible que una persona en un 1.000.000 tuviera estos efectos adversos. Decididamente, esta consecuencia no era aleatoria para el Estado sino debidamente informada en las estadísticas antes mencionadas.

Todo lo cual ratifica la aplicación del art. 902 C.C. que examináramos previamente al analizar la relación causal entre el daño ocasionado a la actora y la vacunación y el poder de previsión de la demanda.

El caso de Toloza es la prueba viviente de que el Estado con su actividad lícita y en este caso irrenunciable, indeclinable, puesto que es mandato constitucional la protección de la salud de los habitantes de esta provincia y de la Nación, puede producir daños. Y en este caso ocasionó un daño con conocimiento de que iba a provocarlo, aunque ignorando a quién.

En el caso “Cantón”4, nuestro máximo tribunal nacional expresó que la actividad lícita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas, dentro de la política económica (cuanto más dentro de la política sanitaria), conducentes a esos fines, puede ser la causa eficiente de daños a los particulares y si ello es así, genera la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales.

En principio, las consecuencias necesarias, normales y universales de la actividad regular del Estado no dan lugar a indemnización. Así, “como regla, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del poder de policía sanitaria no dan lugar a indemnización.”5 Es decir, que los ciudadanos deberían tolerar los daños derivados de las medidas que regular y razonablemente fueran adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. “Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar.” De misma forma, que el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los particulares, a menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la reparación correspondiente.

Pero como todo principio, la excepción es que sí cabe la indemnización si la consecuencia de dicha actividad regular del Estado es anormal, excepcional, y singular sobre un solo individuo que no tiene el deber jurídico de tolerar dicha carga. Así se ha dicho que el principio antes enunciado no comprende los daños que sean consecuencias anormales, y que signifiquen para el titular un verdadero sacrificio desigual, que no tiene obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el artículo 17 C.N.

El fundamento de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se encuentra sustentada simultáneamente en varios artículos de la Constitución Nacional.

En primer término, el art. 16 de la C.N. que establece el 5 Corte Suprema de Justicia de la Nación Friar S.A. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y otro • 26/09/2006 Publicado en: LA LEY 23/10/2006, 7 Cita Fallos Corte: 329:3966, Cita online: AR/JUR/4947/2006. 6 CSJN, Friar S.A., antes citado, considerando 8°.

Así por ejemplo leyes 19.549, art. 18 y 21.499, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Román S. A. C. c. Estado nacional, Ministerio de Educación y Justicia. 13/10/1994, Fallos Corte: 317:1233, Cita online: AR/JUR/3207/1994. CAFFERATTA Néstor A., Responsabilidad del Estado por daño ambiental, en Revista Derecho de Daños “Responsabilidad del Estado”, 2010-3, Rubinzal Culzoni, pág. 308. principio de igualdad ante la ley y su proyección, la igualdad ante las cargas públicas. El gravamen particular desproporcionado que debe tolerar la actora, que ha quedado con todo su sistema nervioso central dañado hasta el extremo de no poder ni alimentarse ni vestirse sola, confinada a una silla de ruedas, con enormes dificultades para expresarse, con constante medicación para disminuir convulsiones frecuentes, y sin chances de mejorar, sin lugar a dudas excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad y justifica la asunción social del daño, por aplicación del principio de la equitativa distribución de las cargas generales.

Nuestro máximo tribunal ha dicho que “Cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por el interés general-, los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito, lo cual se fundamenta en la inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y las cargas públicas (arts. 14, 7, y 16 de la Constitución Nacional).” La responsabilidad del Estado por su obrar lícito también encuentra fundamento en el art. 19 de la C.N. que establece la intervención de los magistrados en caso de perjuicio a terceros (a contrario sensu). Así, “Si las acciones que no ofenden el orden, la moral pública, ni dañan a terceros se sustraen a la autoridad de los magistrados, es indudable que, a la inversa, cuando hay daño a terceros la cuestión incumbe a la autoridad pública para que disponga reparar este daño...” “...la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se fundamenta en el art. 19 de la Constitución Nacional, norma ésta que en C.S.J.N, El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional, 28/07/05, Fallos 328:2654, cita Online AR/JUR/3956/2005.

10BIDART CAMPOS, ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de la libertad? (Disquisiciones en torno de la responsabilidad estatal), Rev. Der. de Daños, Rubinzal Culzoni N° 9, 2002, Pág. 228 interpretada a contrario sensu permite concluir en la existencia de una obligación de no dañar.”

Asimismo es precepto constitucional fundamente de la responsabilidad del Estado, el principio de justicia social ha establecido en el art. 75, inc. 19, ya que si la política de vacunación se encuentra establecida en beneficio de toda la comunidad, que a través del poder administrador se encuentra en cabal conocimiento de las estadísticas en cuanto a los efectos adversos de la vacuna rubéola sarampión, es justo que sea toda la comunidad solidaria con la actora y afronte la totalidad del daño que se le ha ocasionado.

En caso similar la Corte Nacional ha dicho que “...si en el ejercicio del poder de policía de seguridad se crea un riesgo cierto y éste se manifiesta en un daño, es justo que sea toda la comunidad, en cuyo beneficio se halla organizado el servicio, la que contribuya a su reparación, y no el sujeto sobre el que recae el perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar.”

“Desde el punto de vista de los fines superiores del Estado, los daños generados a los particulares por su actividad lícita deben en principio ser soportados, como modo de contribuir a la paz social a que conduce el cumplimiento de la encomienda realizada, por la comunidad que le dio origen... ”

Finalmente, el preámbulo de nuestra constitución Nacional establece el principio de “afianzar la justicia”, entonces “elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a paliar las consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridad física o en la vida del damnificado.”

Por todo lo expuesto es que la responsabilidad del estado por la actividad lícita deviene directamente de la Constitución Nacional y si bien la doctrina es conteste en la inexistencia de normas específicas que regulen la materia, nuestra Corte Suprema Nacional, desde los casos “Devoto”, luego con “Ferrocarril Oeste” (1938) y en “Laplacette” (1943) inició un camino de resolución jurisprudencial con orientación al derecho privado. En el caso “Cantón” la Corte expresó que “la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones análogas (art. 16, Cód. Civil)...” y en “Jacarandá S.A.”17: “Ante la ausencia de una solución normativa singularizada aplicable a la responsabilidad estatal por su obrar lícito, es adecuado recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación del art. 16 del Cód. Civil excede los límites del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno...”

En el presente caso, las normas de derecho privado sobre responsabilidad civil y reparación plena son las que guardan mayor semejanza para su resolución, viabilizando una forma justa de determinación del daño y su compensación.

Para que proceda la responsabilidad del estado por la actividad lícita se requiere además de los presupuestos normales para la procedencia de la responsabilidad civil -daño cierto, relación de causalidad, imputación jurídica- la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico a cargo del perjudicado de soportar el daño.

“La Jurisprudencia argentina actual requiere pacíficamente los siguientes recaudos para que quede comprometida la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos: el daño con los requisitos propios de los perjuicios resarcibles, la relación de causalidad, la posibilidad de imputar los daños al Estado, la existencia de un sacrificio especial en el afectado y, por último la ausencia de un deber jurídico a cargo del afectado de soportar el daño.”

Y, “la pretensión del actor de ser indemnizado por el daño sufrido... con fundamento en la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita, requiere que se demuestre que los daños alegados constituyen un sacrificio desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada.” ¿Hubo aquí un perjuicio desigual?

La perito sicóloga a fs. 414/418 informó que al momento del hecho la actora se encontraba cursando segundo año de la carrera de Técnica en Gestión y Producción la cual fue interrumpida en el año 2006 luego del siniestro. Asimismo, al momento de la vacunación trabajaba en una Fábrica de Silos donde se desempeñaba como empleada. Se hallaba en pareja desde hacía siete años, con quien había tenido su único hijo Tomás. Desde el accidente, la pareja abandonó a la actora y dejó de hacerse cargo de su hijo. Y detalló: “la periciada se encuentra a raíz del siniestro con dificultades en el habla, caída del párpado izquierdo, estrabismo convergente ojo correspondiente (izquierdo), un temblor generalizado de miembros superiores e inferiores a predominio hemiaxial izquierdo que le impiden deambular, vestirse, alimentarse, y movilizarse sin ayuda.” Su vida de relación antes del accidente era absolutamente activa, hoy se encuentra recluída e inhibida para todo encuentro con un otro. La angustia la desborda, la ansiedad también se hace presente, el futuro, sus proyectos se encuentran invalidados, alterados e interrumpidos provocando en la actora gran frustración. “Desde el momento que sucede el hecho toda esta estructura que sostenía la vida de la peritada se derrumba de manera drástica, toda su vida; en los diferentes ámbitos dejó de ser, dejó de evolucionar y además comenzó a vivenciar las diferentes pérdidas en su cuerpo; en su función de mamá; en su relación de pareja; en definitiva quedó sin recursos para continuar. Sus proyectos, su futuro subjetivo se encontraron imposibilitados abruptamente” y más adelante detalló “en la actualidad su vida diaria está circunscripta al intento de llevar adelante la rehabilitación, quien la desempeña en la “Escuela Integral” en Las Parejas donde se dirige todos los días de 8 a 15 hs. Los profesionales que interviene son kinesiólogo, fonoaudiólogo, terapista ocupacional y fisiatra. En ocasiones debido a su estado anímico no le es posible asistir. Lo recreativo, lo social, lo familiar, lo emocional, lo personal, la subjetividad toda se encuentra devastada luego de lo ocurrido.” Más luego, informó “como consecuencia del hecho su familia debió dar ayuda a los cuidados, traslados, estudios médicos, asistencia diaria, etc. sufriendo como consecuencia el descuido de lo laboral, pérdidas significativas en la economía familiar. Su mamá, quien fue el sostén, quien la apuntaló durante tres años contrae un cáncer fulminante falleciendo en febrero del 2012. En cuanto a su papá, se encuentra inhabilitado debido a una depresión que llevó a una obesidad mórbida. Se puede decir que además de las distintas pérdidas en la subjetividad de la periciada, se agrega el sentirse responsable por la muerte de su madre y por la enfermedad de su padre. El área psíquica se encuentra afectada, a medida que pasa el tiempo la Sta. María Alejandra Toloza va tomando conciencia de lo ocurrido en su cuerpo, incrementando así la angustia. El paso del tiempo la vincula cada vez más en la toma de conciencia de cada una de sus limitaciones. Hay días en los que la angustia es permanente, la desborda, pasa el día llorando. Desde lo ocurrido no quiere tener ningún tipo de encuentro con otros; esto empeora el cuadro. El ser reconocida ante la mirada de los otros la encierra aún más, encontrándose aislada de todo lazo social. El sueño se encuentra afectado; fue necesario medicarla. Al ocurrir el hecho su hijo tenía un año, desempeñar la maternidad no fue posible, haciéndose cargo del infante su mamá, y actualmente su hermana Celeste quien luego de la muerte de su mamá se vio obligada a dejar su familia para colaborar con su hermana y su sobrino. Su vida amorosa y sexual, están intensamente afectadas. El daño sicológico en la actora cobra tal magnitud dando como resultado angustia, depresión, ansiedad, bronca, falta de estima, los cuales se incrementan con el paso del tiempo.” Finalmente, concluyó “la posibilidad de encauzar su función materna le brinda a la actora un estímulo frente a la fantasía de una recuperación. Se debe tener en cuenta su juventud y los proyectos que se anularon a partir del siniestro.”

La prueba pericial sicológica es conteste con las restantes pruebas de autos, a más que no fue observada ni impugnada por ninguna de las partes. Luego de toda la observación transcripta que fue realizada por una profesional de la salud, ¿puede alguien negar que el daño a la actora configura un sacrificio extraordinario, una carga diferenciada y extrema que no tiene el deber jurídico de tolerar?

“Existe sacrificio especial o sacrificio singular, cuando una norma de alcance general (ley o reglamento) impone a una persona o grupo de personas, una carga específica o mayor que el resto de los alcanzados por aquella, generándole así un perjuicio diferenciado. Dicho sacrificio excede, entonces, la normal obligación de soportar las causas públicas y debe ser indemnizado.

En cuanto al daño. Consideramos que la reparación debe ser integral, tanto porque el presente caso debe ser resuelto conforme los principios y lineamientos del derecho privado, tal como lo detalláramos supra, por cuanto en el presente caso no se trata de reparar el derecho de propiedad dañado, sino el derecho a la salud y el derecho a una vida digna. La reparación debe entonces comprender toda la reparación de todos los daños inmediatos y que necesariamente deriven de tal accionar dañoso.

“Toca a la comunidad entera contribuir a reparar el daño a la integridad física infligido a uno de sus integrantes como consecuencia de la actividad legítima que el Estado ejerce en beneficio de todos. Y esa compensación debe ser completa, porque no debe atender tanto a la falta de culpa o dolo del órgano estatal que ha causado el perjuicio, sino a mitigarlo lo más posible en todas sus consecuencias, sean patrimoniales o espirituales, para intentar colocar a la víctima en una situación lo más parecida posible a la que gozaba con anterioridad al hecho dañoso. Las pautas a aplicar en la determinación de las compensaciones por pérdida de la vida o de la integridad física no deben extraerse por vía analógica de las reglas de Derecho público que acotan el resarcimiento en los supuestos en que la actividad lícita del estado conduce a restricciones o privaciones del derecho de domino de los particulares, pues no cabe dudar hoy en día que la vida de una persona, su salud o su integridad física constituyen bienes de superior jerarquía.” Nuestro máximo Tribunal en el caso “Jacarandá S.A.” señaló que “tratándose del daño causado por un acto administrativo dictado por razones de interés general, no hay, en principio, fundamento para limitar la reparación al daño emergente con exclusión del lucro cesante...” y en caso anterior “...el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada (art. 17, Constitución Nacional)”.

En cuanto a la incapacidad física: Con la pericial médica quedó acreditado que la actora posee un % 80 de incapacidad física, aunque la incapacidad física observada es total. El perito fundó el % 80 de incapacidad establecido explicando que la actora no está en estado vegetativo y que eventualmente podría estirar la mano y empujar una puerta, lo que no empece a su declaración sumamente gráfica de “esta chica tiene el cerebro destruido”. Asimismo, percibe un haber previsional derivado de invalidez, beneficio que se otorga cuando la incapacidad laborativa es absoluta (superior al % 66). Hemos relatado previamente las circunstancias personales de la actora y que tenía 21 años al momento del siniestro. Asimismo el perito médico detalló que la actora no tiene posibilidades de mejorar y la perito sicóloga señaló que la mejoría es sólo una fantasía de la actora que la sostiene, no una posibilidad.

El artículo 1068 C.C. establece que “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades y el 1069, 1er. párr. el mismo cuerpo, “el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa con la palabra "pérdida e intereses” y el 1086 que refiere a las lesiones a la integridad física establece que “la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento.”

Hoy prevalece el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas tales como las relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc. debe computarse como incapacidad materialmente indemnizable. Mediante el rubro incapacidad se tiende a indemnizar la merma que la actora como consecuencia del siniestro sufrió, sufre y sufrirá con relación a todas las esferas de su personalidad. Así, “la extensión del resarcimiento ha de ser establecida por el Tribunal frente a cada caso concreto, apreciándose prudencialmente circunstancias variables útiles para cuantificar el daño, traduciéndolo a dinero a efectos de la reparación.”

El principio de reparación integral nos indica que la indemnización debe estar a la altura del perjuicio, analizado en función de las características particulares de cada caso. Específicamente en este caso la actora expresó que al momento del accidente trabajaba como empleada percibiendo un sueldo de $ 1.061 y que a la fecha de la demanda, el sueldo de su categoría ascendía a $ 1.493, señalando que siendo una persona joven, con estudios terciarios, podría haber ascendido en su trabajo y el rédito de su productividad haber sido mayor.

En este caso ¿cómo afectó el siniestro en la faz patrimonial y económica de la vida de la actora? Se ha dicho: “...No es razonable colocar pisos ni poner techos al valor vida humana per se, en abstracto, sin atender al caso concreto juzgado”.27 No caben dudas de que a raíz del hecho dañoso la actora perdió todos sus proyectos, los que se deben reparar mediante un juicio de probabilidad y que “no pueden dejar de considerarse los ingresos económicos de la víctima, y es menester computar las circunstancias particulares de cada caso (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales”.

Para nuestro C.C. la vida humana tiene valor en función de la productividad de la víctima, expresado de otro modo, teniendo en cuenta sus condiciones personales como fuente actual o potencial de bienes, por ello es que se debe considerar para ponderar con justicia el rubro, la posibilidad cierta que poseía la actora de terminar sus estudios terciarios, permanecer en la empresa en la que trabajaba, incluso ascender en la misma.

Si bien la actora está viva, ha visto demolida prácticamente toda su vida, siendo éste un daño consolidado, ya que su salud no tiene posibilidades de mejorar o revertir de alguna forma la patología “acuerdo N° 54 del 12/11/92, los jueces integrantes de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario en Acuerdo extraordinario El Pleno “Franci Juan c/ Héctor R. Ferrer y ots. s/ Daños y perjuicios” estableció como doctrina que nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima, igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor vida como monto indemnizatorio con prescindencia de todo otro perjuicio cierto. Por todo ello es que el reclamo de la actora por pérdida de oportunidades debe ser subsumido en el resarcimiento por incapacidad total.

En el caso “Badialli”29 nuestro máximo tribunal estableció que la pérdida de chance no se identifica con la posible utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma debiendo ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido.

La ley ha pretendido que se otorgue una reparación proporcionada a la pérdida sufrida, por lo que es justo que a los fines de cuantificar adecuadamente el daño material por incapacidad física tengamos en cuenta la frustración de las posibilidades de la actora antes mencionadas. Este ítem también debe ser considerado entre todos los elementos valorados.

Para realizar esa ponderación hemos tenido en cuenta los datos personales y familiares de la actora obrantes tanto el expediente principal como en la pobreza, y hemos de valorar el rubro chance perdida como un componente más del daño por incapacidad todo en base a los elementos probatorios supra detallados y aplicando los arts. 907 CC y 245 CPCC, que habilitan al juzgador a fijar los montos de condena en base a la lógica y sana crítica y teniendo en cuenta las máximas de experiencia del Tribunal.

Aclaramos que la valuación de los montos por este rubro se formulan a la fecha de esta sentencia, debido a que consideramos que es la única manera de satisfacer el principio de reparación plena, de tal modo, eliminamos los efectos perniciosos de la inflación que actualmente nos aqueja.

“En el momento del fallo, la mirada del juez debe tenderse hacia atrás y hacia adelante, es decir, hacia el pasado para apreciar las sucesivas modificaciones ya producidas del daño y hacia el futuro para calcular las previsibles consecuencias ulteriores. En todos estos casos, no es dudoso que el momento decisivo para la estimación del daño y, por tanto, de la reparación, no pueda ser simplemente el del daño ilícito ni el de la demanda, sino el de la sentencia definitiva... Los tribunales acogieron rápidamente la solución de valuar el daño, a los fines de fijar el monto del resarcimiento, conforme al día de la sentencia definitiva: esto significaba, prácticamente, actualizar el monto del perjuicio y eliminar, como consecuencia, los efectos depresivos de la inflación.”

Por todo ello y ante la imposibilidad de la restitutio in natura (1083 C.C.), y las previsiones del art. 907 C.C. y 245 del CPCCSF, corresponde otorgar por este rubro la suma de pesos seiscientos mil ($ 600.000).

En cuanto a la atención o acompañamiento permanente. Ha quedado acreditado que la actora no puede valerse por sus propios medios, ni para cambiarse, ni para alimentarse, ni para ningún acto de su vida. El rubro es procedente.

La actora efectuó el reclamo sobre un cálculo de 50 años de sobre vida estimada por doce meses, por la cantidad de dinero necesaria para cubrir dos asistentes por ese lapso. Al momento de la demanda estimó este rubro en $ 1.200.000.

Con el mismo criterio de razonabilidad que hemos 30 ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner, ed. córdoba, 1980, Bs. As., Pág. 145 y 146, utilizado con el rubro anterior, consideramos que la actora requiere y requerirá la atención constante de dos personas. Para ello, prudencialmente estimamos necesarios $ 6.500 mensuales por doce meses, la que resulta la suma de $ 78.000 anuales por cincuenta años de sobrevida peticionados por la actora, arroja la cifra de $ 3.900.000. Ahora bien, en base a las declaraciones del médico de la actora declarante en autos y del perito oficial, que señalaron su sorpresa ante el hecho de que hoy la actora continúe con vida y que sus chances de sobrevida se encuentran disminuidas, estimamos prudencialmente y en base a la sana crítica, la chance de sobrevida en el % 70, por lo que el rubro prospera en la suma de pesos dos millones setecientos treinta mil ($ 2.730.000).

Tratamiento sicológico. Atento que se acreditó el daño sicológico, procede la reparación del daño material consistente en costo del tratamiento sicológico. La perito sicóloga, a fs. 418 estimó como necesario un tratamiento de seis años con una continuidad de dos sesiones semanales, estimando el costo de la sesión en noventa pesos. Sobre esta base estimamos $ 180 semanales por 52 semanas al año, por seis años, corresponde establecer el rubro en la suma de pesos cincuenta y seis mil ciento sesenta ($ 56.160).

Por todo lo expuesto, dentro de este rubro daño material se engloba la incapacidad física, el costo del tratamiento sicológico y el costo de dos enfermeros acompañantes, por lo que procede por la suma de pesos tres millones trescientos ochenta y seis mil ciento sesenta ($ 3.386.160).

Daño moral: La actora pretendió asimismo, resarcimiento por el daño moral padecido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente prospera puesto que ha quedado debidamente acreditado que las lesiones sufridas por la actora comprometieron sus afecciones íntimas y su paz espiritual, pasando y sufriendo actualmente episodios de profunda angustia, tan es así que la perito consignó que hay días que se la pasa llorando, que no puede dormir y que para eso hay que medicarla y que otros días ni siquiera tiene ánimos para ir a la escuela a realizar su tratamiento. En el presente caso el daño moral de la actora es profundo, incluso frustró su capacidad de desempeñarse como madre y la actora paulatinamente va tomando conciencia de dichos daños, aunque la perito sicóloga señaló que la idea que la anima a continuar es su “fantasía” de poder volver a ser madre. Si bien el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –prueba in re ipsa- en el presente caso ha quedado cabalmente acreditado, la cual era necesario atento a la falta de antijuridicidad del hecho dañoso.

El art. 522 C.C. establece que “el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". Y el art. 1078 C.C. contempla la responsabilidad del agravio moral ocasionado a la víctima. Así, “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima...también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular.”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste” y que “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros).”

Para determinar su cuantía el juzgador ha de sortear las dificultades que supone imaginar el dolor, frustración y angustia que el evento produjo en la esfera íntima de la actora, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense de alguna forma los trastornos padecidos, los actuales y los futuros, motivos éstos por lo que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa.

Por lo cual, en virtud las características del caso, descriptas supra, las previsiones del artículo 522, 1078, 907 2do. párrafo del C.C. y art. 245 del CPCCSF, fijamos como indemnización a cargo del demandado, por este rubro, la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000). En cuanto a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por la demanda. Luego de todo lo expuesto y por todo lo anteriormente considerado es que corresponde que nos refiramos a la excepción interpuesta por la demandada, mediante la cual la misma invocó que no era responsable ya que ni se había imputado falta de servicio ni la vacuna había revestido carácter riesgoso o vicioso. El tratamiento de la cuestión fue resuelto previamente, al tratar el fondo mismo de la cuestión, por lo que la resolución de la excepción se tornó abstracta y respecto a esta expresión se establecen las costas por su orden.

Intereses. Este rubro tiene por finalidad únicamente sancionar la falta de pago oportuno y siendo que el capital otorgado por los rubros daño material (incapacidad física, atención o acompañamiento permanente) y, daño moral, que como se ha expresado, fueron debidamente determinados a la fecha de la sentencia, debe aplicársele una tasa pura del % 6 anual desde la fecha del hecho ilícito y hasta la fecha que otorga para el pago esta sentencia. Esta tasa es la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente recompuesto a la fecha de la sentencia. Si el capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho. Por tanto, si el capital ha sido debidamente integrado, reparado, y valorado a la fecha de la sentencia por la suma acogida en los rubros antes individualizados, el interés a otorgarse debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago. Y es que, en rigor “el fenómeno de la inflación no tiene ninguna gravitación sobre el momento inicial del curso de los intereses;…la influencia de la inflación en esta materia podría expresarse gráficamente con esta regla práctica: el capital y los intereses deben determinarse lo mismo que en épocas normales y, una vez fijado el importe, hay que establecer su equivalencia con el valor actual de la moneda, sea este valor inferior o superior al que tenía en la época del daño. La jurisprudencia es ya uniforme en el sentido de reconocer intereses (compensatorios) a la indemnización reajustada, porque la actualización del capital y la imposición de intereses responden a dos objetivos distintos: una a compensar la depreciación sufrida por la moneda, la otra a resarcir el perjuicio originado por la privación temporaria del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización que sin ella.”

Adoptar una tasa de interés diferente a la que fijamos, llevaría a producir un enriquecimiento indebido en favor de la parte actora en detrimento del deudor, ya que sin lugar a dudas se estaría condenado a abonar dos veces la misma cosa. Por todo ello es que corresponde aplicar una tasa pura del % 6 anual desde la fecha del hecho ilícito. Así, “si se reajusta el monto del crédito en función de la pérdida experimentada por la moneda durante el tiempo transcurrido, se originaría un enriquecimiento sin causa, cuando sobre ese monto así incrementado se vuelve a calcular una tasa de interés que incluye ese plus que se estimó para recomponer el capital inicial.”

La tasa de interés que fijamos fue receptada por nuestro Máximo Tribunal y por nuestra Corte Suprema en “Suligoy” y por nuestra Sala Civil y Comercial N° 2 de Rosario. Asimismo, la Sala Civil y Comercial N° 1 de Rosario sostuvo la improcedencia de fijar tasa activa cuando los valores se fijaron en forma actualizada al momento del fallo de primera instancia.

Diferente ocurre en el rubro tratamiento psicológico cuyo valor fue determinado a la fecha de pericia (junio 2012) y desde esa fecha su monto se ha ido depreciando por efecto del proceso inflacionario que padece nuestro país. Por tanto, respecto únicamente se aplica una tasa del % 6 anual desde la fecha del ilícito y hasta la fecha y a partir de allí, se le aplicará la tasa activa sumada Nuevo Banco de Santa Fe S.A.

En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable a los rubros daño material, daño moral, será del % 6 anual desde la fecha del hecho y hasta el vencimiento del plazo otorgado para la cancelación de esta sentencia.

Operado el vencimiento para el pago y hasta el momento de su efectiva cancelación, el capital devengará un interés equivalente al doble de la tasa promedio entre activa y pasiva mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe.

Costas. Atento el resultado del juicio, las costas se imponen a la demandada (251 CPC).

Honorarios. Los mismos se regulan teniendo en cuenta el art. 505 C.C. y las leyes arancelarias locales.

Siendo que el interés moratorio no tiene otra función que cumplir mas que sancionar la falta de pago oportuno, por ello es que a los honorarios regulados se les aplicará un interés del % 6 anual desde el día de la mora y hasta el momento de su efectiva cancelación. Por todo lo expuesto y normas legales citadas, y actuaciones que se tienen a la vista: El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1. Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a la PROVINCIA DE SANTA FE a abonar a MARÍA ALEJANDRA TOLOZA, DNI N° 31.830.801, la suma de pesos tres millones setecientos ochenta y seis mil ciento sesenta ($ 3.786.160), con más los intereses explicitados en los considerandos, pago que deberá cumplir según lo establecido por la ley 12.036 y su decreto reglamentario 953/11.

2. Imponer las costas del pleito a la demandada.

3. Rechazar la excepción de inhabilitación de la instancia, con costas.

4. Rechazar la excepción de falta de legitimación activa, con costas.

5. Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, con costas.

6. Rechazar la excepción de prescripción, con costas.

7. Declarar abstracta la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva, interpuesta por la demandada, con costas por su orden.

8. Regular los honorarios profesionales de los Dres.

Horacio L. J. Ardusso y Eduardo Bercoff en la suma de 1.638 jus ($ 690.760) en conjunto y proporción de ley por su actividad en el principal y en la suma de $ 147,41 ($ 62.164) por cada uno de los incidentes; los del Dr. José Dionisio Constante en la suma de la suma de 1.638 jus ($ 690.760); los de los Dres. Analía Mazza y Francisco Juan Sinópoli en la suma de 491,40 jus ($ 207.228) por su actuación en el principal, y en la suma de 147,41 jus ($ 62.164) por cada uno de los incidentes resueltos;(todo en conjunto y proporción de ley) los del perito médico Francisco José Boyle en la suma de 327,60 jus ($ 138.152) y los de la perito sicóloga María Soledad Cimadoni en la suma de 327,60 jus ($ 138.152).

9. No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y hágase saber a Caja Forense.



Dra. Mónica Klebcar



Dr. Horacio Allende Rubino Dra. Delia Giles

Secretario



DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. HORACIO L. ALLENDE RUBINO

I. Disiento, Disiento, con mis colegas, en cuanto a la tasa fijada para la reparación del daño moratorio y dado que en el presente fallo, por mayoría, con la integración de un Juez de Distrito, se cambia el criterio mantenido por este Tribunal desde el año 2002, en sus diferentes integraciones, y modifica el criterio mantenido por el resto de los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual de esta ciudad en orden a la fijación de la tasa moratoria, amerita que me explaye sobre el particular.

II. Entiendo que, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora.

Recordemos que “el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Félix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud. Dicho derecho tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrado con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social 'no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces...” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad. Nótese además que el artículo 1.747 del Proyecto de Código Civil habla de “daño moratorio acumulable”, en clara recepción legislativa de lo reseñada.

III. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia: “Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso...Por ello los intereses deben calcularse desde allí”. C6°CC Córdoba, 30/07/2009, “Cecato, Franco Emmanuel c/ Ciudad de Córdoba SACIF y otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Transito – Expte. n° 732202/36”. .; “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios", la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni). La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”...“La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado.

IV. Nuestro más alto tribunal provincial in re:

"ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)" (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010) A y S t 241 p 143-146. “... el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la línea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia... Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias.

Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc. 3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda...los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional.

En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, "... con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo..." (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente "Banco Comafi S.A. contra Cardinales", Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor”; y en igual sentido in re: Gómez Santos P. T. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011. MJ-JU-M-64015-AR
MJJ64015
MJJ64015: “En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro. 11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que "estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta", lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del % 20), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe destacarse que para arribar a esta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra", Fallos 317:507), criterio reiterado en "Piana c. INPS - Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles" , Fallos 3232122, y "Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros", del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos ("Gómez, Sixto", A. y S. T. 117, pág. 405; "Pusterla", A. y S. T. 227, pág. 206; "Lacasa", A. y S. T. 227, pág. 211; Del Predo A. y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés ".la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local. En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado”.

V. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor. b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad" (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

VI. A mayor abundamiento, cabe destacar que el monto indemnizatorio fijado a los fines de la reparación de daños y perjuicios constituye una deuda de valor que determina el Tribunal al sentenciar. En ese momento puede fijar un monto igual, menor o mayor al pretendido conforme la prueba producida. De todos modos no podemos desconocer la realidad del proceso inflacionario, donde en el último año se determinaron aumentos salariales de aproximadamente un % 25. Ello indica que, si la ponderación del valor vida realizado al momento de la sentencia es mayor que el que se hubiera realizado al momento del accidente, como consecuencia de dicho proceso inflacionario, la fijación de la tasa referida -como se indicó- no implica condenar dos veces por la misma cosa. Por un lado tenemos el monto indemnizatorio “capital”, y por otro la reparación del daño moratorio como prístinamente indica la jurisprudencia reseñada. Aún en la hipótesis que sea mayor al momento de la sentencia que el que hubiera sido fijado ubicándose abstractamente a la fecha del hecho, igualmente corresponde fijar la tasa referida dada la calidad de Derecho Humano que la integridad psicofísica de la persona representa. El fallo supra transcripto -que comparto- es claro en cuanto a que nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, los que deben calcularse sobre el valor actualizado dado que -como se afirma- la actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso “Pardo” (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C. 6-dic-2011 MJ-JU-M-70425-AR
MJJ70425
MJJ70425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado. Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho. La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva propuesta por mis colegas.

VII. En consecuencia, propongo se fije un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil. El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

VII. 1. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

VII. 2. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago, tanto el capital puro de condena como los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente. Horacio L. ALLENDE RUBINO. Juez.





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