jueves, 13 de diciembre de 2012

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS ADULTOS: HACIA UNA NUEVA CATEGORÍA DENTRO DEL ESTATUTO PERSONAL

Autor: Pérez Moreno, Gabriela -
Fecha: 12-dic-2012
Cita: MJ-DOC-6109-AR | MJD6109
Sumario:
I. Concepto de protección de adultos. II. Aspectos sociológicos. III. La protección del adulto en el derecho comparado. IV. La protección de los incapaces y el estatuto personal: la Convención de La Haya sobre protección internacional de adultos del 2000. V. Contenido de las categorías de la capacidad y de las instituciones de protección tras los Convenios de La Haya. VI. La autonomía de la voluntad y la protección de los adultos. VII. Conclusiones.
Doctrina:
Por Gabriela Pérez Moreno (*)

I. CONCEPTO DE PROTECCIÓN DE ADULTOS

La concepción jurídica de la protección del adulto está conociendo una intensa transformación en el derecho comparado. La privación de la capacidad de obrar ya no es un requisito previo imprescindible para articular la protección o la primacía de las decisiones que el adulto haya tomado para configurar su futura protección. Han cambiado los principios que inspiran su regulación jurídica. La búsqueda de la máxima participación del adulto y el respeto a su capacidad residual pasan a ser objetivos primordiales. En este sentido la Recomendación 4/99 del Consejo de Europa sobre los principios relativos a la protección jurídica de los incapaces mayores (1) supuso un importante hito en la constatación y concientización de este cambio profundo en el modo de entender este asunto. Estos nuevos principios tienen como consecuencia una diversificación y flexibilización de las medidas de protección.

Las notas más destacables de los nuevos mecanismos de protección son la entrada en juego de la voluntad del adulto en un campo hasta entonces vedado y una progresiva desvinculación respecto de la incapacidad y de la limitación de la capacidad de obrar. Esto último impone una revisión del modo tradicional de identificar al sujeto protagonista de la protección y del alcance de la propia categoría jurídica: no puede hablarse ya con propiedad de la protección de incapaces, sino que es preferible hablar de la protección de adultos.

Por otra parte, se ha producido una importante evolución en las técnicas empleadas por el derecho internacional privado. Las normas de conflicto han experimentado un proceso de flexibilización y materialización. La flexibilización también se aprecia en las normas de competencia. Por otro lado, la cooperación de autoridades se ha convertido en un sector fundamental que además de contribuir al progreso de los demás aspectos de la disciplina, ha ido forjando su propio campo de acción.Pero los cambios también se aprecian en los puntos de conexión y en los foros de competencia. Los criterios de la nacionalidad y el domicilio han ido cediendo progresivamente ante la aplicación de la ley de la residencia habitual, ya que es la propia de las autoridades que mejor representan el principio de proximidad.

Los nuevos principios de este sector rechazan enérgicamente un tratamiento uniforme y rígido de la persona vulnerable. Son contrarios a encasillar a la persona necesitada de protección bajo la categoría de incapaz. Propugnan el establecimiento de mecanismos que se adapten a las concretas necesidades de protección de cada individuo que padezca una deficiencia física o psíquica que le impida atender sus propios intereses. Estos mecanismos de protección podrán tener en ocasiones carácter puntual para hacer frente a una situación transitoria. Otras veces será preciso un régimen estable, cuando la insuficiencia sea duradera. En todo caso, la actividad protectora solo puede consistir en la toma de decisiones que conciernen al adulto vulnerable cuando este no pueda adoptarlas ni siquiera con asistencia de otra persona.

La legislación civil de muchos los países se ha ido adaptando a esta nueva concepción. Un caso relativamente reciente es la ley francesa del 5 de marzo de 2007 de reforma de protección jurídica de los mayores, (2) que elimina del Código Civil francés toda referencia al término «incapaz». De este modo se van creando medidas de protección flexibles que evitan en la medida de lo posible la declaración de incapacidad y la designación de un representante legal. Una visión global de los resultados de estas reformas permite contemplar un panorama institucional muy variado e imaginativo que hace posible la protección de personas en situaciones muy distintas.

En Alemania mediante la Ley de Asistencia del 12 de septiembre de 1990 se creó un régimen de asistencia, (3) que tiene como principal objetivo la salvaguarda de la libre determinación del asistido.Por esta razón se elimina tanto la incapacidad así como la tutela y curatela de adultos y se admite la puesta del adulto bajo este régimen sin necesidad de que la capacidad del enfermo se vea afectada. Dicha reforma postula además el principio de necesidad por el cual solo se someterá a una persona a la asistencia cuando sea estrictamente necesario, y el de subsidiariedad por el que solo se nombrará un asistente cuando la persona no pueda ser cuidada por otros medios (familiares, apoderado, etc.). Esta institución desde 1998 está limitada a la asistencia jurídica. Los destinatarios de estas medidas son las personas que padezcan una enfermedad psíquica o deficiencia mental o de espíritu o bien una deficiencia corporal, cuando estas impidan al sujeto cuidar de sus asuntos total o parcialmente. El nombramiento del asistente corresponde al Tribunal de Tutelas, de oficio o a petición del adulto. El beneficiario podrá actuar en el tráfico jurídico en la medida en que se lo permita su capacidad natural quedando al prudente arbitrio del tribunal la fijación de la extensión del ámbito de actuación del asistente. Este último representará al asistido judicial y extrajudicialmente pero solo en aquellas actividades para las que haya sido nombrado. Dicho representante estará controlado en su actuación por el Tribunal de Tutelas.

En el Código Civil francés entre los distintos tipos de tutela previstos está la tutela en gerencia (4) (arts. 499-500). Esta procede en los casos en que por la poca entidad del patrimonio del adulto, el juez no considera necesario el establecimiento de una tutela completa. Es un régimen más simple que el de la tutela ordinaria ya que no incluye un consejo de familia ni un protutor. Está constituido por solo un «gérant» o «préposé» nombrado y controlado directamente por el juez de tutelas. Cuando el enfermo esté hospitalizado el juez tendrá que elegir al «préposé» entre los miembros del personal de dicho centro.Si el enfermo está en otro tipo de residencia o no está internado, el juez tendrá más margen y elegir también entre los que constan en una lista que posee el Ministerio Público y que está conformada por voluntarios particulares que en ocasiones se unen en asociaciones que les proporcionan formación. El gerente percibe las rentas del tutelado y las aplica a los gastos de mantenimiento, a los tratamientos y a las obligaciones de alimentos que pudiera tener.

Suecia acabó definitivamente con el sistema protector basado en la declaración de incapacidad del adulto en 1998. Se crearon dos figuras protectoras que reemplazaron a la tutela tradicional. La primera es el «forvaltarskap», que consiste en el nombramiento de un administrador cuyas funciones estarán limitadas a los ámbitos en los que el adulto no pueda valerse por sí mismo. El adulto solo perderá su capacidad en esas concretas áreas. Solamente se recurrirá a esta institución en el caso en que no sea suficiente con la otra figura incorporada en la reforma de 1998: el «god man». El nombramiento de este no afecta a la capacidad del adulto. La voluntad del adulto juega un papel muy importante en esta medida ya que para su constitución se precisa de su consentimiento. No se produce una pérdida de los derechos del adulto, que podrá controlar la identidad del que ejerce el cargo y dirigir sus decisiones. Además el nombramiento es rápido y sin excesivas formalidades.

El defensor judicial aparece mencionado -junto con la tutela y la curatela- en el art. 215 del Código Civil español como uno de los modos de llevar a cabo la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapaces. El defensor judicial se diferencia de la tutela y de la curatela en que es un órgano transitorio, designado para situaciones concretas.Podrá ser nombrado cuando exista conflicto de intereses entre los sujetos protegidos y sus representantes legales o el curador o cuando por cualquier causa el tutor o curador no desempeñe sus funciones (art. 299 CCiv). El nombramiento del defensor compete al juez -que contará con un amplio margen de elección- en procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 CCiv). Sus funciones serán las que le atribuya el juez, ante el que deberá rendir cuentas cuando concluya su gestión (art. 302 CCiv).

Las normas de derecho internacional privado deben adaptarse a estos cambios. Un primer paso es delimitar claramente el nuevo ámbito material y subjetivo que se quiere cubrir. Tal como lo señala Garde Castillo (5) hay un problema que es previo al fundamental de designar la ley nacional o extranjera aplicable a una relación de la vida, que consiste en la determinación del supuesto de la norma conflictual. En este sentido las medidas de protección exigen un esfuerzo de redefinición del supuesto de hecho de las normas de derecho internacional privado en este ámbito, ya que la posibilidad de que surjan problemas de calificación es alta debido a la extensa tipología de modalidades protectoras que proceden no solo del derecho civil, sino también del derecho administrativo, del derecho tributario o del derecho de la seguridad social.

II. ASPECTOS SOCIOLÓGICOS

Algunos de los factores que debemos tener en cuenta para regular esta materia son:

a) Envejecimiento de la población: El proceso de envejecimiento que sufre actualmente la población no tiene precedentes en la historia de la humanidad. Se trata además de un envejecimiento duradero y casi irreversible. De acuerdo a estudios realizados por la División Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales en el ámbito de Naciones Unidas, mientras que en 1950 el porcentaje de personas de edad en el mundo era del 8%, en 2000 del 10% y se prevé que en 2050 llegue al 21%. En Argentina esta progresión es mayor:del 11,7 en 1950 se pasó al 24,7% en 2000 y se calcula que en 2050 sea el 45% (6).

Las dificultades para velar por sus intereses se presentan en el caso de los ancianos de un modo particular y con frecuencia prec isan de una protección que no siempre debe ir ligada a la declaración de incapacidad.

b) Avances de la medicina: Además del envejecimiento hay otros factores que están conduciendo a un paulatino incremento de las personas que pueden precisar de protección jurídica. Uno de gran importancia es el avance de la medicina. Por un lado este progreso permite en muchos casos mantener con vida a personas que han sido víctimas de traumatismos, pero que ya no pueden manifestar su voluntad. Del mismo modo, el desarrollo médico ha conseguido alargar la vida de las personas que han padecido o padecen enfermedades o deficiencias que limitan su capacidad mental. Por último es importante señalar que las mejoras en los tratamientos médicos han supuesto también que pacientes que antes requerían un cuidado institucionalizado puedan vivir ahora en la comunidad precisando de alguna medida de protección (7).

c) Incremento de situaciones internacionales con especial referencia a la tercera edad: La movilidad residencial de las personas mayores se ha convertido en una de las características de este mundo envejecido. Existen en la actualidad múltiples situaciones en las que las personas mayores y su protección pueden presentar vínculos con distintos Estados:el envejecimiento de inmigrantes en sus países de adopción, el retorno a una edad avanzada de quienes un día emigraron, el fenómeno del «cuidado a distancia» que llevan a cabo los hijos que han emigrado dejando en el país de origen a sus padres ancianos, el reagrupamiento de los familiares ancianos, la migración que tiene lugar llegada la jubilación, el hecho de que un número importante de las personas que desempeñan el cargo de los cuidadores en los países occidentales sean extranjeros.

d) Los movimientos migratorios (crecimiento de la inmigración, reagrupación familiar y emigración argentina): Resulta conveniente hacer referencia a algunos fenómenos relacionados con la emigración que pueden facilitar la aparición de situaciones internacionales de protección de adultos.

En primer lugar cabe destacar una intensificación de los flujos migratorios. Estos han sufrido cambios sustanciales en la última década en la Argentina y han ido acompañado de importantes cambios en la legislación. La ley que rige actualmente la política migratoria es la 25.871 sancionada el 17 de diciembre de 2003 y el Decreto 616/10 . Dicha ley acoge el acuerdo de residencia para los nacionales de los Estados parte del Mercosur, Bolivia y Chile, suscripto por la Argentina en el año 2002, ampliándolo a todo América del Sur, con excepción de Guyana y Surinam, de modo que cualquier persona puede establecer residencia en la República Argentina por ese solo hecho, con el único requisito de acreditar buena conducta.

Podemos pensar que la creciente inmigración podrá dar lugar a un futuro crecimiento de estas situaciones cuando las personas que ahora están en edad de trabajar envejezcan, o sufran una enfermedad que pueda dar origen a su incapacidad.También en el caso de que tras la jubilación regresen a su país de origen, puede que conserven bienes en nuestro país, o que otorguen poderes para el caso de su futura incapacidad eligiendo como ley reguladora de dichos poderes la del país en el que residieron. En cualquier caso estos datos nos permiten señalar un incremento en las posibilidades de que se den casos de protección internacional de adultos.

e) Migración internacional del retiro: Un fenómeno que tiene un interés especial vinculado a este tema por combinar el elemento internacional con la avanzada edad es el de la llamada migración del retiro. Esta corriente migratoria que se dirige desde los países del norte hacia los del sur, de los más desarrollados hacia los menos. Estos fenómenos están asociados con la elevación de los niveles del Estado de bienestar y el progresivo envejecimiento de la población. Este fenómeno se debe, primordialmente, al alto poder adquisitivo que adquieren los provenientes de aquellos países ricos.

En ese tenor, la migración internacional de retirados es ya característica de los tiempos actuales; se observa que se practica en los países altamente desarrollados, y la llevan a cabo quienes ya han cumplido con la edad biológica de 60 años o el tiempo de servicio prestado como trabajadores en sus respectivos países. Estas personas están dejando sus lugares de origen para irse a vivir, al menos por temporadas largas, a otros países o regiones ajenos a los de su nacimiento, toda vez que les ofrezcan alternativas para satisfacer las necesidades de dicha índole.

Este tipo de migración es un fenómeno creciente en la economía posmoderna.En la actualidad podemos ser testigos de un significativo incremento en el número de personas provenientes de Estados Unidos, que toman la opción de emigrar a otro país una vez acabada su biografía laboral.

Son muchas las causas que han llevado al crecimiento de la movilidad internacional de la población mayor, por ejemplo, el aumento de la esperanza de vida, la mejor situación económica del sector, la mayor educación, la extensión de la jubilación anticipada, los cambios de los estilos de vida, la mejora de la situación económica en ese sector, la mayor educación, los cambios de los estilos de vida, la mayor experiencia turística de las sucesivas cortes de retirados y la revolución de los medios de transporte y las comunicaciones.

Las situaciones diversas que plantean migrantes estacionales, propietarios de segunda residencia, rentistas, turistas de larga distancia, residentes permanentes, residentes no registrados dificultan la delimitación y medición de los migrantes jubilados y su distinción con algunas formas de turismo.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS EN EL DERECHO COMPARADO

Junto con los factores sociológicos antes mencionados, existen otras razones para creer que las situaciones jurídicas de protección de las personas mayores se van a incrementar. Sin duda una muy importante es la progresiva ampliación y flexibilización de los mecanismos protectores. Y es que si hasta ahora la protección jurídica de las personas mayores ha sido un fenómeno más bien limitado, no se debe a que hayan sido pocas las personas que precisaran de tal protección, sino a que muchas veces no se han previsto mecanismos apropiados para llevarla a cabo. Con frecuencia la protección quedaba reservada a la previa declaración de incapacidad, estando esta limitada a unas causas tasadas. Las personas en las que no concurrían tales causas no podían ser sometidas a una institución protectora.Además, la rigidez con que antes se regulaba el proceso de declaración de incapacidad y el propio sistema de tutela no animaba demasiado a someter a estos mecanismos a quienes sí reunían las condiciones para ello. La creación de mecanismos no dependientes de la declaración de incapacidad se debió a la constatación de que dicha medida era utilizada en muy pocas ocasiones, por sus rigurosos efectos y por su consideración social de humillante e incluso infame. Los propios jueces debían ser muy cautos a la hora de adoptar tal medida por afectar a los derechos fundamentales y libertades públicas. Por todo ello se prefería dejar la defensa de la persona y los bienes del adulto en manos de la familia, especialmente cuando el patrimonio a proteger no era de mucha entidad. En los últimos años el panorama legislativo comparado está cambiando. Se están buscando modos de garantizar la protección de la persona y de los bienes de adultos que no están en situación de ser declarados incapaces, pero que sí necesitan de ayuda en la defensa de sus intereses.

Tal como lo hemos señalado antes, en Alemania el régimen de asistencia ha sustituido el mecanismo tradicional de declaración de incapacidad y tutela. Es una institución «que trata de salvaguardar al máximo los derechos y la facultad de autodeterminación de los afectados» (8).

Dentro de esta ampliación de las herramientas de protección, deben ocupar un papel importante las fórmulas que dan entrada a la autonomía de la voluntad del sujeto. En los países que cuentan ya con una larga experiencia en el reconocimiento de estos mandatos, podemos observar que se convierte en una práctica muy común.Podemos citar a modo de ejemplo la Office of the Public Guardian de Escocia donde se registraron en el período 2001/02, 5.592 poderes de representación dirigidos a la protección personal, patrimonial o a ambas cuestiones, 10.358 en el período 2002/03, 14.444 en el período 2003/04, 18.113 en el período 2004/05, 22.897 en el período 2005/06 y 26.468 en el período 2006/07 (9).

La mayor parte de las legislaciones de fuente interna o autónoma del derecho internacional privado han ido introduciendo preceptos específicos sobre la tutela. A continuación diferenciaremos tres maneras diferentes en que aparece tratada esta categoría jurídica. Las instituciones protectoras aparecen en ocasiones en el supuesto de hecho de normas de conflicto que se limitan a vincular la situación jurídica internacional con la ley personal. Es decir, se limitan a hacer expresa la aplicación de la ley personal. Existe un derecho que rige de manera homogénea las materias del estatuto personal. Otras veces la protección de los incapaces es objeto de una regulación que tiene más en cuenta lo específico de la categoría o que regula de modo distinto algún aspecto de las instituciones protectoras. Por último haremos referencia a los regímenes de derecho internacional privado que ofrecen soluciones diferentes para cada uno de los dos grupos: los menores y los incapaces.

a) Sistemas que remiten a la ley personal: El primer grupo de normas que hemos mencionado opta por un único punto de conexión que coincide con la ley personal. El régimen jurídico de la protección internacional de los incapaces no difiere mucho del que la jurisprudencia y la doctrina habían confeccionado en los países que carecían de normas ad hoc en la materia. Tienen la ventaja de que la capacidad y la p rotección de los incapaces van a quedar sometidas a la misma ley, por lo que no se producirán desajustes entre incapacidades y poderes de representación.La unidad en la reglamentación de las instituciones evita los problemas de adaptación entre leyes distintas que pudieran ser aplicables a aspectos particulares de la misma institución. Un inconveniente de estos sistemas es que pueden dar origen a problemas de adaptación entre la lex fori, aplicable a los aspectos procesales, y la ley personal, aplicable a los aspectos de fondo. Por otra parte la dificultad que implica la tarea de delimitar qué cuestiones tienen una u otra naturaleza, de lo que se derivará la aplicación de una u otra ley.

Autores como Muñoz Fernández (10) consideran que estas soluciones ancladas en la ley personal no son adecuadas para hacer frente a la creciente intervención de las autoridades públicas que en muchos casos tienen carácter administrativo en la protección de los incapaces, especialmente en los casos de personas desamparadas en el que la tutela es asumida por una entidad pública.

En este grupo podemos incluir a varios países de África y de Oriente Medio (11) que utilizan un precepto del siguiente tenor: «las reglas de fondo en materia de administración legal, de curatela y otras instituciones de protección de los incapaces y de los ausentes se determinan por la ley nacional de la persona a proteger». También la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (12) ha resuelto de esta manera simple la cuestión de la ley aplicable a la tutela y demás instituciones de protección de incapaces (en este caso la ley personal es la del domicilio).

b) Sistemas que regulan de modo distinto algún aspecto de la legislación protectora: El segundo grupo de normas corresponde a aquellas normas de conflicto sobre protección de los incapaces que tienen en cuenta las particularidades de las instituciones y mecanismos destinados a este fin y los distintos aspectos que las conforman. Son muchos los caminos que se han seguido para mejorar la mera remisión del fondo de las instituciones a la ley nacional del pupilo.La fragmentación de distintos aspectos de la tutela, la toma en consideración del interés del menor, el empleo de leyes más acordes con la necesaria intervención de autoridades, la previsión de puntos de conexión alternativos o subsidiarios que permiten dar una orientación material a la consecuencia jurídica, la toma en consideración del elemento real, o el recurso a las leyes más cercanas a la realidad social en la que vive el individuo son algunos de los modos de buscar una solución más justa a los conflictos de leyes en este ámbito.

Sin duda una de las principales diferencias de estas normas con las del grupo anterior es la mayor concreción del supuesto de hecho. En este caso nos encontramos con supuestos de hecho más especializados.

Así por ejemplo, en relación a la tutela, algunos países distinguen por un lado la ley aplicable a las condiciones y efectos de la apertura y cese de la misma -que someten a la ley del pupilo- y, por otro, los aspectos relacionados con la supervisión del régimen -que se rigen por la ley del Estado de las autoridades encargadas de la supervisión-. Tal es el caso de la ley federal austríaca de derecho internacional privado del 15 de junio de 1978.

Es frecuente en la mayor parte de los Estados de este grupo vincular las causas, condiciones o requisitos de apertura y el cese de la tutela a la ley personal del pupilo (13).

Algunos ordenamientos someten la obligación de aceptar y ejercer las obligaciones del cargo de tutor a la ley personal de este. Tal es el caso de la Ley checoslovaca sobre Derecho Internacional Privado y Procedimiento del 4 de diciembre de 1963 en su art. 29.

Otra cuestión que algunas leyes remiten a un ordenamiento distinto son las relaciones jurídicas entre el tutor y el pupilo.Este aspecto suele entonces someterse a la ley del Estado cuyas autoridades hayan nombrado al tutor (14). El Código Búlgaro de DIPr del año 2005 también establece un párrafo específico para este asunto aunque eligiendo como punto de conexión la residencia habitual del pupilo, que es la misma ley que rige el establecimiento y la terminación de la tutela.

Menos frecuente es la solución polaca de someter la curatela a la ley nacional pero dejando la regulación de los actos particulares de esta a la ley aplicable a tales actos (15).

A veces la especialización del supuesto de hecho llega más lejos. Así ocurre con la norma de conflicto alemana que, como regla general, somete la constitución, modificación y terminación de la tutela a la ley nacional del pupilo, pero que ofrece una solución específica -la aplicación del derecho alemán a esas cuestiones- en los casos en que la incapacitación del extranjero se hubiera realizado conforme al derecho germano (16).

Por otra parte, algunos Estados han establecido normas de conflicto específicas para algunas cuestiones relacionadas con la protección de los incapaces. En este sentido podemos advertir normas relativas a la declaración de incapacidad o a las medidas provisionales o urgentes de protección distinguiéndolas de las instituciones de protección.

En alguna de estas legislaciones se advierte una evolución respecto de la norma de conflicto clásica. Así ocurre, por ejemplo, con el art. 48 de la ley húngara, que si en principio somete la relación jurídica entre el tutor y el pupilo a la ley de la autoridad que designó el tutor, establece la aplicación del derecho húngaro si este es más favorable al pupilo, siempre y cuando el pupilo habite Hungría.En el mismo sentido, el Código de Derecho Internacional Privado belga prevé que la tutela se rija por la ley de la residencia habitual del pupilo, pero si esta ley permite asegurar su protección, será aplicable la ley del Estado de la nacionalidad del incapaz (17). La ley rusa establece, por su parte, la posibilidad de aplicar el derecho de ese país a las relaciones entre tutor y el pupilo cuando sea más favorable que la ley en principio aplicable (la ley de la autoridad que estableció la tutela) (18). Resulta interesante examinar en qué medida ha influido en estas legislaciones la creciente intervención de autoridades públicas en el establecimiento y control de órganos tutelares y la mayor toma en consideración de su interés público. Quizá el caso más extremo sea el del Código de Familia de Togo del 31 de enero de 1980, que en su art. 703 menciona las disposiciones relativas a la protección de la persona y de los bienes del incapaz entre las leyes de policía y de seguridad, que obligan a todos los que habiten el territorio togolés. Con similar resultado, el Código Civil de Yemen (19) establece que las reglas de fondo en materia de administración legal, de tutela, de curatela y de otras instituciones de protección de menores, de los incapaces y de los ausentes se determinarán por la ley yemenita (art. 27 de dicho código).

Podemos apreciar también la importancia que tienen las autoridades públicas en la protección de la medida en que se recurre al criterio de la lex fori o a la lex auctoritatis, es decir, por la vinculación de la ley aplicable a la competencia de autoridades. En este sentido, Hungría somete la relación jurídica entre el tutor y el pupilo, comprendiendo en ella la obligación del tutor de administrar el patrimonio y de rendir cuentas, a la ley del Estado cuyas autoridades han designado al tutor.Ya hemos destacado que varios países someten este mismo asunto a la ley del lugar en que se encuentra la autoridad de curatela. El derecho de Liechtenstein es aplicable a la declaración de incapacidad de una persona por un tribunal de dicho Estado. Los tribunales de Liechtenstein también aplicarán la lex fori a la apertura y a los efectos de la tutela (20). Más recientemente Estonia ha establecido que la ley aplicable a la tutela o a la curatela es la del Estado donde se haya establecido (21).

Algunas normas de conflicto tienen en cuenta que, si bien la protección de los incapaces está fuertemente ligada a la persona, necesariamente entra en contacto con otras categorías jurídicas (contratos, derechos reales, etc.). Tal es el caso de nuestro Código Civil, donde el elemento real resulta fundamental al establecer que la administración de tales bienes y su enajenación serán regidas por las leyes del país donde se hallaren, de acuerdo a lo establecido en los arts. 409 y 410 .

Las normas de conflicto de Québec determinan la aplicación de la ley del domicilio al régimen jurídico de los mayores protegidos y de los menores sometidos a tutela.Sin embargo prevé también que en caso de que la ley del domicilio no haya previsto un representante, si la persona protegida posee bienes o derechos ejercitables en Québec, se le podrá nombrar un tutor o un curador según las leyes de Québec (22). En Tailandia donde la regla general es que los poderes del tutor se rijan por la ley nacional del pupilo, sin embargo, en lo que concierne a las propiedades inmuebles, los poderes del tutor para disponer de tales propiedades se rigen por la ley del lugar donde esas propiedades estén situadas (23). Por otra parte, ya hemos señalado que Polonia somete los actos concretos de la curatela a la ley aplicable a tales actos.

Se observa claramente un gran avance con respecto a las anteriores leyes que trataban la protección de los incapaces y que se limitaban a establecer la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se someten a la ley nacional.

c) Sistemas que ofrecen soluciones diferentes para menores y adultos: En el tercer grupo podemos situar a las legislaciones estatales de derecho internacional privado que poseen normas de conflicto relativas a la protección de los incapaces que introducen algunas diferencias entre menores y adultos.

Al margen de las diferencias debidas a la existencia en el caso del menor de instituciones de protección ex lege, nos interesa especialmente resaltar las discapacidades qu e aparecen en algunas normas de derecho internacional privado sobre protección de adultos y menores en relación con medidas constituidas por autoridades públicas.

Un ordenamiento en el que la diferencia es palpable es el italiano. Su Ley de Derecho Internacional Privado de 1995 dedica el art. 42 a la competencia y ley aplicable en materia de protección de menores, haciendo una remisión al Convenio de La Haya de 1961 sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores, (24) dándole un alcance universal. Dicho convenio concede más importancia al conflicto de autoridades que al conflicto de leyes, estableciendo la aplicación de la lex fori.La competencia principal pertenece a las autoridades de la residencia habitual, pero las autoridades nacionales pueden recabar para sí cuanto consideren que es de interés del menor. El art. 43 se refiere a la protección de los mayores de edad. Este precepto remite a la ley nacional del incapaz para la regulación de los presupuestos y los efectos de las medidas de protección, así como las relaciones con el tutor. Se prevé no obstante la aplicación de la ley italiana para la protección provisional o urgente de la persona o los bienes del incapaz por el juez italiano. Por lo que respecta a la competencia de las autoridades italianas para dictar medidas de protección de mayores, esta le es atribuida tanto en relación con personas domiciliadas en Italia (art. 3), como con nacionales italianos, residentes en Italia y para las situaciones o relaciones a las que sea aplicable la ley italiana (art. 9 en materia de jurisdicción voluntaria). También son competentes los tribunales italianos cuando sea necesario proteger por vía provisional o urgente a la persona o bienes del incapaz que se encuentren en Italia. Finalmente, los tribunales italianos pueden pronunciar decisiones modificativas o complementarias de decisiones extranjeras reconocidas en Italia y que se refieran a extranjeros. De este modo existe una gran diferencia entre adultos y menores. Mientras las instituciones de protección de los adultos siempre se van a regir por su ley nacional, las de los menores se regirán por la lex fori. En el primer caso no se garantiza la unidad del forum y el ius. En el segundo caso sí.

La ley finlandesa del 5 de diciembre de 1929, relativa a determinadas relaciones del derecho de familia de naturaleza internacional, es una de las normativas de derecho internacional privado autónomo que regula con mayor detalle la protección de los incapaces. Distingue, dentro de la parte III, entre la tutela sobre menores (capítulo I) y tutela sobre incapaces (capítulo II) y un conjunto de disposiciones comunes (capítulo III). En total son 17 artículos referidos a la tutela.Tanto para la tutela de menores como para la de mayores se prevé la aplicación de la ley finlandesa a los nacionales de ese país con independencia de su residencia. No obstante, en el caso de que un Estado extranjero haya establecido conforme a su ley una tutela sobre un finlandés que no estuviera protegido, seguirá así regulada a menos que el tribunal, por motivos especiales, acuerde que la tutela debe ser regulada por la ley finlandesa. El precepto sobre mayores contiene una pequeña diferencia: es necesario que la declaración de incapacidad hecha en el extranjero esté fundada en un motivo reconocido en el derecho finlandés (25). Otra diferencia es que en el caso de los adultos extranjeros, si sus asuntos precisan ser urgentemente cuidados por un curador en Finlandia por un motivo que justifique, según el derecho finlandés, su incapacidad, podrá este extranjero, en aprobación de la ley finlandesa, ser declarado provisionalmente incapaz y serle designado un tutor provisional, incluso si, conforme a su ley no necesitase en absoluto ser declarado incapaz o no urgentemente (26). En el caso de los menores no es preciso un precepto semejante ya que la protección del menor es siempre necesaria. También difieren las soluciones de una y otra tutela en lo que concierne a la necesidad de extinción de la misma. La extinción de la tutela de los menores se produce conforme a lo establecido en la ley nacional del menor, (27) mientras que la del adulto se extingue conforme a la ley del Estado cuyas autoridades decidan su extinción (28). Finalmente, en el caso de los adultos se hace necesaria una disposición sobre la publicidad de la decisión de la declaración de incapacidad adoptada por autoridades extranjeras. Estas decisiones se darán a conocer, previa petición, por mediación del tribunal finlandés tal como se establece en los casos correspondientes según la ley finlandesa.Para poder dar publicidad a las decisiones extranjeras es necesario comprobar si han sido tomadas por algún motivo que la ley finlandesa considera suficiente (29). Mientras no se dé a conocer la decisión, la incapacidad solo tendrá efectos en Finlandia con respecto a quienes sabían ya de la incapacidad o deberían saber de la misma (30).

En varios ordenamientos que designan una misma ley para regular la tutela, sea sobre un menor o sobre un adulto, establecen la posibilidad de que en algunos casos la tutela del adulto pueda quedar bajo una ley distinta. Esto sucede en Corea del Sur donde la tutela de los extranjeros que tengan su domicilio o residencia en Corea se rige en principio por la ley nacional, que constituye la regla general. Sin embargo puede ser aplicable la ley de Corea en el caso de que no haya nadie para cumplir los deberes de tutela, existiendo la causa de apertura de la tutela, siempre y cuando la declaración de incapacidad en el extranjero haya sido reconocida en Corea. Hay que tener en cuenta que las causales de incapacidad se rigen por la ley nacional, pero los efectos de la misma se rigen por la ley del Estado cuyas autoridades hubieran decretado la incapacidad.

El sistema del derecho inglés es eminentemente territorialista. En Inglaterra, ya antes de la reforma llevada a cabo por la Mental Capacity Act 2005 que adopta las soluciones de la Convención de La Haya del 2000, la competencia de las autoridades ocupaba un lugar preeminente. Según las reglas actualmente vigentes, los tribunales ingleses tienen competencia para adoptar medidas de protección de la persona del adulto (tales como ordenar la internación forzosa o la puesta bajo tutela) cuando este se encuentre en territorio inglés (31).

Este mismo criterio se aplica en relación con la protección de los bienes del adulto, incluso si estos se encuentran en su mayor parte fuera de Inglaterra.No obstante los tribunales ingleses no pueden adoptar medidas que afecten directamente propiedades situadas en un país que no admita su competencia y evitarán adoptar medidas que pudieran considerarse una intromisión a una competencia extranjera. Las autoridades inglesas aplican su propia ley a las medidas por ellas adoptadas (32).

Respecto a las medidas de protección dispuestas en el extranjero, el derecho inglés adopta una solución territorialista que no se fundamenta en la competencia de la ley del acto en materia de capacidad, sino en el principio de que las autoridades tutelares están desprovistas de poder fuera del territorio en el que fueron nombradas. La posibilidad de actuar en Inglaterra de un tutor o curador nombrado en el extranjero dependerá de la discrecionalidad de las autoridades inglesas. Incluso en ciertos casos -como en relación con inmuebles situados en territorio inglés- se excluye cualquier poder del tutor nombrado en el extranjero, pudiendo solo ser otorgado tal poder por las autoridades inglesas. Existe más flexibilidad en relación con los poderes del tutor para la protección de la persona del incapaz y de sus bienes muebles. En el caso del niño, dentro de los límites del derecho interno inglés y de la discrecionalidad del juez en caso de litigio, el tutor extranjero puede ejercer el control sobre su persona cuando la sentencia extranjera se lo haya encomendado. Lo mismo ocurre con los bienes muebles del menor situados en Inglaterra. En el caso del adulto, en principio el tutor extranjero no tiene derecho a controlar los aspectos personales del incapaz si no se lo ha encomendado el juez inglés. Sin embargo, en la práctica se reconoce -aunque depende de la discreción del juez- la concesión de la guarda al tutor para permitir que el incapaz pueda ser trasladado a su país.Igualmente se permite al tutor del adulto actuar ante los tribunales ingleses para la protección de los bienes muebles del pupilo.

Por tanto, pese a mantener el principio de control absoluto del incapaz y de sus bienes por la soberanía territorial, se han conseguido paliar sus inconvenientes mediante la admisión frecuente de un poder de facto de la autoridad extranjera.

A través de esta reseña podemos apreciar cómo la protección de los incapaces dentro de las legislaciones de derecho internacional privado de producción interna va recibiendo poco a poco un tratamiento más acorde con sus especialidades. Dentro de ese proceso de especialización, la distinción entre niños y adultos aparece ya en algunos ordenamientos, debiéndose principalmente a la necesidad de una declaración judicial de incapacidad para establecer la protección del adulto.

IV. LA PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES Y EL ESTATUTO PERSONAL: LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE ADULTOS DE 2000 (33)

Con la codificación, la mayor parte de los Estados situaron la protección de incapaces dentro del estatuto personal, entendido este como el conjunto de materias vinculadas a la persona y sometidas a un punto de conexión personal. Con la especialización de las normas de conflicto aparecen las primeras referencias expresas al derecho aplicable a las instituciones de protección del incapaz. En la mayoría de los casos estas normas siguen optando por una conexión personal, solo en algunas ocasiones en las que se fragmenta el supuesto de hecho, se someten ciertos aspectos distintos, derechos diferentes, a la ley personal d el sujeto protegido.

En la actualidad, ya no se puede considerar la protección de los incapaces dentro del estatuto personal, si entendemos este en el sentido que tenía en el siglo XIX, ya que no se cumple con el requisito de la aplicación de la ley personal.Sin embargo, es una tendencia general de la segunda parte del siglo XX la crisis del estatuto personal, sustituyéndose por un concepto en el que el punto de conexión pierde importancia frente a la vinculación de la materia con la persona. Tal como lo señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González, (34) la expresión «estatuto personal» hace referencia a un concepto que hoy resulta, realmente inútil, entre otras cosas porque los aspectos jurídicos relativos a la persona quedan sujetos a leyes distintas. Por eso hoy hay que entender por estatuto personal el conjunto de instituciones referentes al individuo. En este sentido, la protección de los incapaces continúa siendo una materia perteneciente al estatuto personal.

El Convenio de La Haya del 2000 sobre Protección Internacional de Adultos resulta un instrumento sensible a las nuevas formas de llevar a cabo la protección de los adultos. Este modo nuevo de entender la protección de estos grupos de personas tiene mucho que ver precisamente con el respeto a los derechos humanos, a la dignidad y a la capacidad de las personas. La Recomendación Nro. R [99] 4, del Consejo de Europa, sobre los principios concernientes a la protección legal de adultos incapaces sugiere a los Estados la previsión de medidas que, en los casos apropiados, no restrinjan la capacidad legal de la persona.En igual sentido, señala que las medidas de protección deberán interferir con la capacidad legal y los derechos y libertades de la persona en la medida mínima en que lo exija el propósito de la intervención (35). Asimismo señala que las medidas de protección deberán interferir con la capacidad legal y con los derechos y libertades de la persona en la medida mínima en que lo exija el propósito de la intervención (36).

En consonancia con esta nueva orientación, la Convención de La Haya de 2000 pretende dar cabida a todo tipo de medidas que estén dirigidas a proteger de modo individual a las personas mayores de 18 años que, por razón de un deterioro o insuficiencia de sus facultades personales, no puedan ocuparse de sus propios intereses. No podemos hablar ya estrictamente de un convenio de protección de incapaces, o al menos no de incapaces legales. Las medidas de protección que llevan aparejada la limitación de la capacidad de obrar son solo una parte de las medidas que buscan en el convenio la determinación de la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento entre los Estados.

En su art. 1 dispone: «El presente Convenio se aplicará, en situaciones internacionales, a la protección de los adultos que, por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses». La norma elude toda mención a la incapacidad, es una buena muestra de que la conferencia había decidido asumir esta nueva manera de entender la protección de las personas vulnerables. Todas las medidas encaminadas a proteger a los sujetos que encajen en la definición de carácter fáctico establecida en este primer artículo están dentro del ámbito de la Convención.El empleo de términos como incapaz o incapacidad hubieran podido dar origen a problemas de calificación y podrían haber llevado erróneamente a pensar que solo estaba dirigido a personas que estaban en situación de ver restringida su capacidad legal de obrar.

El art. 2 del convenio confirma la separación de la capacidad de obrar y la protección del adulto: «1. A efectos del presente Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años. 2. El Convenio se aplicará también a las medidas relativas a un adulto que no hubiera alcanzado la edad de 18 años cuando se adoptaron dichas medidas». Como vemos esta norma confirma la separación de la capacidad de obrar y la protección del adulto. En él se establece que a los efectos de la Convención de 2000 es adulto la persona mayor de 18 años. Con eso se dice implícitamente que a la Convención no le importa si el sujeto ha alcanzado la mayoría de edad y la plena capacidad de obrar. Es otra manifestación de que la protección no está condicionada por la categoría de la capacidad de obrar. Es verdad que, en gran medida, la decisión de establecer una solución material en este punto estaba condicionada por el correspondiente precepto de la Convención de 1996 sobre Protección de Menores, pero también es cierto que aquella estaba inspirada en la misma idea de preocuparse de la protección del sujeto sin depender de la adquisición de la capacidad de obrar.

Siguiendo a Muñoz Fernandez (37) podemos afirmar que se crea una nueva categoría de derecho internacional privado, la de la protección de los adultos. Esta engloba un abanico muy heterogéneo de mecanismos en su naturaleza que tienen por objeto paliar situaciones igualmente diversas. La protección de los incapaces será solo una parte de esta nueva categoría.

V.CONTENIDO DE LAS CATEGORÍAS DE LA CAPACIDAD Y DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN TRAS LOS CONVENIOS DE LA HAYA

A pesar de la diversificación de los modos de proteger a las personas, las medidas de protección jurisdiccionales basadas en la limitación de la capacidad y en el nombramiento de una persona que complemente esa falta de capacidad conservan un lugar predominante en las legislaciones internas. En el listado de medidas que enumera la Convención de La Haya de 2000 en su art. 3 aparece en primer lugar la determinación de la incapacidad y la institución de un régimen de protección. La Convención no establece reglas especiales para la declaración de incapacidad distintas a las aplicables para otras medidas. La determinación de la incapacidad corresponderá en principio, a las autoridades del Estado donde el adulto tenga su residencia habitual, y estas autoridades aplicarán su propia ley interna. Ante la falta de más especificación habrá que entender que el ámbito de la ley aplicable comprenderá tanto las causas que justifican la declaración de incapacidad como sus efectos, es decir la determinación de la extensión de la incapacidad y del régimen de protección que procede instituir, así como las personas legitimadas para solicitar la declaración.

De esta manera la delimitación entre la categoría de la capacidad de obrar y la de la protección de los incapaces -que ahora es una parte de la categoría de la protección de los adultos- queda modificada. Las causas legales que sirven de base para la declaración de incapacidad se desvinculan de la ley personal del adulto. Una persona podrá ser declarada incapaz por causas distintas a las previstas por su ley nacional o domiciliaria. La extensión de la incapacidad también la configurará el juez conforme a la ley local.Señala Fernández Muñoz (38) que se rompe en el sector de la ley aplicable el respeto del vínculo entre la capacidad y la ley personal.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la Convención de La Haya de 2000 no tiene por objeto regular las situaciones de derecho internacional privado relativas a la capacidad sino las relativas a la protección de los adultos.

Ahora bien, actualmente, en la mayoría de los Estados, para conocer si un incapacitado posee capacidad necesaria para realizar de manera válida y eficaz determinado acto, habrá que atender a lo que establezca la sentencia. Como lo ha señalado Parra Lucán, (39) «lo dispuesto en la sentencia prevalece sobre aquellas reglas contenidas en la ley y que para determinado acto exigen "plena capacidad" o "capacidad para administrar", o estar en el "pleno ejercicio de los derechos civiles", o "no haber sido declarado incapaz"». La convicción de que la declaración de incapacidad no puede ser un mecanismo automático y rígido que ignore la capacidad residual del adulto tiene como consecuencia que la sentencia debe admitir distintos grados de incapacidad.

Por lo tanto, a la hora de comprobar si un individuo tiene aptitud para realizar un acto concreto tendremos que acudir no solo a una ley sino también a una decisión judicial que puede haber sido dictada en un tercer Estado. Por ello, el reconocimiento de decisiones debe ser considerado como el corolario de las reglas extranjeras de fondo.

La Convención de La Haya de 2000 establece autoridades competentes y la ley aplicable a la declaración de incapacidad. Conforme a esas reglas jurídicas se elaborará el estatuto jurídico del declarado incapaz. Por otra parte la ratificación de la Convención conlleva el compromiso de reconocer de pleno derecho las medidas adoptadas por los demás Estados contratantes. Ello implica admitir la posibilidad de que autoridades de otro país puedan modificar la capacidad de obrar de los propios súbditos.En este sentido, la nueva Convención afecta de manera indirecta a la cuestión relativa a la aptitud legal para realizar un acto concreto, ya que las decisiones de los demás Estados contratantes relativas a la capacidad pasarán a formar parte, de modo automático, de la realidad jurídica del país.

VI. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS

Queremos hacer especial referencia a la introducción de la autonomía de la voluntad del adulto que hace la Convención de La Haya de 2000 entre los criterios de conexión. Aunque se trata de una autonomía limitada, su incorporación supone un nuevo punto de inflexión en la protección internacional de los incapaces.

La primera cuestión que puede llamar la atención es que se dote de relevancia a la voluntad del adulto cuando, precisamente, el origen de toda medida de protección es la existencia de una persona cuyas facultades volitivas o cognitivas le impiden asumir sus propios asuntos. Este ha sido el enfoque bajo el que se ha afrontado tradicionalmente la protección de los incapaces, que ha buscado directamente la privación de la capacidad de obrar como med io para evitar que sus actos puedan repercutir en perjuicio de su patrimonio. Pero poco a poco esta visión ha ido cambiando. La progresiva toma en consideración de los derechos humanos ha alcanzado también a las personas que, por alguna razón, tienen mermada su capacidad. El respeto de la dignidad de toda persona supone en este ámbito el reconocimiento de la capacidad residual y la toma en consideración de sus declaraciones de voluntad válidamente emitidas. En consonancia con todo ello, el preámbulo de la Convención anuncia que el interés del adulto y el respeto a su dignidad y a su voluntad deben ser consideraciones primordiales.

Junto con este auge de los derechos fundamentales hay que señalar otro factor que ha propiciado la aparición de mecanismos de autogestión de la propia protección:el desarrollo de ciertas patologías asociadas al envejecimiento y la posibilidad de su diagnóstico precoz. Tal como lo hemos señalado antes en este trabajo, el grupo de personas incapaces que pueden beneficiarse de diversas modalidades de autorganización de la protección son aquellas que han gozado previamente de plena capacidad de obrar. Cada vez son más los problemas de incapacidad que pueden ser previstos antes de que el afectado pierda su capacidad de autogobierno. Es probable que muchas de estas personas deseen adelantarse al inexorable transcurso del tiempo y opten por determinar anticipadamente quién y cómo regirán su persona. Este interés responde en muchos casos al deseo de evitar influencias no deseables, por parte de familiares o extraños, cuando sus facultades estén disminuidas.

Este tipo de figuras resultan beneficiosas no solo para el adulto sino también para el propio Estado, que verá reducidos los gastos que determinados cuidados le ocasionan.

La intervención de la autonomía de la voluntad -sea para la organización del régimen de protección, sea para la elección de un foro, o sea para la determinación de la ley aplicable a un mandato- solo se conoce en el ámbito de la protección de los adultos ya que estos, a diferencia de los niños, han podido gozar previamente de capacidad para obrar. El adulto podrá emitir válidamente declaraciones de voluntad referidas a su protección cuando todavía posea capacidad suficiente para ello.

La Convención de La Haya de 2000 introduce la posibilidad de que el propio adulto intervenga en la elección de las autoridades competentes para adoptar medidas encaminadas a su protección y en la determinación de la ley aplicable a los mandatos de representación que él mismo otorgue.

Por otra parte, el Convenio también pretende ponderar la voluntad del adulto abriéndose a medidas y regímenes de protección que limiten la capacidad del adulto en el grado estrictamente necesario, evitando en lo posible la declaración de incapacidad.En este sentido, el respeto a la capacidad residual del adulto podrá erigirse en un criterio a tener en cuenta a la hora de orientar materialmente los flexibles puntos de conexión empleados en el ámbito de la competencia de las autoridades como en el de la ley aplicable.

VII. CONCLUSIONES

Del análisis efectuado acerca del actual sistema de normas de derecho internacional privado dirigidas a regular las situaciones internacionales de protección de los adultos se deduce la necesidad de llevar a cabo una importante reforma.

En primer lugar es necesario actualizar la terminología empleada según las nuevas tendencias del derecho sustantivo, evitando hacer uso del término «incapaz», que ha dejado de ser el único beneficiario de la protección.

En segundo lugar, conviene ampliar los foros que atribuyen competencia a los tribunales argentinos para dictar medidas de protección sobre personas mayores. Podría establecerse el foro de residencia habitual del adulto, la presencia de bienes en la Argentina e incluso el de la mera presencia del adulto para dictar ciertas medidas de protección. Resulta especialmente necesario establecer un foro adecuado para medidas urgentes.

En tercer lugar, puede establecerse como punto de conexión alternativo en materia de derecho aplicable a la protección de los adultos el de la residencia habitual que resulta siempre satisfactorio para dictar medidas provisionales o urgentes de protección. No obstante, convendría introducir alguna cláusula que permita tomar en consideración otra ley vinculada con la relación jurídica cuando ello vaya en beneficio de la protección del adulto.

También sería necesario establecer normas de conflicto específicas para resolver los problemas de la ley aplicable a los mandatos de protección. Dichas normas deberán dar entrada a la autonomía de la voluntad en materia de derecho aplicable y prever subsidiariamente la aplicación de una ley próxima al adulto como la del Estado o de su residencia habitual.

Las soluciones aportadas por la Convención de La Haya de 2000 son un buen modelo para el legislador argentino.Es el fruto del trabajo de muchos años y de la opinión de muchos expertos.

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(1) Adoptada por el Comité de Ministros el 23 de febrero de 1999 en la 660 Reunión de Delegados de los Ministros, disponible en http://www.informatica-juridica.com/legislacion/union_europea.asp.

(2) JO Nº 56, 7 de marzo.

(3) A través de la figura del «ßetreuung».

(4) «Tutelle en geránce».

(5) Citado por Muñoz Fernández, Alberto, La Protección del Adulto en el Derecho Internacional Privado, Thomson Aranzadi, The Global Law Collection, Legal Studies Series, Navarra, 2009.

(6) Department of Economic and Social Affaire, Population Division, "Resumen Ejecutivo", World Population Ageing 1950-2050, United Nations, New York, 2002, disponible en http://www.un.org/esa/population/publications/worldageing19502050/pdf/035argen.pdf.

(7) Comité de Ministros del Consejo de Europa, "Explanatory Memorandum on Recommendation Rec (1999) 4 on principles concerning the legal protection of incasable adults", punto 9.

(8) García-Ripoll Montjano, M., "Sinopsis sobre la protección civil de los enfermos mentales en Inglaterra y Alemania", Gerialnet.com, 2002, vol. 4, número 2, http://www.geriatrianet.com, p. 8.

(9) Información disponible en http://www.public-guardian-scotland.gov.uk.

(10) Muñoz Fernández, op. cit.

(11) Art. 15 de la Ordenanza número 75-58, del 26 de septiembre de 1975, que contiene el Código Civil de Argelia; art. 16 del Código Civil de Egipto de 1948, art. 16 del Código de las Transacciones de los Emiratos Árabes Unidos de 1985; art. 17 del Código Civil de Jordania de 1976; art. 11.9 del Código de las Transacciones Civiles de Sudán (conforme Tomás Ortiz de la Torre, J.A., Legislaciones nacionales de derecho internacional privado, Edersa, Madrid, 1995).

(12) La Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela del 9 de julio de 1998 en su art.26 establece que «la tutela y demás instituciones de protección de incapaces se rigen por el derecho del domicilio del incapaz», disponible en http://www.tsj.gov.ve/legislación/dip.html.

(13) Por ejemplo en la ley albanesa del 21 de noviembre de 1964 sobre el disfrute de derechos civiles por los extranjeros; el art. 24.1 de la ley alemana del 25 de julio de 1986 para la nueva regulación del derecho internacional privado.

(14) El art. 11.3 de la ley albanesa del 21 de noviembre de 1964 sobre disfrute de derechos civiles por los extranjeros y el art. 30 de la ley checa del 4 de diciembre de 1963 sobre derecho internacional privado entre otras fuentes normativas.

(15) Art. 23 de la Ley polaca de Derecho Internacional Privado del 12 de noviembre de 1965.

(16) Art. 24 de la Ley alemana del 25 de julio de 1986, para la nueva regulación del derecho internacional privado.

(17) Art. 35 apdo. 2 del Código DIPr belga de 2004.

(18) Siempre y cuando el pupilo tenga su domicilio en Rusia conforme al art. 1199.3 de la ley del 26 de noviembre de 2001.

(19) Promulgado mediante Ley 19/1992, 29 de marzo.

(20) Arts. 16 y 28 de la LDIPr de Liechtenstein 1996 que constituye la solución más próxima a La Haya.

(21) Art. 66 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Estonia, del 27 de marzo de 2002, disponible en http://www.legaltext.ee.

(22) Art. 3085 párr. 2º de la Ley de Québec del 18 de diciembre de 1991 que codifica el derecho internacional privado dentro del Código Civil.

(23) Art. 32 de la Ley tailandesa del 10 de marzo de 1938 sobre conflicto de leyes.

(24) Argentina no es parte de este tratado; el mismo ha sido ratificado por Alemania, Austria, España, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suiza y Turquía.

(25) Arts. 28 párr. 1° y 32 párr.1° de la ley finlandesa del 5 de diciembre de 1929, relativa a determinadas relaciones del derecho de familia o de naturaleza internacional.

(26) Art. 33 de la ley finlandesa de 1929.

(27) Art. 30 de la ley finlandesa de 1929.

(28) Art. 34 de la ley finlandesa de 1929.

(29) Art. 35 de la ley finlandesa de 1929.

(30) Art. 36 de la ley finlandesa de 1929.

(31) Parte II del Mental Health Act 1983.

(32) North P. M/Fawcet J. J., Cheshire and North's Private International Law, 13ª ed., Oxford University Press, London, 2004, pp. 915-916.

(33) Esta convención entró en vigor el 1/1/2009 y ha sido ratificada por siete países: Alemania (1/1/09, Estonia 1/11/11, Finlandia 1/3/11, Francia (1/1/09), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (1/1/09), República Checa (1/8/12) y Suiza (1/7/09).

(34) Calvo Caravaca A. L./Carrascosa González J., "Cap. XV. Persona Física", en Calvo Caravaca, A. L./Carrascosa González, J. (dirs.), vol. II, 4ª ed., Comares, Granada, 2003, pp. 13-62.

(35) Principio 2. Flexibilidad en la respuesta jurídica.

(36) Principio 6. Proporcionalidad.

(37) Muñoz Fernández, op. cit.

(38) Muñoz Fernández, op. cit.

(39) Parra Lucán, M. A., "Cap. 16. Resoluciones judiciales que modifican la capacidad de obrar", en De Pablo Contreras, P. (Coord.), Curso de Derecho Civil (I), 2ª ed. Colex, Madrid 2001, pp. 425-456. Citado por Muñoz Fernández, op. cit.

(*) Abogada, UBA. Profesora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho, UBA. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Autora de publicaciones sobre temas de su especialidad.

N. R.: Artículo realizado sobre la base de la ponencia presentada en el XXIV Congreso Argentino de Derecho Internacional Dr. Julio A. Barberis, Rosario, 15-17 de noviembre de 2012.