DERECHO Y SALUD: JURISPRUDENCIA: EL PAMI DEBE BRINDAR COBERTURA DE ACOMPAÑANTE TERAPÉUTICO LAS 24 HS. DEL DÍA

Partes: F. O. I. c/ I.N.S.S.P.J. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-82507-AR | MJJ82507 | MJJ82507

El instituto demandado debe brindar al actor -quien padece distrofia muscular y atrofia espinal- cobertura cautelar de acompañante terapéutico las 24hs del día.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución apelada por la que se ordenó al instituto demandado a otorgar al accionante la cobertura de asistencia domiciliaria en forma permanente y durante las 24 horas hasta tanto se resuelva la cuestión definitivamente toda vez que se acreditó la condición especial del actor que presenta distrofia muscular.

2.-La ley Nro. 24901

instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, las que estarán a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, de la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad, incorporando la cobertura de un sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, la asistencia domiciliaria; contemplando -así- la mencionada prestación para dichas personas a fin de favorecer su vida autónoma y el hecho de que no hay sido reglamentado no puede esgrimirse como argumento por parte de la obra social demandada para no hacerse cargo de la pretendida cobertura.

3.-El peligro en la demora en el caso se configura por la propia situación del amparista quien requiere asistencia idónea permanente para desarrollar actividades comunes de la vida diaria -vestimenta, higiene y alimentación- que se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los derechos del beneficiario a tener la debida asistencia y que merece ser protegida preventivamente hasta que se dicte la sentencia definitiva pues los efectos la ausencia de peligro alegada por la demandada se circunscriben al ámbito patrimonial, mientras que en el caso de su adversaria podría comprometerse un valor de jerarquía superior.

Fallo:

Buenos aires, 14 de agosto de 2013.-

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 42/44 -fundado en la misma presentación, que fue replicado por el accionante a fs. 50- contra la resolución de fs. 29/30; y

CONSIDERANDO:

1) Que el señor O. I. F., de 45 años de edad, quien presenta disminuidas sus capacidades motoras (cfr. certificado de discapacidad de fs. 4), inició las presentes actuaciones contra el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados -en adelante el INSSJP- a fin de obtener la cobertura integral de asistencia domiciliaria por 24 horas de acuerdo a la prescripción médica acompañada, solicitando una medida cautelar innovativa en igual sentido.

2) Que a fs. 29, el magistrado preopinante ordenó al instituto emplazado otorgar al accionante la cobertura de asistencia domiciliaria en forma permanente y durante las veinticuatro horas, según la indicación del médico tratante, hasta tanto se resuelva la cuestión planteada en autos definitivamente.

3) Que contra dicha decisión el accionado interpuso el recurso de apelación de fs. 42/44, allí fundado, y que fue contestado por el pretensor a fs. 50.

El instituto recurrente arguye que el magistrado no tuvo en cuenta que aquél le otorgó al emplazante un subsidio por la suma de pesos dos mil cuatrocientos ($2400), extremo que considera una demostración de la actitud positiva asumida por parte de la demandada.Se agravia de que el a quo otorgó la prestación requerida por el afiliado -que expone alcanza a la suma de pesos nueve mil mensuales- sin que hubiera en autos presupuesto que lo avale.

Sostiene que la cobertura pretendida es una prestación especial de asistencia pública basada en una ayuda, por ello no cubre el 100% del costo de la misma, debiendo el afiliado hacerse cargo del resto.

Agrega que la cobertura integral de la asistencia ordenada en la resolución cuestionada podría perjudicar el normal funcionamiento de la Obra Social y se incurriría en un trato desigual de los beneficiarios.

Asimismo, se queja el instituto accionado de que el señor juez preopinante decidió cautelarmente sobre lo pretendido sin la intervención del Cuerpo Médico Forense.

Resalta que no se encuentra configurado el peligro en la demora y que no medió por parte del instituto negativa alguna, ni se incurrió en arbitrariedad; aclarando que no tiene intención de negar la cobertura.

Se queja de que el a quo consideró que no se había llevado a cabo la evaluación interdisciplinaria prevista en el artículo 11 de la ley 24.901 cuando la misma se realizó el 6.3.2013.

4) En primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros). Como asimismo, que en los términos en que la cuestión se presenta este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Y no aquellos que se vinculan con los aspectos sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo del asunto.

Ello sentado, conviene destacar que no está discutido en el "sub lite" la condición especial del actor que presenta distrofia muscular (cfr.copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 4), la enfermedad que padece atrofia espinal (ver fs. 6), ni su condición de afiliado al INSSJP (cfr. fs. 3). Tampoco está controvertido que la médica tratante le indicó asistencia domiciliaria por veinticuatro horas diarias por presentar cuadriparesía hipotónica y ser dependiente en actividades de la vida diaria (cfr. fs. 6).

5) Que así planteada la cuestión a decidir, corresponde señalar que no es posible compartir la afirmación de que INSSJP de que en momento alguno negó prestación al afiliado, pues la falta de respuesta oportuna a los requerimientos que lucen a fs. 2 y fs. 7/9, permiten -prima facie- considerar que se verifica aquí la falta de atención invocada en el escrito inicial. La demora injustificada en dar una respuesta concreta al amparista por parte de la demandada desde que aquél efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.

6) Sentado lo anterior, en lo que se refiere a las objeciones formales del instituto social apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf.C.S.J.N., Fallos 316:1833; 319:1069

; entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos: 320:1633

).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros. 7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12, entre muchas otras).

7) Seguidamente, cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala I, causa nro. 2.849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Desde este enfoque, tiene dicho la Corte Suprema que la naturaleza de esta clase de medidas no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. C.S.J.N., Fallos 306:260; Sala I, causa n° 39.380/95 del 19.3.96 y otras).

En tal sentido, es importante puntualizar que la Ley Nro.24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

En ese orden de ideas, cabe ponderar que la Ley Nro. 26.480 incorporó el inciso d) al artículo 39 del Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad (Ley Nro. 24.901) la asistencia domiciliaria; contemplando -así- la mencionada prestación para dichas personas a fin de favorecer su vida autónoma.

Aunque dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar del vencimiento del plazo previsto en su art. 2°, el Tribunal entiende que dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para el actor (cfr. esta Cámara, esta Sala, causas nros. 2055/2012 del 27.12.12 y 9095/2011 del 4.7.13; Sala I, causas nros. 6.773/2007 del 16.3.10; 154/2008 del 20.09.11; Sala III, causa nro. 10.266/2007 del 14.09.2010, entre otras).

Vale recordar, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (cfr.C.S.J.N., Fallos 321:2767

).

Tal criterio resulta particularmente aplicable al "sub lite", en el cual se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud del actor, máxime si se recuerda que el Alto Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. C.S.J.N., in re: "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional"

, del 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701

y 324:122

).

8) En cuanto a la ausencia de peligro en la demora invocado en el recurso, no está demás precisar que los efectos que la admisión de la medida podría implicar para la demandada se circunscriben al ámbito patrimonial, mientras que en el caso de su adversaria podría comprometerse un valor de jerarquía superior. Esa distinta entidad que presentan las posibles derivaciones del caso según la solución que se adopte ha sido considerada por el Tribunal al examinar cuestiones como la presente, siendo un elemento axiológico que no es posible soslayar (conf. esta Sala, causas 10.194/00 del 1.3.01; 12.214/07 del 20.12.07 y 1983/08 del 27.5.08, entre otras).

A lo que cabe agregar que la condici ón del pretensor lo obliga a requerir asistencia idónea permanente para desarrollar actividades comunes de la vida diaria (vestimenta; higiene y alimentación - ver fs.6).

El peligro en la demora se configura, entonces, por la propia situación que se ha creado, que se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los derechos del beneficiario a tener la debida asistencia y que merece ser protegida preventivamente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

9) Con relación a la necesaria intervención del Cuerpo Médico Forense alegada por el INSSJP conviene destacar que la misma no resulta imprescindible. Ello, habida cuenta de que, tal como se puso de manifiesto, las constancias de autos resultan suficientes, en este estado liminar, para fundar la pretensión cautelar. Por otra parte, cabe destacar que la demandada no solicitó que dicho organismo se expidiera al momento de su presentación de fs. 23, ocurrida con anterioridad al dictado de la resolución cuestionada.

A su vez, resulta necesario ponderar que si bien la entidad accionada ofreció al pretensor un subsidio de pesos dos mil cuatrocientos ($2.400), dicho ofrecimiento fue acreditado en autos con posterioridad a la precautoria decretada y además, las razones para avalar dicho reconocimiento al actor se encuentran vinculados a aspectos sustanciales del asunto, y en este sentido, desbordan el limitado campo cognitivo del ámbito cautelar y, como tales, deberán ser objeto de debate y prueba en el marco del proceso de que aquí se trata.

Algo similar ocurre con la alegada realización de la evaluación interdisciplinaria prevista en el artículo 11 de la ley 24.901, al que remite el artículo 39 de la norma, cuya constancia no fue acompañada por el quejoso y por ende, no pudo ser tenida en consideración por el juez de la anterior instancia.

Cabe resaltar que el recurrente ante el requerimiento específico por parte del magistrado preopinante para que informe si había efectuado la evaluación interdisciplinaria legalmente impuesta y si brindaría la prestación de asistente domiciliario reclamada bajo apercibimiento de decidir con las constancias de la causa respondió con una evasiva (ver fs.15 y 23), por lo que los agravios vinculados al respecto resultan inadmisibles.

Por otra parte, en virtud del agravio referido respecto de que el señor juez impuso abonar en un 100% la prestación requerida por el afiliado, que el recurrente traduce en otorgarle al afiliado una suma de aproximadamente nueve mil pesos; corresponde señalar que tal como fue dictada la precautoria cuestionada podría ser brindada por el propio instituto a través de prestadores propios.

A su vez conviene agregar que no se encuentra -siquiera liminarmente- probado que el agraviado hubiera ofrecido al actor alguna alternativa de asistencia domiciliaria con prestadores propios y asimismo, no está suficientemente acreditado el perjuicio económico irreparable derivado de la medida ordenada en el sub examine.

10) En tales condiciones, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del afiliado.

Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar el pronunciamiento apelado con costas al demandado vencido (art. 17 de la Ley 16.986, y arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA