viernes, 29 de noviembre de 2013

LO QUE NO HIZO EL SENADO Y DEBIÓ HACER

Fecha: 27-nov-2013
Cita: MJ-MJN-75416-AR
FUENTE: microjuris


Por Celia Weingarten (*) y Carlos A. Ghersi (**)

I. EL NACIDO MUERTO

El art. 21 del texto del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial que aconseja aprobar la Comisión Bicameral del Senado, sobre «nacimiento con vida», establece en su anteúltimo párrafo: «... Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió....».

Mantener este principio propio del arcaico derecho de propiedad para evitar la fragmentación de de los grandes latifundios -al igual que los derechos de los hijos extramatrimoniales- es hoy una afrenta a los derecho humanos que tanto pregona el actual poder, pues debió señalarse que aun nacida muerta, gozaba de los derechos personalísimos: al menos el de identificación; identidad filial y de dignidad.

II. EL DERECHO A LA SALUD DE LOS ADOLESCENTES

El art. 26 del Proyecto mantiene:

«ARTÍCULO

26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. ... Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

La mantención por parte del Dictamen Bicameral de estos derechos para los menores adolescentes es grave y realmente una situación inversa a la que se quiere establecer. No se ha tomado debida nota de las obligaciones que estas situaciones significan; así, por ejemplo, la información sobre riesgos, que constituirá la base de un consentimiento informado que significará la preclusión de determinados derechos para el paciente adolescentes o, de lo contrario, una situación de inseguridad jurídica para los profesionales de la salud. En segundo lugar, la suscripción de la historia clínica por el adolescente también será con los mismos efectos antedichos y, por último, en el supuesto de mala praxis, ¿los padres tendrán que ejercer la representación en un juicio que han sido desplazados de los actos que sirvieron de base?

Estos efectos en realidad son más profundos, es haber legislado a la familia con un concepto neoliberal extraño a nuestra idiosincrasia, mutando el concepto de pertenencia familiar hasta la mayoría de edad -siempre con el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oído- al de individualismos más extremo.

III. LA PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD PARA LOS PACIENTES ENFERMOS E INTERNADOS

Entendemos que otras de las omisiones de la Comisión Bicameral es haber dejado el principio establecido en el Proyecto en el art. 3:

«Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial...».

Se trata de otra grave omisión, ya que presumir la capacidad -comparemos con el art. 26, donde dice «aptitud», con lo cual trae confusión- de una persona internada, que mínimamente si se encuentra en esa situación terapéutica (la internación es el resultado de una decisión científica de observación; de mantención de control, etc.) es invertir el principio general a favor del débil, el paciente y consumidor del servicio de salud (art. 3 de la Ley 26.361), contradicción que traerá aparejados conflictos interpretativos.

IV. EL ASENTIMIENTO INFORMADO

Estas dos cuestiones analizadas parten del principio incongruente del consentimiento informado, es decir, aquel brindado con discernimiento, intención y libertad siendo el instrumento una manifestación externa de la voluntad.

En la realidad fáctica, terapéutica y científica, un enfermo -presunto por él mismo o real científicamente- no se encuentra en condiciones de razonamiento para consentir, sino simplemente puede asumir un asentimiento -ya que es un acto que forma parte del contrato de adhesión científica-, asumido con la institución o médicos y que en este sentido -asentimiento- es siempre revisable y en cambio el verdadero consentimiento no es revisable, salvo vicios.

V. CONCLUSIÓN

Como vemos, otra oportunidad perdida de poder enmendar situaciones que se legislaron en el Proyecto de una manera -en nuestra humilde opinión- inadecuada a la realidad jurídica; fáctica y social de la argentina.

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(*) Doctora en Derecho, UBA. Profesora Permanente de la Universidad Federal de Rio Grande Do Sul. Profesora Titular de Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesora Titular de Derecho de Daños, Universidad de Ciencias Empresariales. Profesora Titular de Derecho del Consumidor, UBA. Directora del Seminario de Accidentes de Tránsito, UBA. Codirectora del Programa de Actualización en Derecho de Salud y de Derecho de Seguros del posgrado de la UBA. Profesora de la maestría de Derecho Empresarial y de Derecho Privado, UNR. Autora y directora de varias obras relativas al Derecho Privado. Conferencista nacional e internacional.

(**) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas, Ciencias Económicas, UBA. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas, USAL. Co-Director de la Maestría en Derecho Económico, USAL. Director de la Especialización en Derecho de Daños, UNLZ. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico, UBA. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños, UBA. Profesor Titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesor Titular de Economía, UCES. Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay. Ex Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires.