viernes, 4 de septiembre de 2015

FALLO MALA PRAXIS EN OBSTETRICIA



"R., M. K. c/ Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación y otros

Cámara de Apelaciones en lo Civil Sala A

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En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de octubre del año dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "R., M. K. c/ Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación y otros s/ Daños y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 622/629, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI -

RICARDO LI ROSI.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 622/629 rechazó la demanda interpuesta por M K R contra Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación (en adelante, O.S.P.I.A.), CELSO S. R. L., C L F, C S C y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, con las costas del juicio a cargo de la actora.

El pronunciamiento fue apelado por la Sra. R., quien expresó agravios a fs. 752/755, los que giran, en lo sustancial, en torno a la incapacidad sobreviniente otorgada pericialmente a la actora, el supuesto error de diagnóstico, la demora innecesaria por la cual tuvo que soportar ciertos dolores, la pérdida de chance de elegir otro tratamiento y el erróneo informe de la clínica demandada. Asimismo, se queja de la condena en costas y de los honorarios regulados en la sentencia en crisis. Esta presentación fue contestada por todos sus oponentes, la Dra. F a fs. 773/778, la Dra. Castelo a fs. 780/782, O.S.P.I.A. a fs. 785/786 y la clínica demandada y su aseguradora a fs. 788/790.


II. Liminarmente, memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo, aclaro que al cumplir los agravios de la demandante la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que postulan la Dra. Falchetti a fs. 773, punto II, la Dra. Castelo a fs. 780, punto II, O.S.P.I.A. a fs. 785, punto II y la clínica demandada y su aseguradora a fs. 788, punto 1.

III. Sentado ello, debe establecerse, ante todo, cuál es la normativa aplicable en el sub lite respecto de cada uno de los emplazados. La Sra. juez de grado encuadró la cuestión en la órbita contractual tanto para los médicos como para la clínica y la obra social, criterio que en este caso no comparto.

Cabe recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como trabajador dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, "A., N. A. c/ B., A.y otro s/ Daños y Perjuicios", L. n° 593.116; ídem, 15/11/2013, "C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios", L. n° 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, "T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios" , L. n° 582.467, LL 27/09/2012, 5, Cita online: AR/JUR/25171/2012; ídem, 15/5/2013, "D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 605.263; ídem, 7/5/2014, "C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ Daños y perjuicios", Expte. n° 60.125/2008, entre muchos otros; vid. asimismo mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 207 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Tobías, José W., "En tomo a la responsabilidad civil de los médicos", E. D., 84-832; ídem, "El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983-b, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, "Contrat hospitalier et obligation de soins", Revue de droit sanitaire et social, 1988-517 ; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Ahora bien, en el sub examine es prístino que la eventual responsabilidad de las Dras. F y C debe encuadrarse en la órbita extracontractual, pues la paciente no contrató personalmente con dichas profesionales, sino que llegó a ellas a través de los consultorios externos de su obra social.

En ese sentido, este tribunal ha decidido anteriormente que cuando el paciente es atendido por un médico asalariado de un nosocomio la relación contractual se anuda -en principio- exclusivamente entre el paciente y la clínica y/o la empresa de medicina prepaga -o, como en el caso, la obra social- (esta sala, L. n° 582.467, ya citado; ídem, L. n° 593.116, ya citado; ídem, L. n° 605.263, ya citado, entre muchos otros).

Por consiguiente, la eventual responsabilidad de las galenas demandadas debe regirse por el art. 1109 del Código Civil (29/10/2012, "G. P. c/ R., E. A. R. y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 595.100). Cabe recordar además que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, la actora (art. 377, Código Procesal).

Asimismo, resalto que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/3/2012, "L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros", L. n° 581.002, LL Online, Cita: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909, Código Civil; vid. mi trabajo "Error y culpa médica", en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p.267). Puntualmente en el caso del error de diagnóstico, coincido con Bueres en que el médico responderá "cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría y clase" (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 569).

En cuanto a la responsabilidad de la obra social y de la clínica demandadas, como lo he señalado en otras oportunidades (esta sala, L. 582.467, ya citado; ídem, 23/2/2012, "P., Ricardo c/ Obra Social Ferroviaria", L. n° 571.184; ídem, libre n° 581.002, ya citado, entre otros), ella requeriría también de la previa demostración de la defectuosa actuación de los médicos que actuaron en su ámbito.

Ya ha dicho esta sala con anterioridad (esta sala, L. n° 581.002, ya citado; ídem., L. n° 571.184, ya citado) que para llegar a esta última basta con constatar que la obra social (o el nosocomio) sigue siendo el deudor de las prestaciones médicas -aunque las haga ejecutar materialmente por otro-, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 29 y ss.; y "Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, "Responsabilité du fait d'autrui", en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d'autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ; Rémy, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t., t. 2, p. 709; Flour, Jacques - Aubert, Jean L. - Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p.132/133 ; Larroumet, Christian, "Pour la responsabilité contractuelle", en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15 ; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 113, 117/118 y 426 y ss. ; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., "El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983-b, 1143).

Así, al haberse comprometido O.S.P.I.A. a prestar asistencia a sus afiliados a través de sus consultorios externos, o de Clínica de la Esperanza (Celso SRL), es responsable por el servicio que ésta prestó. La obra social demandada era -en virtud de una obligación de fuente legal, con eje en las leyes 23.660 y 23.661- deudora de las prestaciones médicas que recibió la actora, y debe, en consecuencia, responder concurrentemente con la clínica demandada por su inexacto cumplimiento.

Estas consideraciones permiten concluir que debe estudiarse ante todo si ha existido culpa de parte de las médicas demandadas y de la clínica emplazada, lo que haría también responsable a la obra social demandada, en los términos expuestos. Añado que la misma conclusión valdría de seguirse la opinión tradicional según la cual la relación entre los médicos y la clínica o la obra social debe enfocarse desde la figura de la estipulación a favor de terceros (art.504 del Código Civil), y considerarse de naturaleza contractual.

IV. Ante todo, es pertinente destacar que no es objeto de controversia que la actora fue atendida en diversas oportunidades en la Clínica de la Esperanza (CELSO S. R. L.) y en los consultorios externos de O.S.P.I.A. -en donde fue tratada por las Dras. F y C-, lo que por otro lado surge de las respectivas historias clínicas (fs 427/428 de estos autos y fs. 66/68 del expediente sobre medidas precautorias n° 29.866/2004).

Es sabido que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por el experto como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (esta sala, L. n° 593.116, ya citado; ídem, L. n° 593.335, "G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ Daños y perjuicios", del 11/7/2012; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, ps.112 y ss.).

Sin embargo, también debe señalarse que la experticia no es la única prueba relevante en estos casos; por el contrario, cuando se discute la atención médica de un paciente es fundamental la historia clínica, que ".es la documentación del deber de información que pesa sobre el médico (.) erigiéndose en la prueba fundamental del actuar médico en su relación con el paciente" (esta sala, L. n° 571.184, ya citado; Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 227).

De las distintas historias clínicas surge que la Sra. R fue atendida en la clínica demandada el día 31/12/2002, con 8 semanas y 4 días de embarazo (por fecha de última menstruación, FUM) y allí se asentó: "Amenaza de aborto". El día 2/1/2003 la demandante concurrió nuevamente al nosocomio, y se diagnóstico amenorrea (fs. 427). Con fecha 4/1/2003 fue revisada por la Dra. Falchetti en los consultorios externos de O.S.P.I.A., oportunidad en la que la paciente mostró a la galena el informe relativo a una ecografía realizada el 2/1/2003 que, entre otras cosas, decía: "No hay evidencia de embarazo en cavidad endometrial" (fs. 66 y vta., causa sobre medidas precautorias). Al día siguiente, es decir el 5/1/2003, en una nueva atención en la Clínica de la Esperanza, se dejó constancia de que la demandante presentaba "aborto espontáneo completo" (fs. 427). Con fecha 6/1/2003, la actora fue revisada en los consultorios externos de la obra social por la Dra. L, quien indicó control en 24/48 hs. por un diagnóstico de "aborto incompleto" (fs. 66 vta., causa n° 29.866/2004). Nuevamente en la clínica demandada, el 8/1/2003, se realizó a la Sra. R. un "control post legrado" (fs. 428).

La secuencia continuó el 15/1/2003, oportunidad en que la actora concurrió a los consultorios externos de O.S.P.I.A. por dolor abdominal (fs. 66 vta., medidas precautorias), y el 20/1/2003, en aquellos consultorios, la Dra. Castelo asentó en la historia clínica: "dolor y distensión abdominal"; recomendó a la Sra. R hacer dieta y bajar de peso (a cuyo fin prescribió medicación), y la citó para una consulta a los 10 días (fs. 67 de aquella causa). Sin embargo, al día siguiente, el 21/1/2003, la demandante fue una vez más a esos consultorios externos, donde la Dra. Falchetti le recomendó reposo por 72 hs. (fs. 67, autos n° 29.866/2004). El día 24/1/2003, el Dr. Gil, especialista en gastroenterología, revisó a la demandante por presentar dolor abdominal, y solicitó una consulta urgente con ginecología (fs. 67 vta. de aquel expediente, y fs. 402 vta./409, rtas. 6ª y 8ª, de esta causa). Por este motivo, ese mismo día la paciente fue atendida por la Dra. Falchetti, quien pidió una "ecografía transvaginal urgente y sub b HCG cuantitativa", indicó reposo y analgésicos, y asentó en la historia clínica: "Pautas de alarma (descartar 'EE')" (fs. 67 vta., causa sobre medidas precautorias). Ese mismo día (24/1/2003) la Sra. R. concurrió a la Clínica de la Esperanza, en donde se diagnosticó: "se sospecha embarazo ectópico tubario" (fs. 428).

Finalmente, con fecha 27/1/2003 la demandante llevó a la Dra. Falchetti el resultado del estudio "sub B HCG", y la médica ordenó su internación con traslado en ambulancia por "embarazo ectópico no complicado izquierdo" (fs. 67 vta./68 de los autos sobre medidas precautorias). La paciente fue intervenida quirúrgicamente ese mismo día en la clínica privada "Dres. M S. T S. A." en donde se le realizó una laparotomía exploradora, se comprobó el embarazo ectópico tubario del lado izquierdo, y se le extirpó la trompa de Falopio izquierda ("salpingectomía", según explicó el perito médico a fs. 519, rta. 34ª). Finalmente, se dio el alta a la Sra. R.el 30/1/2003 (según la historia clínica de fs. 372/375).

V. La actora centra su queja en los siguientes puntos: 1) entiende que la negligencia de las demandadas radica en que advirtieron en forma tardía que se trataba de un embarazo ectópico, y que no le realizaron los estudios pertinentes ante los síntomas que padecía que, según sostuvo, coincidían con esa clase de embarazos, y 2) alega que por esa tardanza se tuvo que extirpar su ovario, que se habría podido conservar -siempre según sus palabras- con una oportuna intervención menor.

Con respecto al primer punto, según lo explicó el perito médico designado de oficio, un embarazo ectópico "Es aquel que se implanta en una localización anómala" fuera del útero o dentro de éste en la región cervical. Añadió que en todos los casos se habla de un embarazo ectópico no complicado, salvo cuando se produce la rotura tubaria (caso en el cual se trataría de uno complicado), que no es lo que sucedió en la litis (fs. 516, 517 vta., rta. 3ª, y 519 vta., rta. 5ª).

Asimismo, a diferencia de lo sostenido por la demandante, el perito concluyó que la demora en realizar el diagnóstico correcto "puede resultar razonable, dadas las dificultades que se presentan para efectuar el diagnóstico de embarazo ectópico no complicado". Aunque le llamó la atención que luego de dos semanas de un aborto completo, y ante la persistencia de síntomas, no se haya pensado en un embarazo ectópico como diagnóstico diferencial, el galeno agregó: "La demora en arribar al diagnóstico no habría tenido injerencia con la salpingectomía realizada, ya que este tratamiento es el de elección para la mayoría de los especialistas" (fs. 520, rta.6ª, y 517). Además, el experto aseguró que la demora de 14 días en dar el diagnóstico "no agravó la patología que presentaba la actora", y también recalcó que la demora de tres días (entre la atención del 24/1/2003 y la operación del 27/1/2003), no fue perjudicial para la demandante dada la evolución del cuadro clínico (fs. 520 y vta., rtas. 7ª y 6ª).

El experto también explicó que aquel cuadro hizo suponer uno de origen digestivo, por lo que se trató como tal, lo que puede ocurrir en algunos casos de embarazo ectópico no complicado (fs. 520 vta., rta. 4ª).

Por otra parte, con relación a la atención médica, el perito fue concluyente: "los controles médicos fueron adecuados a forma, lugar y modo. La relativa demora en el diagnóstico es propia de la patología que presentaba la actora" (fs. 517 vta., rta. "f", y 518, rta. 10ª), y aseguró que el tratamiento efectuado "fue el adecuado" (fs. 519, rta. 40ª).

Destaco que a fs. 523/526 la Sra. R. impugnó la experticia y pidió explicaciones. Si bien al momento de realizarse la pericia estuvo presente el consultor técnico de la demandante (fs. 514), los cuestionamientos que esta efectuó no contaron con el aval de este último, por lo que no dejan de presentarse como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento y, en consecuencia no logran desvirtuar las conclusiones a las que llegó el perito designado de oficio (esta sala, 25/6/2013, "S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ Daños y perjuicios", L n° 579.478).

Más allá de esto último, el experto contestó satisfactoriamente la presentación de la actora a fs. 537. Allí ratificó su pericia y reiteró que la demora en efectuar el diagnóstico de la patología sufrida por la Sra. R. no puede considerarse exagerada, y que aquella tardanza no influyó en el resultado obtenido (fs.537).

Es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contra con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 30/11/2012, "G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 562.884; ídem, 18/2/2013, "S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 534.862, entre muchos otros).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los términos en los que fue formulada la pericia médica y la respuesta a las impugnaciones, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).

Por este motivo entiendo que, si bien se probó la existencia de un error de diagnóstico, no se ha acreditado, en cambio, que aquel haya obedecido a la negligencia de los profesionales que atendieron a la actora. Es que no todo error en el diagnóstico supone una culpa (Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. II, p. 48). En ese sentido dice Bueres: "la negligencia puede hacer incurrir al sujeto en error -y éste ha de ser un posterius que permitirá ponderar aquel prius de la negligencia-. Pero la negligencia no es el error sino un defecto -o una deficiencia- (un médico yerra el diagnóstico pues no previó -negligencia- cuando debió prever que ignoraba los principios científicos aplicables al caso)" (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 473; vid.asimismo Chabas, François, nota al fallo de la primera Sala Civil de la Corte de Casación del 21/2/1984, Gazette du Palais, 1984.pan.262).

Por el contrario, se ha probado en la especie que el tiempo que se tardó en dar con la patología que sufría la víctima fue prudencial, que aquella pudo confundirse razonablemente con un cuadro digestivo, y que, además, la tardanza no agravó la salud de la Sra. R., según quedo claro de la pericia médica. Asimismo, una vez establecido el diagnóstico de embarazo ectópico, se actuó de manera eficaz (en el mismo día se realizó la intervención quirúrgica).

Recuerdo, al respecto, que "el diagnóstico es un proceso y no un acto. De tal modo, requiere de estudios, verificaciones y correcciones (.) El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de error (si éstas son razonables) y las corrige" (Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. II, p. 54). Precisamente, en el sub lite se evidencia que el diagnóstico inicial fue revisado con el correr de los días y a la luz de la evolución de la paciente, hasta que se llegó a detectar la dolencia que efectivamente la aquejaba. Por lo demás, no es culpable el error de diagnóstico cuando cualquier profesional diligente de la clase del demandado podría haberlo cometido igualmente (vid. mi trabajo "Error y culpa médica", cit., p.), y -como ya lo señalé- el perito médico señaló que esa es, precisamente, la circunstancia que se configuró en el caso.

Por otra parte, en lo que atañe a la posibilidad de haber realizado otro tratamiento distinto de la operación quirúrgica, el perito expresó: "para la mayoría de los especialistas la cirugía es el tratamiento de elección (.) Es el quirófano donde mediante laparoscopía o laparotomía, ante la visualización directa de la trompa, se debe tomar la decisión de la conducta a seguir " (sic, fs.537). La actora alegó que existía otro tratamiento que le habría dado chances de evitar la salpigectomía, aunque el experto aclaró que si bien eso era probable: "no hay evidencia científica que avale la eficacia de este tipo de tratamiento" (fs. 537 vta., rta. 5ª).

Obsérvese que en los agravios la actora habla de la extirpación del ovario. Sin embargo, el experto aseguró que, de acuerdo al parte quirúrgico, no se le habría extirpado el ovario izquierdo, y que la única manera de tener certeza sobre la ausencia de dicho ovario es a través de una cirugía laparoscópica, mediante la visualización directa (fs. 517, "conclusiones médico-legales", y fs. 537 vta.). Es decir, la actora no logró probar que le falte el ovario izquierdo.

En síntesis, tampoco se acreditó que existía la posibilidad de realizar otro tratamiento efectivo para la solución del problema de salud que padecía la Sra. R, a fin de evitar la extirpación de su ovario izquierdo (extremo este último que ni siquiera ha sido probado).

Asimismo, la actora sostiene que si no hubiera consultado al Dr. G el día 24/1/2003 no se habría diagnosticado el embarazo ectópico. Sin embargo, si bien es cierto que aquella consulta derivó en el posterior examen (ese mismo día) de la Dra. F, en donde se dejó constancia por primera vez de la posibilidad de la existencia de un embarazo de ese tipo y se envió a la demandante a hacer una serie de estudios, esta circunstancia no cambia la solución de este pleito. Es que, como ya lo destaqué, el perito señaló que el tiempo fue prudencial, y que los síntomas de un embarazo ectópico pueden confundirse con un cuadro de origen digestivo.

Concluyo, al cabo de estas reflexiones, que no se encuentra demostrado un obrar negligente de los facultativos que atendieron a la actora, lo cual torna improcedente su reclamo indemnizatorio tanto contra ellos como respecto del nosocomio y la obra social. Esta constatación torna irrelevante examinar las restantes quejas de la demandante, que se centran en las molestias y secuelas que según ella le fueron producidas a lo largo de su atención y tratamiento. Es que, incluso si por hipótesis se tuviera por demostrada la presencia de algún daño, este no sería resarcible en ausencia de prueba del factor de atribución que se alegó.

Por consiguiente, propongo al acuerdo rechazar los agravios de la demandante y confirmar la sentencia en crisis.

VI. Ya he señalado que la falta de acreditación de la culpa médica deja sin sustento la demanda contra la clínica y la obra social.

Sin perjuicio de eso, tampoco es de recibo el agravio en el sentido de que en el informe relativo a la ecografía que se realizó en la Clínica de la Esperanza se consignó que no había embarazo cuando en realidad sí lo había. En ese informe se lee: "no se evidencian signos de embarazo en cavidad endometrial". Y el perito médico aclaró: "las gonadotrofinas no se negativizan en forma inmediata a la detención del embarazo, es decir que pueden estar positivas y la cavidad del útero libre tanto en el caso de un embarazo ectópico como en un aborto consumado en forma reciente" (fs. 537 vta., rta. 1ª). Es decir, no se advierte el error culpable que menciona la actora.

VII. La recurrente se queja por la imposición de las costas de primera instancia y solicita que se impongan por su orden, ya que entiende que pudo tener razones para reclamar como lo hizo.

Cabe recordar que nuestro ordenamiento adjetivo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 68 del Código Procesal, adhiere a un principio generalmente aceptado en la materia, y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del proceso, puesto que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo (Fassi, Santiago C.- Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 411 y ss.). Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el artículo citado en último término faculta a los jueces a eximir a la parte vencida de la imposición de costas, cuando ello sea procedente, y siempre teniendo en cuenta que dicha exención debe interpretarse restrictivamente (Fassi - Yañez, op. cit., p. 416 y ss.).

Ahora bien, en el presente caso advierto que la existencia de diversas consultas realizadas por la actora a lo largo de casi un mes, y el hecho de que el embarazo ectópico recién fue diagnosticado al final de ese lapso, pudieron llevar a la actora a creerse fundadamente con derecho a demandar como lo hizo, más allá de que a la postre no se haya probado la culpa de los médicos que la atendieron.

Por consiguiente, propicio modificar este aspecto de la sentencia y disponer que las costas correspondientes a la primera instancia correrán en el orden causado.

VIII. Por último, en atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que, en los términos del art. 68 del Código Procesal, las costas de alzada deberían imponerse a la actora en un 70% y a los emplazados en el restante 30%.

IX. Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo rechazar el recurso de la Sra. R., salvo en lo atinente a las costas de primera instancia, que se imponen por su orden, y confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios. Con costas de alzada a la actora en un 70% y a los emplazados en el restante 30%.

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia (art.109 del R.J.N.).

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de la Sra. R., salvo en lo atinente a las costas de primera instancia, que se imponen por su orden, y confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios. Con costas de alzada a la actora en un 70% y en el restante 30% a los emplazados.

Toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, debe partirse del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no existe. De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor íntegro de aquella, aplicándose analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444 del 18/2/99, id.H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras).

En consecuencia, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que se divide el presente proceso, la existencia de un litisconsorcio pasivo ganador, lo normado por los arts.l,6,7,11,37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo pertinente lo establecido por la ley 24.432, la ley 16.638/56, como así también lo resuelto por este Tribunal en forma reiterada con relación a la forma de retribuir los trabajos de los peritos médicos y psicólogos quienes carecen de arancel propio (conf. H.473.038 del 5/2/07 y sus citas, entre muchas otras), corresponde modificar la regulación de fs.628 vta./629 y se fijan los honorarios a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. M S S, en ($.-); los del letrado apoderado del co-demandado "CELSO SRL", Dr. Federico C T, en ($.-); los del la letrada apoderada de la co-demandada "OSPIA", Dra. M Á N, en ($.-); los de los letrados apoderados de las co-demandadas "FALCHETTI" y "CASTELO", Dres. M R A y G J R, en ($.-); los del consultor técnico, Dr. J L S H, en ($.-).

Por su parte, en atención a los alcance de los recursos (apelados por altos), se confirman los honorarios regulados a favor del perito médico, Dr. E R B; los de la perito psicóloga, Lic. S L y los de la perito contadora, A B A.

Además, por el incidente resuelto a fs.239, modificase los emolumentos regulados a favor de la Dra. M S S, en ($.-).

Por su labor en la Alzada que diera lugar al presente fallo, regúlanse los emolumentos de la Dra. M S S, en ($.-); los del Dr. G J R, en ($.-) y los de la Dra. M A N, en ($.-) (arts. 6,7, 11, 38 y 14 de la ley 21.839 y concordantes de la 24.432) sumas que deberán abonarse en el plazo de diez días.-

Respecto a los trabajos realizados por el letrado apoderado de la citada en garantía, téngase presente para una vez que se haga lo propio en la instancia de grado.-

Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

SEBASTIÁN PICASSO

HUGO MOLTENI