jueves, 26 de mayo de 2016

FALLO CIRUGÍA ESTÉTICA



Jurisprudencia relacionada
D., D. c. A., F. P.
Cámara Nacional en lo Civil Sala A
   En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de julio del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "D. D. c/ A. F. P. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.", respecto de la sentencia de fs. 571/586 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

   ¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?


   Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI - SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI.

   A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

   I. La sentencia de fs. 571/586 hizo lugar a la demanda entablada por D. D. contra F. P. A. y la citada en garantía Seguros Médicos S.A. En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar, en el plazo de diez días, la suma de Pesos Setenta y Seis Mil Cuatrocientos ($ 76.400), con más sus intereses y costas del juicio.

   Asimismo, rechazó la demanda intentada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, imponiendo las costas al vencido.

   Contra dicha resolución se alzan las quejas de la actora, cuyos agravios de fs. 645/652 fueron replicados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 696/702 y por la citada en garantía a fs. 704/708.

   El codemandado A y la aseguradora hacen lo propio a fs. 664/678 y fs. 680, sin que mediara réplica de la contraria.

   Por último, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires expresa agravios a fs. 689/690, los que no fueron contestados.

   II. A fin de analizar las críticas que se formulan en esta Alzada, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

   La actora relata en su libelo de inicio que, a fin de realizarse una cirugía estética de implante mamario, el 23 de julio de 2008 concurrió a una consulta con el Dr. F. P. A. al domicilio de la calle Méndez de Andes 1793 2° F, de esta ciudad.

   Destaca la demandante que, luego de hacerse un electrocardiograma, fue operada por el codemandado el día 30 de julio de 2008 en el indicado consultorio privado. Aclara que ese lugar no posee quirófano sino que sólo se le aplicó anestesia local y luego de ello, a pesar de estar sumamente dolorida, fue enviada directamente a su casa sin antibióticos ni calmantes.

   Afirma que a partir de allí comenzó un calvario, dado que se produjo una fuerte hinchazón en la mama derecha y dolores a causa de la operación realizada.

   Enumera una gran cantidad de citas a las cuales acudió ante el cirujano interviniente, a fin de resolver las complicaciones producidas luego de la intervención. En su enunciación, destaca que algunas de esas visitas las hizo al consultorio privado del galeno y otras las efectuó en el Hospital General de Agudos Dr. T. A.
 
   Luego de las distintas operaciones realizadas, continuando con importantes dolores y habiéndose abierto la herida en varias oportunidades, en noviembre de 2008 decidió consultar a otro médico -Dr. G F. L-en el Centro Médico Sáenz Peña.

   Sostiene que el indicado facultativo le comunicó la existencia de una infección hospitalaria por la cual se producían las aberturas.

   Por ese cuadro, le prescribió cefalexina 500 gr. y determinó la necesidad de una nueva operación.

   En consecuencia, señala que el 14 de noviembre de 2008 fue operada de urgencia en la Asociación Cooperadora del Policlínico Central de San Justo, Partido de la Matanza, Provincia de Buenos Aires.

   Expresa que, con posterioridad a esta última operación, sufrió una serie de descompensaciones y convulsiones a raíz de la medicación que tomó, motivo por el cual le extrajeron la prótesis derecha y debe ser controlada por tiempo indeterminado.

   A su turno, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires indica que la accionante fue atendida por única vez en la guardia del Hospital Álvarez, el día 29 de octubre de 2008.

   Destaca que en esa ocasión la actora afirmó haber sido intervenida quirúrgicamente en forma privada el 30 de julio de 2008 por el Dr. A. médico de guardia del mencionado centro médico.

   Agrega que en la oportunidad en que acudió al nosocomio, la paciente fue atendida por el Dr. W, quien curó la herida quirúrgica ubicada en la zona pectoral izquierda.

   Concluye que la actora nunca más regresó al hospital, por lo que se ignora cuál fue la evolución de su herida y su estado actual.

   Por su parte, el codemandado F. P. A. sostiene que en la entrevista que tuvo con la actora antes de la intervención, ésta reconoció haber sido sometida a infiltraciones de silicona líquida en sus mamas.

   Expresa que le advirtió a la paciente que la operación era posible, informándosele que se procedería a constatar en la intervención quirúrgica el efecto de las inyecciones de silicona.

   Indica que la actora manifestó su conformidad y firmó el consentimiento para tal intervención. En dicho instrumento consta que se le dieron todas las explicaciones y advertencias del caso, incluidos los riesgos y complicaciones posibles.

   Reconoce la intervención quirúrgica realizada bajo anestesia local, oportunidad en la que se colocaron ambas prótesis sin inconvenientes y donde se confirmó la existencia de pequeños nódulos en el plano mamario, producidos por la infiltración con silicona previo a la cirugía.

   Menciona diversas consultas de la paciente con posterioridad a la cirugía, con evolución normal.

   Agrega que en septiembre de 2008 observó zona congestiva del extremo externo de la cicatriz derecha y que se efectuó drenaje de seroma.
   Señala que el 23 de septiembre realizó reapertura del área quirúrgica, exploración y lavado de cavidad, además amplió discretamente el bolsillo para asegurar la falta de tensión, realizando drenaje mediante tubo de goma y cierre.

   Aclara que la paciente abandonó el tratamiento, no concurriendo más a control.

   Menciona que la actora fue medicada en el posoperatorio inmediato con cefalexina 500 mg cada seis horas, analgésicos, excepto aspirina, estando vacunada contra el tétano.

   En definitiva, concluye que la atención médica fue la adecuada, que no se constató ningún tipo de infección y que la paciente abandonó el tratamiento, aclarando que jamás otorgó el alta médica.

   III. Previo al tratamiento de los agravios levantados por la actora, y atento el pedido de deserción de recurso que obra en la contestación del memorial realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por la citada en garantía, cabe destacar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado", t° I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres n° 37.127 del 10/8/88, n° 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, L. L. 1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, L. L. 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 L. L. 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, L. L. 1986-A-228, entre muchos otros).

   Desde esta perspectiva, considero que los pasajes del escrito a través del cual la accionante pretende fundar su queja alcanzan a cumplir con los requisitos referidos. En base a lo expuesto, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la deserción del recurso. Ello, a excepción de los agravios de la actora respecto a la partida por gastos de farmacia y asistencia médica, conforme se desarrollará más adelante.

   Por otro lado, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre N° 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -L. L., 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

   IV.- Bajo este contexto, y de acuerdo al alcance de los agravios presentados en esta Alzada, corresponde en primer término analizar el marco jurídico que debe adoptarse en los casos de cirugías estéticas o embellecedoras, vale decir si el médico debe responder en el supuesto que el resultado no sea favorable o si, por el contrario, su obligación se halla circunscripta a comprometer de su parte las diligencias necesarias para lograr el resultado esperado.

   Para ello, resulta conveniente acudir a la clásica distinción realizada por Demogue entre las obligaciones de medio y de resultado y que han sido magistralmente explicadas por Belluscio en su artículo publicado en la Revista Jurídica La Ley bajo en nombre de "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (L. L. 1979-C, 19). Allí el distinguido jurista nacional destacó que esa distinción, realizada por primera vez por dicho autor francés, cobró rápido predicamento en la doctrina y en la jurisprudencia francesa. Fue seguida por los hermanos Mazeaud, quienes denominaron a las obligaciones de resultado, obligaciones determinadas, y a las de medios, obligaciones generales de prudencia y diligencia, así como por otros autores -Josserand, Savatier, Lalou- y por una nutrida jurisprudencia (Corte de Casación, sala civil, 12/7/60, Dalloz, 1960, sum. 101; 16/3/70, Dalloz, 1970, p. 421; 11/3/71, Dalloz, 1971, p. 477; 31/1/73, Dalloz 1973, p. 149; y varios fallos de cortes de apelaciones).

   El criterio distintivo es el siguiente: en las obligaciones de resultado (por ejemplo, la del vendedor de entregar la cosa vendida, la del deudor de una suma de dinero de entregarla al vencimiento del plazo acordado, la del transportador de conducir al pasajero sano y salvo a destino, la del locador de obra de realizar una construcción exenta de vicios) el deudor queda obligado a realizar un hecho determinado, debe lograr un resultado; en las obligaciones de medios (p. ej., la del médico de proporcionar sus cuidados a un enfermo, la del abogado de defender una causa, la del locador de una máquina de prestar el servicio y atención y reparación de ella) solo queda obligado a prestar su diligencia, conduciéndose prudentemente en vista del logro del resultado apetecido. La consecuencia práctica de esta clasificación -que abarcaría tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual- radicaría en que, en las obligaciones de medios sería necesario probar la culpa del deudor; en las de resultado, en cambio, la culpa se presumiría por el solo incumplimiento, y sería el deudor quien debiera demostrar las causas de exoneración.

   En general, la doctrina fija el criterio distintivo sobre la base de la existencia o inexistencia de un alea en la ejecución de la obligación: de haber alea, la obligación sería de medios; de no haberla, de resultado.

   En la jurisprudencia, en cambio parece predominar el criterio de que cuando la ejecución de la obligación es personal, individualizada, la obligación es de medios, en tanto que cuando la ejecución es anónima, y se aplica de la misma manera a un gran número de acreedores, la obligación es de resultado (FALCHI, M., "Des obligations de securité. Etude jurisprudentielle", tesis, Niza, 1971, citada por DERRIDA, Fernand; "Obligations", núm. 52, en "Encyclopédie juridique Dalloz", "Répertoire de droit civil", t. V).
También se tiene en cuenta la voluntad de las partes, su intención de establecer un régimen de responsabilidad más o menos estricto a cargo del deudor (Tribunal de Oran Instancia de Estrasburgo, 23/11/72, Dalloz 1973, sum. 59).

   En la doctrina argentina, son numerosos los autores que han recogido la clasificación en obligaciones de medios y de resultado tal como la expone la doctrina francesa: Salas, Spota, Galli, Alsina Atienza, Martínez Ruíz, Busso, Rezzónico, Bustamante Alsina, Cazeaux y Trigo Represas (Salas, Acdeel E., "Diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y delictual", J. A., 1942-IV, p. 729; Spota, "La responsabilidad presumida del empresario de transportes por accidentes acaecidos a pasajeros", J. A., 1943-I, p. 293, núm. 8, p. 300, y "El comodato y las obligaciones de medios y de resultado", J. A., 1956-I, p. 384, núm. 4; Galli, Enrique V., en Salvat, "Obligaciones en general", t. I, núms. 9; Galli, Enrique V., en Salvat, "Obligaciones en general", t. I, núms. 23 c) a 23 e) y "Obligaciones de resultado y de medios", en Revista jurídica de Buenos Aires", 1958-I, p. 1; Alsina Atienza, Dalmiro A., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones "de medio" y obligaciones de "resultado"", J. A., 1958-III, p. 587; Martínez Ruiz, Roberto, "Obligaciones de medio y de resultado", Rev. LA LEY, t. 90, p. 756; Busso, "Código Civil...", t. III, comentario al art. 506, núms. 18 y 19; Rezzonico, Luis María, "Estudio de las obligaciones", 9a ed., t. I, ps. 159 y sigts.; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", núms. 825 y 826; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las obligaciones", t. III, p. 24, nota 68). Con algunos reparos, Llambías y Alterini (Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. I, núm. 171; Alterini, Atilio, Aníbal, Ameal, Oscar J., y López Cabana, R. M., "Curso de obligaciones", t. II, núms. 1213 a 1222). En cambio, la rechazan Acuña Anzorena, Borda y Aguilar (Acuña Anzorena, Arturo, en Salvat, "Fuentes de las obligaciones", t. IV, núm. 2787, nota 2 i), p. 134, y "Responsabilidad contractual por el hecho de otro", J. A., t. 53, sec. doctrina, p. 21, núm. 17 en la p. 33; Borda, Guillermo A., "Problemas de la culpa contractual", Rev. L. L., t. 111, p. 925, núm. 5).

   Para Llambías, la clasificación es exacta, y también lo es que en las de medios debe probarse la culpa del deudor. Sin embargo, sostiene que se trata de una diversidad de hecho, y no de una diferencia de derecho en cuanto al régimen probatorio de los extremos de la responsabilidad del deudor, ya que siempre debe probarse el incumplimiento: solo que en las de medios el incumplimiento consiste en la culpa del deudor, y en las de resultado no es necesario probar la culpa sino que basta el incumplimiento. Por lo tanto, no habría diversidad de régimen acerca de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad del deudor. En ambos casos debe probarse el incumplimiento, pero en las de medios, por la razón de hecho de que el incumplimiento consiste en la culpa, el acreedor debe establecer la culpa para demostrar el incumplimiento: "es una imposición de los hechos y no una exigencia del régimen jurídico aplicable, que sigue siendo en este aspecto el mismo para una y otra clase de las obligaciones consideradas" (conf. op. cit., núm. 171).

   La apreciación de la exactitud y la utilidad de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado ha de partir, a juicio de Belluscio, de una verdad incontrovertible, cual es la inexistencia de distinción ontológica entre una y otra categoría. Se trata, normalmente, de una clasificación aplicada a las obligaciones de hacer, ya que en las de dar siempre se tiene en vista el resultado, y en las de no hacer, no cabe más incumplimiento que la violación de la prohibición.

   Desde esta aguda visión que Belluscio propone, resulta evidente, que no podría concluirse que el Dr. A. se hubiera obligado a realizar la cirugía de manera tal que el busto de la actora quede, desde el punto de vista estético, en aceptables condiciones porque, por lo visto, ello es materialmente imposible, en tanto que ese favorable resultado depende de insospechadas variables que escapan a la voluntad del cirujano, por más empeño que hubiere empleado en la intervención.

   En efecto, no puede soslayarse que la medicina no es una ciencia exacta donde sea factible garantizar un resultado, por más sencilla que fuere la intervención o el tratamiento, porque ello implicaría tanto como aceptar que el organismo humano es una pieza que responde en forma igualitaria ante determinados actos.

   Pongamos un ejemplo sencillo para comprender mejor este razonamiento: si no es posible lograr un mismo resultado si a dos cocineros le proporcionamos una misma receta, con idénticos ingredientes y útiles de cocina, qué decir sobre el cuerpo humano, cuyas reacciones y composiciones son tan variadas como individuos existen en la tierra. Parece más razonable aceptar que la conducta del profesional que realiza una cirugía de esta índole deba ser analizada en el caso concreto, antes que trazar generalidades que pueden inducir a conclusiones discutibles, tal como sería sostener que bajo cualquier circunstancia el cirujano es responsable en caso de obtener un resultado poco feliz.

   Ahora bien, dejemos, por el momento, la seria crítica que B. formulara sobre este tipo de obligaciones y analicemos el caso en base a los criterios que comúnmente la jurisprudencia viene sosteniendo en supuestos análogos al que nos ocupa.

   De acuerdo con una línea jurisprudencial, en los casos de cirugías estéticas o embellecedoras se produce una excepción al principio general de la responsabilidad médica y debe considerarse que su obligación es de resultados y que el cirujano plástico debe probar su falta de culpa ante el fracaso del tratamiento que se efectuó (CNCiv., sala E, 20/9/1985, L. L., 1986-A, 469, ED, 117-244; íd. sala F, 24/9/1985, JA, 1986-III-310/1; íd. sala "I", 30/3/1990, con disidencia doctor Ojea Quintana, L. L., 1991-A, 140).

   En general, se dice para fundar dicha postura que la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado porque de no prometerse un resultado feliz el paciente no se sometería al acto quirúrgico o tratamiento (Conf. Bueres, Alberto J. "Responsabilidad civil de los médicos", t° 2, núm. 107, pág. 381; Bustamante Alsina, Jorge "Teoría General de la Responsabilidad Civil", núm. 1436, pág. 469; CNCiv., sala "G", 2000/06/15 - L., A.E. c. Appiani Sotomayor, Erdulfo-, publicado en revista L. L. del 15 de Diciembre de 2000).

   Según la Organización Mundial de la Salud, se entiende como salud a un estado de bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, es un derecho humano fundamental, y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social sumamente importante en todo el mundo, cuya realización exige la intervención de muchos otros sectores sociales y económicos, además del de la salud (conf. Patane, Jorge R. y Patane Villalonga, Carolina "Cirugía estética. Obligación de medios", L. L. 1996- E, pág. 938).

   Se dice también que quien se somete a una operación de cirugía terapéutica lo hace impedido por un estado patológico que se pretende corregir o morigerar, en tanto quien se somete a una operación de cirugía estética lo hace sin padecer afección alguna y con la finalidad de obtener embellecimiento. Sin embargo, no siempre la cirugía terapéutica persigue sólo la curación o mejoramiento de la salud; también hay casos en los que, al curarlo o mejorarlo, se lo embellece. De la misma manera, no siempre la cirugía estética persigue sólo el embellecimiento del paciente; también hay casos en que, al embellecerle corrigiendo un defecto físico, se lo cura o mejora -con criterio amplio- de una fealdad (conf. CNCiv., sala "G", marzo 30-1993 -G., D. A. c. O. C., J. s/ daños y perjuicios, E.D., T° 153, pág. 625, voto del Dr. Roberto Ernesto Greco).
   Para reafirmar el criterio que considera que la obligación asumida por el cirujano plástico es de medios y no de resultado, se ha sostenido que, por un lado, la Ley nacional 17132 que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional prohíbe en su art. 20 anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud. Analógicamente tampoco puede prometer o asegurar el embellecimiento o mejoría física del paciente (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. "Daños y perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medio o de resultado", J.A. 1995-IV, pág. 404; Vázquez Ferreyra, Roberto A. "Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia", L.L. 1995-B, pág. 1238; Patane, Jorge R. y Patane Villalonga, Carolina "Cirugía estética. Obligación de medios", L. L. 1996-E, pág. 938; CNCiv., sala "A", 7/12/94 - M., A.T. v. C., E., J.A. 1995-IV, pág. 396, voto del Dr. Hugo Molteni; CNCiv., sala "G", marzo 30-1993 -G., D.A. c. O.C., J. s/ daños y perjuicios, E.D., T° 153, pág. 625, voto del Dr. Roberto Ernesto Greco).

   Además, y sin perjuicio del precepto legal enunciado y de las legislaciones provinciales que imponen esta prohibición, en la cirugía plástica -al igual que en toda prestación médica- siempre está presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. "Daños y perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medio o de resultado", J.A. 1995- IV, pág. 404).

   La ciencia médica no proporciona un conocimiento exhaustivo de las leyes naturales que regulan el organismo, y si su constante avance permite esclarecer día a día múltiples problemas, al hacerlo suscita otros nuevos que evidencian la relatividad de ese avance y la magnitud de lo desconocido. No brinda, pues, un saber completo de tales leyes. Y aunque en muchos campos ofrece conocimientos seguros, respaldados por el estudio y la experimentación, en otros se encuentra aún en períodos de investigación y aquéllos son provisionales y opinables, en mayor o menor medida. Además, tales conocimientos así como las técnicas fundadas en ellos, deben aplicarse a los pacientes, y la singularidad de cada uno plantea cuestiones que no siempre encuentran directa respuesta en dicho lenguaje, ampliándose de este modo el grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención del facultativo, sea en el diagnóstico, sea en los tratamientos; incertidumbre que éste no podrá eliminar, al menos en términos absolutos, por inspirado que resulte su arte. Así, se afirma que no se advierte que esto cambie sustancialmente en el campo de la cirugía plástica. Tampoco aquí el médico tendría plenas seguridades de éxito en la aplicación de su ciencia, técnica y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las reacciones del organismo son abarcables y controlables por ella (conf. CNCiv., sala "I", marzo 30-990 - P., D.C. c. Morrone, Roque -L.L. 1991-A, pág. 140. voto del Dr. Julio M. Ojea Quintana).

   Bajo esos parámetros, considero que esta última postura explica mejor la real situación que caracteriza a la responsabilidad del cirujano plástico, porque estando presente dicho alea, no puede exigirse al profesional que asegure un resultado. Si bien quien se somete a una cirugía estética embellecedora lo hace en la seguridad de que va a quedar mejor su nariz, su cutis, su busto, etc., no lo es menos que quien se presta a estas intervenciones sabe que asume algunos riesgos. Lo que sucede es que esos riesgos son poco frecuentes. Esto en todo caso hace al deber de información del profesional que en el caso del cirujano plástico resulta más extenso (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. "Daños y perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medio o de resultado", J.A. 1995-IV, pág. 404; Vázquez Ferreyra, Roberto A. "Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia", L.L. 1995-B, pág. 1238).

   Dentro de ese mismo contexto y siguiendo a Llambías, entiendo que no hay diversidad de naturaleza entre la obligación del cirujano común y la de quien practica la cirugía estética, sino diversidad de criterio para apreciar con mayor severidad la culpa del médico, quien debe abstenerse de intervenir sin recabar absolutamente el consentimiento del cliente, al que debe instruir con precisión de los riesgos a correr y tratamiento a seguir, así como eludir todo experimento sobre el sujeto (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", T° IV-B, núm. 2825, pág. 143).

   V. Siguiendo estos parámetros relativos a la responsabilidad que pesa sobre el profesional de la medicina que realiza el tipo de intervenciones como la de autos, procederé ahora a analizar la prueba producida por las partes, a fin de determinar si se configura en autos el obrar negligente o culpable que comprometería al galeno demandado.

   Para ello, deviene necesario proceder al estudio de la pericia médica practicada en autos que se encuentra agregada a fs. 356/361, como así también la que obra en el expediente sobre prueba anticipada. Así, la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau -Claudia Moscato, "Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración" en "La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales", págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; L. L.; 2006).

   En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal... " tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales... " T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, "Código Procesal...", pág. 416 y sus citas, entre otros).

   La perito médica desinsaculada en la causa analiza, en primer término, las constancias obrantes en la historia clínica de la actora confeccionada durante su atención en el consultorio médico de la calle Méndez de Andes. Dicho instrumento refleja la fecha de cirugía del 30 de julio de 2008, seguido por distintos controles posoperatorios hasta el 23 de septiembre de 2008. Finalmente, se deja constancia que la paciente deja de concurrir al control, intentándose comunicación telefónica en tres oportunidades sin resultado positivo.

   Asimismo, describe las dolencias al señalar que "según surge de las fotografías obrantes en autos, del texto de la demanda y de la anamnesis de la actora, como consecuencia de la primera intervención que le practicara... el Dr. A., consistente en colocación de implante mamario subpectoral, dolor, edema y deshiscencia de la sutura de la incisión de la mama izquierda". Respecto al estado actual de la paciente, la idónea afirma que "... presenta marcada asimetría e irregularidad en el volumen mamario y cicatriz submamaria derecha anfractuosa: la mama derecha presenta volumen visiblemente menor que la izquierda.
Esto se debe a la necesidad de extraer el implante mamario derecho a causa de las complicaciones quirúrgicas devenidas y obliga a la actora a utilizar una almohadilla de relleno suplementario en la taza derecha del soutien, para sí tratar que el menor tamaño de esa mama se disimule y no se perciba cuando está vestida".

   Interrogada acerca de si la cirugía realizada a la actora fue científica y médicamente correcta, la experta en la materia sostiene que "la intervención de colocación de implante mamario realizada... es incorrecta a criterio de esta perito médica, porque debió ser realizada en un quirófano, con medicación de sedación y/o hipnoanalgesia además de la anestesia local, o con la posibilidad de que ésta sea efectivamente administrada por un anestesiólogo según la evolución del actor quirúrgico. La anestesia exclusivamente local en una región tan vasta como la mamaria y las maniobras requeridas para formar el bolsilo subpectoral despiertan dolor si algunos filetes nerviosos no han sido bloqueados por la lidocaína; como respuesta a ese dolor se genera una contractura antálgica por parte del paciente que puede impedir al cirujano realizar las maniobras para evaluar la amplitud de los bolsillos subpectorales en los que se alojarán los implantes de siliconas".

   En este pasaje del informe médico legista, la profesional interviniente es contundente en expresar que la cirugía no fue realizada de manera correcta desde el punto de vista científico, al haberse encarado el tratamiento en un ámbito no idóneo y bajo una anestesia que no es la correcta para este tipo de intervenciones.

   Como consecuencia de lo expuesto, la médica dictamina que la paciente presenta daño estético y que "las secuelas estéticas que presenta son producto de la primera cirugía plástica realizada por el Dr. A., seguida de la necesidad de extracción de la prótesis de su mama derecha. En cuanto a la presencia de silicona libre es compatible que se deba a inyección de aceite de silicona".

   Asimismo, la perito afirma que "si la cirugía de colocación de implantes mamarios de... D. se hubiera realizado en un quirófano debidamente habilitado por el Ministerio de Salud de la Nación, con las normas requeridas en los tratados de cirugía en cuanto a la composición de un equipo quirúrgico para cirugía mamaria, con anestesista, la posibilidad de las complicaciones potenciales se espera que sea menor". En cuanto a la causa de las infecciones, la especialista expresa que "las infecciones producidas ocurrieron a punto de partida de la deshiscencia de sutura de la mama izquierda y, aparentemente de una 'resutura' de la misma, en ambientes no quirúrgicos y no bioseguros como son los consultorios, privados o de guardia".

   Luego señala que "la intervención quirúrgica de implante mamario ha presentado sucesivas complicaciones en la mama derecha, posiblemente originadas por el tallado insuficiente del bolsillo subpectoral derecho, seguido de deshicencia de sutura submamaria, resutura con herniación de prótesis, reintervención y recolocación de la misma prótesis, con infección secundaria y finalmente extracción de la prótesis derecha. Los eventos relatados se concatenan entre sí y no es posible atribuir un porcentaje cierto en el resultado final a cada uno de ellos".

   Al contestar los puntos periciales ofrecidos por el codemandado A, la idónea señala que de las imágenes obtenidas para realizar el informe puede advertir la presencia de nódulos en la mama derecha, que se corresponderían a inyección de aceite de siliconas.
Asimismo, describe las alteraciones y complicaciones que dicha práctica -no recomendable en cirugía estética- podría ocasionar.

   Ahora bien, lo cierto es que la experta no ha relacionado causalmente a las anteriores inyecciones de silicona que se habría realizado la actora con las dificultades que aparecieron con posterioridad a la cirugía.

   Súmese a ello que los agravios vertidos por el codemandado F P A y su aseguradora no conmueven el razonamiento expuesto por el Sr. Juez de la anterior instancia, quien afirma que la presencia de silicona líquida se trata de una circunstancia que el galeno debió haber ponderado a la hora de informar adecuadamente a la paciente, incluso llevando al profesional a considerar la posibilidad de abstenerse de realizar la práctica requerida, o bien a adoptar mayores recaudos que los que implementó (conf. art. 902 del Código Civil).

   En este sentido, dentro de esos cuidados deben mencionarse los que expone la experta en su dictamen médico, tales como la realización de la intervención en un quirófano con las condiciones de asepsia que el caso exigían y bajo una anestesia que permitiera la mejor realización del bolsillo subpectoral.

   Al respecto, no puedo pasar por alto que la perito sostiene que "los pacientes que han recibido tratamiento consistente en inyección de silicona líquida, plantean grandes dificultades para el cirujano plástico" .Por otro lado, tampoco pierdo de vista las posibles complicaciones que podrían generarse a partir de un implante de prótesis de silicona que la perito describe en su informe (conf. puntos de pericia 12 y 13 de fs. 360/360 vta.).

   Empero, es evidente que en este caso la idónea considera que los inconvenientes que se presentaron en el posoperatorio tuvieron su génesis en la deficiente técnica utilizada por el cirujano.

   Finalmente, debo destacar que la médica legista refleja que "según la prueba documental la actora habría dejado de atenderse con el demandado, Dr. A., el 23 de setiembre de 2008. Consta en autos que en noviembre de 2008 se atendía en el servicio de infectología del Hospital de la Matanza, donde se le solicita interconsulta urgente con Cirugía Plástica".

   Sostiene, así, que "...el demandado trató a la actora para superar la intercurrencia no alcanzando los resultados esperados por el paciente" .Concluye, entonces, que "la actora, como derecho que le asiste a todo paciente, decidió suspender la atención con el Dr. A.

   ... Abandonar todo tratamiento médico durante una complicación quirúrgica, por lo general gravita negativamente sobre la evolución del caso. Pero en el caso de la actora, habría cambiado de médico, eligiendo otro centro de atención médica" .Si bien la pericia fue cuestionada por el galeno demandado y su aseguradora, no existen elementos de prueba de suficiente entidad para apartarse de la opinión de la experta en la materia.

   En consecuencia, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello - Sosa -Berizonce, "Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado", pág. 455 y sus citas; Falcón, "Códigho Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", pág. 416 y sus citas; esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni publicado en L.L. 1991-A, pág. 358 y L. n° 375.513 del 19/9/03).

   En definitiva, con el informe pericial cumplido en la causa se encuentra comprobado que la intervención quirúrgica fue realizada de manera incorrecta desde el punto de vista científico, al haber sido efectuada en un consultorio privado -y no en un quirófano- y bajo condiciones de anestesia inadecuadas.

   Asimismo, la experta es contundente en señalar que las secuelas que presenta la actora se originaron en la primera cirugía plástica realizada por el Dr. A. Al respecto, entiendo que es reveladora la atestación de la auxiliar en cuanto sostiene que las sucesivas dificultades fueron posiblemente originadas por el tallado insuficiente del bolsillo subpectoral derecho, circunstancia que -a su vez- se vincula con la sedación utilizada.

   El hecho que la experta utilice aisladamente términos como "posiblemente" o "aparentemente" no quita validez ni fuerza a sus conclusiones. Es que la función de los peritos en este tipo de casos consiste en la ardua tarea de intentar reconstruir, con los elementos incorporados al proceso y con la revisión efectuada a la paciente, la atención médica a la cual ésta fue sometida varios años atrás. De allí que resulte imposible exigir a la idónea una absoluta certeza respecto a la totalidad de los hechos acaecidos.

   En base a ello, no pueden respaldarse los dichos del Dr. A al considerar que la pericia carece de fundamentación técnica y se asienta en subjetividades, puesto que del análisis realizado del indicado medio probatorio se desprende lo contrario.

   Es cierto que luego de esa inicial intervención se sucedieron diversos procedimientos tendientes a la superación de las complicaciones aparecidas. Empero, esta circunstancia no obsta a que la mala práctica médica que generó el daño fue aquélla primer cirugía efectuada en un ámbito quirúrgico equivocado y bajo una situación de sedación que coadyuvó a la aparición de inconvenientes posoperatorios.

   En definitiva, en desmedro de la postura expuesta por el galeno demandado en su escrito de fundamentación, considero que el anterior sentenciante no se apartó de las reglas de la sana crítica ni ha incurrido en causal de arbitrariedad alguna.

   Así, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. Magistrado de primera instancia, en tanto concluye que se encuentra configurada la mala praxis médica atribuida al médico demandado.

   VI. Establecido lo anterior, corresponde analizar las quejas de la accionante, quien pretende que se revierta la desestimación de la demanda en relación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Al respecto, habré de anticipar que con los elementos obrantes en la causa no se consiguió acreditar que se encuentre comprometida la responsabilidad de la Comuna, por lo que no cabe otra solución que confirmar el rechazo de la demanda decidido en el pronunciamiento en crisis.

   Liminarmente, corresponde afirmar que tanto del escrito de inicio, como de la contestación de la demanda formulada por F. P. A. se desprende que la actora era una paciente particular del galeno demandado.

   Es más, en la audiencia preliminar, la accionante reconoció tal circunstancia al admitir un pago de $ 10.000 para realizarse la operación y al afirmar que "nunca pidió un turno en el Hospital Álvarez ni consulta con el Dr. A. a través del sistema de salud, sino que el Dr. A. la citaba en la guardia del Hospital Álvarez" (ver fs. 302 vta. y fs. 303).

   En ese mismo acto, el Juez de grado interrogó al médico demandado acerca de las razones por las cuales atiende a un paciente particular en el hospital público, a lo cual contestó que "...dado el cargo de Jefe de Guardia tiene mayor disponibilidad de elementos del hospital" .En consecuencia, hasta aquí tengo por probado que la actora no llegó a ser atendida por el Dr. A en virtud de ser paciente del Hospital Álvarez, sino que siempre fue una paciente particular que circunstancialmente fue citada por su médico en el indicado nosocomio.

   A lo expuesto, debo agregar que desde el inicio de estas actuaciones la reclamante vislumbraba que el accionar médico reprochable, que generó las distintas complicaciones que llevaran al resultado dañoso, se relacionaba con la cirugía realizada en el consultorio privado del galeno demandado.

   En tal sentido, del informe médico agregado a la demanda surge que "...existen altas probabilidades de que se hubiera producido una infección en el primer acto quirúrgico, motivo éste de la falta de cierre de la cirugía" (cfr. fs. 10). En ese mismo instrumento se expresa que “lo primero que llama la atención, es su referencia acerca de que la primera cirugía fue realizada en el consultorio particular del cirujano. No puede asegurarse si este consultorio cumplía las normas básicas para ser utilizado como quirófano, pero atento a la mala evolución en el posoperatorio existen altas probabilidad de que se hubiera producido una infección por este defecto" (cfr. fs. 13).

   Súmese a ello que -conforme fuera analizado en el apartado que antecede de este voto- la perito médico legista designada en la causa señala que la intervención quirúrgica no fue realizada de acuerdo a las reglas del arte, al haberse llevado a cabo en un consultorio particular y con condiciones de anestesia inadecuadas.
Así, la experta en la materia afirma como muy posible que las complicaciones sobrevinientes se hayan generado en el tallado insuficiente del bolsillo subpectoral derecho, lo cual ocurrió en una operación que no se realizó en el nosocomio dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   No obsta a lo expuesto precedentemente que luego de la cirugía se sucedieron diversas atenciones prestadas a la actora -algunas de ellas en el consultorio particular, otras en el hospital público-tendientes a resolver las dificultades que aparecieron luego de la deficiente intervención inicial, puesto que -compartiendo el criterio sostenido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia- el punto de partida de los daños padecidos fue una práctica ejecutada fuera del Hospital Álvarez.

   El hecho que la perito mencione la existencia de una concatenación de eventos que fueron generado complicaciones, no incide en que el daño sufrido por la paciente se relaciona causalmente con una operación realizada a una paciente particular del Dr. A, fuera del nosocomio que depende de la Comuna.

   Por otro lado, el Hospital Álvarez ha informado la existencia de una sola atención registrada a la demandante en fecha 29 de octubre de 2008, circunstancia que fue corroborada por la experta desinsaculada en la causa (conforme constancias del expediente sobre prueba anticipada y respuesta a puntos de pericia del Gobierno de la Ciudad de Buenos aires obrantes a fs. 360 vta./361).

   Es más, la perito medica señala que "el Hospital Álvarez brindó según las constancias documentadas en autos, atención adecuada según corresponde a un servicio de Emergencias de un Hospital General de Agudos". Asimismo, carece de la relevancia pretendida por la recurrente el incendio que tuvo lugar en el nosocomio en fecha 10 de enero de 2012 (ver informativa de fs. 326/332), pues el mismo tuvo lugar con posterioridad a las diligencias preliminares cumplidas en el marco del expte. n° 106.322/2008, actuaciones en las cuales sólo pudo recabarse la documentación que da cuenta de la única atención médica prestada a la actora en el nosocomio.

   Por otro lado, y más allá del esfuerzo argumental desarrollado por la actora, considero que los dichos de los testigos que declararon en la causa no son suficientes para enervar el temperamento desestimatorio desarrollado en el pronunciamiento apelado respecto al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   En definitiva, la circunstancial atención -no registrada- en el Hospital Álvarez por parte del Dr. A a un paciente particular, no es suficiente para comprometer la responsabilidad de la Comuna en los hechos debatidos en autos.

   No pierdo de vista que el emplazado dijo en la audiencia preliminar que las cirugías efectuadas a D. fueron programadas y autorizadas por la dirección del hospital. Sin embargo, esas manifestaciones no fueron corroboradas por ningún elemento objetivo de la causa.

   Por el contrario, la directora del Hospital Álvarez, Dra. D. M. G., quien prestó declaración testimonial en autos, desconoció la operatoria descripta por el demandado en la audiencia que prevé el art. 360 del Código Procesal (ver fs. 490/491).

   Al respecto, debo afirmar que el hecho que el demandado haya sido Jefe de Guardia del nosocomio en nada modifica el razonamiento que se viene desarrollando, pues lo cierto es que me encuentro con la atención de una paciente privada del emplazado, a quien el propio galeno citó en varias oportunidades en el hospital, sin que se dejara constancia documental de su ingreso y de las prestaciones allí brindadas.

   Es decir, la atención irregular por parte del médico tratante de una paciente particular en el hospital en el cual también se desempeñaba laboralmente no es suficiente para imputar obrar negligente alguno al G.C.B.A.

   Desde otra óptica, el apelante pide que se analicen distintos medios de prueba que no quedaron incorporados al proceso, lo que resulta violatorio del principio de preclusión que impera en el proceso civil.

   Por otra parte, no puedo perder de vista que las razones que llevaron a la actora a dirigir la demanda contra el ente gubernamental guardaban vinculación con la obligación de seguridad, con la falta de puesta a disposición de los medios técnicos idóneos para el beneficio de su salud y como consecuencia del alta que habría otorgado el Dr. A. Ahora bien, conforme las pruebas cumplidas en la causa, cabe afirmar que ninguno de los extremos enunciados resulta reprochables al centro de salud que depende del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   En consecuencia, considero que no se ha probado la relación de causalidad entre el daño sufrido por la accionante y el obrar que se le ha imputado al nosocomio de la Comuna.

   En síntesis, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse el rechazo de la demanda dirigida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

   VII. Establecido lo anterior, es dable entrar a considerar las quejas que se alzan contra las partidas indemnizatorias reconocidas en la sentencia apelada.
   Al respecto, debo señalar que los pasajes del escrito a través de los cuales el codemandado A y su aseguradora pretenden fundar su apelación, en lo que a este punto se refiere, no cumplen siquiera mínimamente con los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal.

   En este sentido, los apelantes se limitan a disentir con las conclusiones expuestas en la sentencia recurrida a la hora de analizar los rubros indemnizatorios y a considerar los montos asignados como excesivos, arbitrarios e injustificados.

   Sin embargo, los quejosos no han rebatido los pilares en los que se asienta el acogimiento de cada una de las partidas, ni se han conmovido las pruebas analizadas en el decisorio en crisis a la hora de establecer la indemnización.

   Por lo demás, la transcripción de copiosas citas jurisprudenciales sin hacer mención alguna al caso que nos ocupa carece de valor para fundar un recurso, pues la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

   En este entendimiento, no cabe sino hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal, y tener por desierto el recurso del codemandado F. P. A. y la citada en garantía en lo que a este aspecto concierne.

   A la misma conclusión habré de arribar respecto a los agravios de la actora en relación a lo resuelto al tratar el reclamo por gastos de farmacia y asistencia médica.

   Es que en el escrito de fundamentación se formulan distintas consideraciones relativas a la realización de una nueva cirugía a futuro, tendiente a recomponer la condición física que poseía con anterioridad a las operaciones. Empero, la apelante no ha siquiera esbozado una crítica que conmueva el razonamiento desarrollado en el pronunciamiento apelado, el cual gira en torno a la readecuación de lo reclamado por esta partida -aplicando el principio iura novit curia- y obligando al condenado a la restitución de lo recibido ante una prestación incompleta o defectuosa.

   Es decir, la recurrente no ha reparado ni rebatido la argumentación expuesta por el anterior sentenciante a la hora de tratar esta cuestión y simplemente se ha limitado a solicitar que se le otorgue la suma reclamada a la hora de iniciar la acción.

   Tales manifestaciones no cumplen con las directivas que emanan del art. 265 del Código Procesal, lo que me lleva a declarar la deserción del recurso respecto a este rubro indemnizatorio.

   VIII. En lo que hace a las quejas de la actora que se alzan contra las sumas otorgadas por incapacidad sobreviniente, cabe destacar que este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes (conf. esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 123-07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12 entre muchos otros).

   En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", T° IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas "Derecho de las Obligaciones", T° III, pág. 122; Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", T° I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge "Responsabilidad por daños", T° II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", T° V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana "Curso de Obligaciones", T° I, pág. 292, núm. 652).

   Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala "F", L-208.659, del 4/3/-97, voto del Dr. Posse Saguier).

   Ahora bien, sin perder de vista que la perito médica le ha asignado a la actora un porcentaje de incapacidad parcial y permanente, lo cierto es que afirma que las secuelas que presenta son de tipo estético (ver fs. 358 ptos. 4 y 5; fs. 359/359 vta. ptos. 18 y 19).

   En tal sentido, cabe señalar que es opinión de esta Sala que el daño estético consiste en toda desfiguración física producida por las lesiones, sean o no subsanables quirúrgicamente, que pueden traducirse en un daño cuando inciden directamente en las posibilidades económicas del lesionado, es decir que sólo configura un daño patrimonial cuando por sí misma provoca un especial desmedro en las chances laborales conforme a la profesión de la víctima (conf. Llambías J.J., "Tratado de Derecho Civil- Obligaciones-" t° II-B, p. 364; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, "Código Civil Anotado...", Tomo 5, pág 221).

   A partir de lo expresado, y de conformidad con el criterio expuesto por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, considero que en el presente caso, en el cual el alegado daño estético no incide directamente en las posibilidades económicas de la accionante, el mencionado concepto no debe ser analizado en el marco de esta partida.

   Sin perjuicio de lo señalado, el perito psicólogo designado en la causa sí pudo corroborar la existencia de un daño psicológico, conforme se desprende de su informe obrante a fs. 424/432.

   En tal sentido, el experto sostiene que "las injurias corporales determinan un trauma psíquico y dado que la actora no ha procesado el mismo, puede devenir en un trastorno de estrés postraumático si no se le brinda asistencia psicológica"

   Interrogado acerca de la existencia de secuelas, el idóneo las confirma al indicar que se "ha generado inhibición del pensamiento y depresión reactiva al trauma. El porcentaje de daño es severo (de 25 a 35). Aproximadamente del 32 % ".Asimismo, agrega que "existe una gran presión del medio ambiente en relación a su imagen corporal que en este momento está deteriorada. Existe una merma en el funcionamiento intelectual; en la autonomía funcional por el ensimismamiento y el corte en la vida de relación y sobre todo de pareja. Además de las alteraciones individuales de la vida diaria (estuvo cinco meses metida en un posoperatorio que debió ser breve" .También debe ponderarse, de conformidad con lo señalado por el Sr. Juez de grado, que el perito psicólogo considera -en varios pasajes de su dictamen- que el cuadro de la actora podría mejorar con la realización de una terapia.

   Establecido lo anterior, cabe indicar que para una cabal justipreciación de la partida, debo tener en consideración las condiciones personales de la víctima, quien a la fecha de la cirugía contaba con 52 años de edad y que, conforme surge de las constancias del beneficio de litigar sin gastos (expte. n° 106.325/08), se desempeña como parapsicóloga atendiendo consultas particulares.

   Así las cosas, teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por la demandante, y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala, que constituyen parámetros objetivos, corresponde elevar las sumas otorgadas por el presente rubro, que representa la incapacidad sobreviniente, a la de Pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000).

   IX. Con respecto a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

   Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de la sentencia de grado, la indicada tasa debe regir recién a partir de dicho pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes a la sentencia de grado. Por ello, corresponde que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8 % anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

   Por otra parte, debe mantenerse la salvedad que hace el Sr. Magistrado de grado en relación al costo de tratamiento psicológico. Esto, por tratarse de capital dirigido a enjugar gastos futuros y por no haber mediado recurso en relación al lapso de devengamiento de los intereses correspondiente a esa partida.

   En otro orden de idas, no desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la Ley 26853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria citada en el presente (esta sala, 20/5/2013, "Granero, José Roberto c/ Olguín, Osvaldo Horacio y otros s/ Daños y perjuicios", Libre n° 611.788).

   X.- Finalmente, deben analizarse las quejas formuladas por todos los recurrentes respecto a la imposición de costas.

   El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena. Si bien este principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, ello importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular siempre que resulte justificada una eximición (conf. CNCiv. esta Sala, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id. R. 72.781 del 14/8/90; id. R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

   En ese sentido, esta Sala tiene decidido que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener razón de su parte, mas ello no le exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se la infiera sin lugar a dudas (conf. CNCiv., esta Sala, L. 112.907 del 11/8/92 y sus citas, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas, id. R. 72.781 del 14/8/90, id. R. 136.124 del 16/11/93).

   En el particular caso de autos, para demostrar la exclusiva culpa del galeno, fue decisiva la producción de la prueba y a partir de su análisis en conjunto pudo dilucidarse la responsabilidad derivada de la mala praxis sufrida por la paciente.

   De esta manera, considero que la actora pudo creerse con derecho a litigar contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pudiendo dirigir su acción contra cualesquiera de los involucrados, en tanto no tenía obligación de investigar el ilícito aquí verificado.

   Sin embargo, la consecuencia de lo expuesto precedentemente no conduce a la distribución de los gastos causídicos en el orden causado -como pretende la actora- sino a la imposición en su totalidad al demandado vencido -de acuerdo a la fundamentación realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, puesto que en los juicios donde se debate la responsabilidad civil proveniente de un hecho ilícito y se concluye en la culpabilidad exclusivamente de uno de los emplazados, se entiende que el mismo debe cargar con la totalidad de las costas, inclusive en aquellos casos en que los daños no han prosperado con la entidad pretendida en la demanda e incluso aunque se haya desestimado algún capítulo resarcitorio (conf. esta Sala en L. n° 80.789 del 7/3/91 y sus citas, entre otros).

   Por lo demás, no tendrá favorable acogida la pretensión del codemandado A. y su aseguradora de obtener la imposición de los gastos causídicos a cargo de la actora, pues aquélla se vinculaba con los agravios que pugnaban por el rechazo de la demanda, los cuales -conforme fuera desarrollado precedentemente- no han prosperado.

   Por consiguiente, corresponderá modificar parcialmente el decisorio en crisis e imponer las costas del proceso al demandado vencido, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en la medida del seguro.

   XI. Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, elevando la suma asignada por la incapacidad sobreviniente a la de Pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000) y readecuando la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto IX del presente voto.

   Asimismo, debería modificarse la imposición de las costas, las que se establecen a cargo del demandado vencido, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en la medida del seguro.
Las costas de Alzada se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle:

   - Los gastos causídicos correspondientes a los agravios que se formularon respecto a las responsabilidades se imponen a los respectivos vencidos (art. 68 del Código Procesal). Las costas derivadas de las restantes quejas deberían distribuirse en un 20 % a cargo de la actora y en el 80 % restante a cargo del demandado y de la citada en garantía, por existir vencimientos parciales y mutuos (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

   El Dr. Sebastián Picasso dijo:

   I. Aunque coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Li Rosi, estimo necesario dejar aclarada mi posición en algunos aspectos, y expresar una disidencia puntual.

   II. Coincido con el primer voto en que el distingo de las obligaciones de medios y de resultado es de recibo y debe ser aplicado en el sub lite. De hecho, no solamente esa distinción es aceptada por la enorme mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, sino que se encuentra ahora incorporada expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que comenzará a regir el 1 de agosto del corriente año (arts. 774, 1252, 1723 y 1768).

   Sin embargo, disiento con la afirmación que realiza mi distinguido colega en el sentido de que en las obligaciones de fines la falta de consecución del resultado hace presumir la culpa del deudor. Pienso en cambio, a tono con la gran mayoría de la doctrina contemporánea, que en las obligaciones de resultado la responsabilidad es objetiva, razón por la cual la culpa es irrelevante tanto para imputar como para exonerar de responsabilidad (vid. mis trabajos "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II-713; ídem, "El incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema de la ausencia de culpa y de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Obligaciones de medios y de resultado", en Ameal, Oscar J. (dir.) - Gesualdi, Dora M. (coord.), Derecho Privado, libro de homenaje al Profesor Dr. Alberto J. Bueres, Hamnmurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1097 y ss.; ídem, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 167 y ss.; Bueres, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "La responsabilidad contractual objetiva", L. L., 1988-B-998; Agoglia, María M. -Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 61 y ss.; Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 583; Morello, Augusto M. -Galdós, Jorge M., Indemnización del daño contractual, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 153/154; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; Moisset de Espanés, Luis, Curso de obligaciones, Zavalía, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 338; Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil por incumplimiento contractual", en Stiglitz, Rubén S. (dir.), Contratos - Teoría general, Depalma, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 571 y ss.; Frossard, Joseph, La distinction des obligations de moyens et de résultat, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1965, passim; Larroumet, Chistian - Bros, Sarah, Les obligations. Le contrat, Economica, París, 2014, p. 680 y ss.).

   Por lo demás, esta tesitura se ve confirmada ahora expresamente por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 1723 dispone: "Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Es claro que eso descarta que la culpa -siquiera presunta- sea criterio para imputar responsabilidad, pues el art. 1722 aclara: "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario". Sin perjuicio de dejar expresada esta discrepancia, coincido con el Dr. Li Rosi en que la obligación asumida por el cirujano en el caso de la cirujía estética embellecedora no puede considerarse de resultado, en tanto la obtención del fin perseguido por el paciente depende en parte de factores aleatorios. Por esos motivos, y dado que -como bien lo explica mi colega- se encuentra acreditada la culpa del galeno demandado, adhiero a la solución por él propuesta en lo que atañe a la imputación de responsabilidad.

   III. En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.-

   Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.

   Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Li Rosi para enjugar este rubro lucen equitativos a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.

   IV. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala "Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios", del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios", del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo -por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.
   Con relación a los intereses respecto del rubro "tratamiento psicológico", si bien es cierto que esta partida corresponde a gastos futuros, también lo es que el importe pertinente integra la indemnización, que se debe desde el momento del hecho, y por tal motivo su falta de pago en término genera intereses de conformidad con el art. 622 del Código Civil, desde el día del infortunio. En consecuencia, considero que los intereses deberían correr desde el día del hecho y hasta su pago a la tasa activa.

   Empero, en atención a que existe únicamente apelación del demandado y la citada en garantía, a fin de no vulnerar el sentido del recurso y evitar consagrar una reformatio in pejus, propondré que se confirme el pronunciamiento en crisis respecto de esta cuestión.

   V. Por estos fundamentos, y los demás expuestos por el Dr. Li Rosi, adhiero a la solución que propone dar al caso, con la salvedad que acabo de efectuar en punto a la tasa de interés.

   El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.
Con lo que terminó el acto.

   Y VISTOS:

   Por lo que resulta del Acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, elevándose la suma asignada por la incapacidad sobreviniente a la de Pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000) y readecuándose la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto IX del presente pronunciamiento.

   Asimismo, se modifica la imposición de las costas, las que se establecen a cargo del demandado vencido, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en la medida del seguro.

   Las costas de Alzada se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle:
 
   - Los gastos causídicos correspondientes a los agravios que se formularon respecto a las responsabilidades se imponen a los respectivos vencidos.

   - Las costas derivadas de las restantes quejas se distribuyen en un 20 % a cargo de la actora y en el 80 % restante a cargo del demandado y de la citada en garantía.

   Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo y, dentro de los términos del artículo 505 del Código Civil.

   Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo en parte ganador y en parte perdedor, lo establecido por el Decreto 1465/2007 -vigente a la fecha de la mediación, los artículos l, 6,7, 11, 19, 37 y 38 de la Ley 21839 y concordantes de la 24432 como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos médicos y psicólogos, que carecen de un arancel propio (conf. H.560.590 del 9/5/2012 entre otros), manteniendo los porcentajes establecidos para cada profesional, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dres. A G. B, L S y S A. F, en conjunto, en PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 35.000); los de la dirección letrada del G.C.B.A., Dres. H M. G. P G, F E. C y A M. M, en conjunto, en PESOS DIECISÉIS MIL ($ 16.000); los de la dirección letrada del codemandado A, Dres. M C. S y J M. M, en conjunto, en PESOS SEIS MIL ($ 6.000); los de la dirección letrada de la citada en garantía, Dres. M A. R, M C. y P O. B, en conjunto, en PESOS SIETE MIL ($ 7.000); los de la perito médica, Dra. S M. B, en PESOS NUEVE MIL ($ 9.000); los del perito psicólogo, Lic. M F. M, en PESOS NUEVE MIL ($ 9.000) y los de la Dra. M G. D, en PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200).

   Por su labor en la alzada y, por los agravios respecto de las responsabilidades, se fijan los honorarios de la Dra. B, en PESOS TRECE MIL ($ 13.000); los del Dr. A, en PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500), los del Dr. R, en PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500); los del Dr. O E. G, en PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS ($ 4.200) y los del Dr. M, en PESOS MIL SEISCIENTOS ($ 1.600). Asimismo, por las restantes quejas, se fijan los honorarios de la Dra. B, en PESOS CUATRO MIL SETECIENTOS ($ 4.700), los del Dr. R, en PESOS MIL NOVECIENTOS ($ 1.900) y los del Dr. A, en PESOS MIL NOVECIENTOS ($ 1.900) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días y en las proporciones establecidas.

   Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.
RICARDO LI ROSI - SEBASTIÁN PICASSO - (EN DISIDENCIA PARCIAL) - HUGO MOLTENI.