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Bahía Blanca, 4 de diciembre de 2018.
VISTO:
Este expediente nro. FBB 28243/2018/1/CA1, caratulado: "Inc. de medida
cautelar. en autos: ‘A., R. L. C/ ACCORD SALUD S/ AMPARO LEY 16.986’", venido
del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación
interpuesto a fs. sub 38/42 vta., contra la resolución de fs. sub 27/29.
El señor Juez de Cámara, doctor Roberto Daniel Amabile, dijo:
1.
A fs. sub 27/29, el Señor Juez subrogante hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la actora ordenando a ACCORD SALUD a que otorgue la cobertura
inmediata, total e integral (100%) de la prestación de internación por 5 días y
práctica quirúrgica de mastectomía bilateral con conservación de piel, mas
reconstrucción inmediata con prótesis bilateral y biopsia de ganglio centinela
axilar izquierdo, debiéndose incluir la prótesis mamarias anatómicas detalladas
y las practicas indicadas, todo ello en los términos indicados por la
profesional tratante.
2. Contra dicha decisión, apeló la demandada a fs.
sub 38/42 vta. Entre sus agravios, sostuvo: a) no existió negativa alguna al
pedido efectuado por la afiliada, por el contrario se le indicó en reiteradas
oportunidades la documentación que debía presentar para realizar a la auditoría
médica y eventualmente proceder, de acuerdo a la complejidad del cuadro, a su
derivación a la ciudad de La Plata o Buenos Aires, por lo cual no existió
negativa de su parte que haga procedente la acción intentada; b) la
documentación y ordenes médicas presentadas indicaban determinada marca
comercial, lo cual por ley no corresponde, ya que debe prescribirse por
características y genéricos, por lo que se le indicó a la afiliada que regrese
con la documental pertinente para dar inicio al trámite; c) que la patología
neoplásica se encuentra en la mama izquierda, por lo que debe darse cobertura de
cirugía e implante unilateral izquierdo y la reconstrucción puede realizarse en
una segunda etapa.Asimismo afirma que no existe justificativo médico para una
intervención bilateral; d) al no poder contar con la documentación no pudo
ofrecer un prestador de acuerdo al plan contratado; e) por último, no se
encuentran acreditados los requisitos para la procedencia de una medida
cautelar, esto es el peligro en la demora ni la verosimilitud en el derecho.
3. Corrido el traslado del memorial, la parte actora no hizo uso de su
derecho (cfr. fs. sub 46).
4. Por su parte, el Sr. Fiscal de la
Procuración General de la Nación, a cargo de la Fiscalía General asumió
intervención que le compete a fs. sub 49/50, propiciando el rechazo del recurso
intentado.
5. Previo a resolver, cabe indicar que no es obligación
examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la
Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y
resulten decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835; 311:1191;
320:2289, entre otros).
6. Debe tenerse en consideración que en autos se
encuentra comprometido el derecho a la salud, y especialmente a la asistencia
médica adecuada garantizada tanto por la normativa supralegal contenida en
tratados internacionales de rango constitucional (arts. 3, 22, 25.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. XI y XVI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 5.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos) como en la ley 26.872.
7. El sub lite versa sobre una mujer de 41 años de edad, afiliada a
ACCORD SALUD, quien padece carcinoma invasor de mama izquierda y antecedentes
familiares de dicha enfermedad (cfr. historia clínica obrante a fs. sub 6/8 y
certificados médicos de fs. sub 9).
8.En cuanto al primero de los
agravios, de las constancias de autos -más allá de las manifestaciones vertidas
por la demandada en el recurso- no surge que le haya dado indicaciones precisas
de cómo proceder para lograr la autorización solicitada, ya sea con los
prestadores solicitados por la actora o eventualmente con los ofrecidos por la
demandada, máxime cuando la afiliada remitió carta documento informando de la
situación y solicitando las autorizaciones correspondientes (cfr. fs. sub 15),
la que nunca fue contestada.
A esto se suman la confianza que la actora
depositó en el equipo médico tratante -que hace a la buena relación médico
paciente- y los consabidos trastornos que eventualmente ocasionaría tener que
trasladarse a otra ciudad para un tratamiento de la complejidad del requerido,
existiendo en esta ciudad centros médicos aptos y de preferencia del afiliado.
Teniendo en cuenta estos aspectos, resulta francamente arbitraria la posición
que asume la obra social. Negar la cobertura con el equipo médico elegido por la
actora -y en el que ésta se viene tratando-, por el solo hecho de no tenerlo
contratado, se traduce en una forma de negar subrepticiamente el tratamiento en
sí y de soslayar las obligaciones legales. Tal comportamiento no puede ser
aceptado por un tribunal de justicia so pena de reconocer diferenciaciones que
afectarían directamente derechos reconocidos constitucionalmente.
9. Con
respecto al agravio que sostiene que la profesional indicó una prótesis mamaria
expresando marca comercial, no habiendo la prestataria ofrecido oportunamente
alternativa a la prescripta sino simplemente una falta de respuesta, el mismo
debe ser desestimado. Asimismo, efectuada la consulta en el sistema Lex 100, el
26 de noviembre la actora acompañó certificado médico fechado 12/11/2018 donde
se exponen las razones que justifican su solicitud, esto es la marca comercial
Natralle. De acuerdo con lo que surge del certificado de la profesional
tratante, Dra. Guillermina P. Eidenson, especialista en Cirugía General,
mastologa, en cuanto "se indica utilización de prótesis Natrelle por: 1. mejor
adecuación de las opciones de tamaño a lo necesario para la pte. 2.Seguridad:
únicas aprobadas x FDA, cuentan con seguro por falla de material; 3.
habitualidad en el uso".
10. Con respecto a que no existe justificativo
médico que indique que se debe proceder preventivamente a la extirpación del
seno derecho, dicho procedimiento fue consensuado por la profesional tratante
con su paciente, por lo que la prescripción médica consta. Eventualmente se
trata de una decisión que deberá ser evaluada por la paciente junto con su
médica tratante, situación que en el caso es ajena a la decisión de este
tribunal.
11. Todos estos elementos son suficientes, en el marco de este
trámite de escasa cognición, para tener por acreditado el fumus bonus iuris,
cuyo análisis no puede desvincularse de la naturaleza de los derechos en juego y
de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no proceder en
forma expedita y efectiva.
12. Precisado lo anterior, se advierte que la
gravedad de la enfermedad que presenta la actora exige el dictado de la medida
cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir alegaciones
dilatorias frustrantes de su derecho a la salud. En el caso se aprecia
debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento la grave
dolencia que la aqueja, así como también el peligro en la demora frente a la
necesidad de minimizar los riesgos que el carcinoma pueda expandirse.
13. Teniendo en cuenta las constancias de la causa, a la luz de las
pautas indicadas, surge que ninguna de las razones invocadas por la demandada
resultan suficientes para revocar la medida cautelar apelada.
En virtud
de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia
precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo
efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del
asunto, satisfacen los requisitos del artículo 230 del CPCCN para acceder a la
medida cautelar solicitada, por lo que propongo al acuerdo: Se rechace la
apelación deducida por el apoderado de la demandada y se confirme la resolución
de fs. sub 27/29, sin costas por ausencia de contradicción (arts. 68, segundo
párrafo y 69 del CPCCN).
La señora Jueza de Cámara, doctora Silvia
Mónica Fariña, dijo: Me adhiero al voto del doctor Roberto Daniel Amabile.
Por ello, SE RESUELVE: Rechazar la apelación deducida por el apoderado
de la demandada y confirmar la resolución de fs. sub 27/29, sin costas por
ausencia de contradicción (arts. 68, segundo párrafo y 69 del CPCCN).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y
devuélvase. El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera no suscribe
por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).
Roberto Daniel
Amabile
Silvia Mónica Fariña
MARíA SOLEDAD COSTA
SECRETARIA
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