R. G. J. Y OTRO/A S/ AUTORIZACION JUDICIAL Expte N° LP-5642-2019 La
Plata, 22 de Abril de 2019.-
AUTOS Y VISTOS: La señora M. J. L. y el señor G. J. R. se presentan solicitando
autorización judicial para interrumpir la crioconservación de embriones.
En la presentación inicial manifiestan que en razón del tratamiento de fertilización
desarrollado, producto del deseo de ser padres, se conformaron nueve
embriones los cuales fueron crioconservados en la Clínica Procrearte.
En el año 2014 la pareja procede a implantarse tres embriones, hecho que
produjo el nacimiento de su primer hijo. En el año 2017 nace el segundo hijo de
la pareja, sin utilización de técnicas de reproducción humana asistida.
Con la existencia de sus dos hijos y sin voluntad de ser de nuevo padres en un
futuro, los requirentes solicitan a la Clínica Procrearte la suspensión de la
crioconservación de los seis embriones restantes, la cual les manifiesta la
necesidad de una manda judicial para su cumplimiento en virtud del vacío legal
existente en nuestra legislación. Requerido por esta Instancia un informe a la
Clínica Procrearte SA respecto de la situación planteada, la misma informa que
existente registra una relación contractual entre los Sres R y L y la mencionada
institución que consiste en un contrato de criconservación cuyo objeto son seis
embriones congelados, sobrantes del tratamiento de fertilización efectuado con
anterioridad; asimismo manifiesta que la pareja los había conservado desde la
primera transferencia efectuada, tanto por si la misma fracasara o para ser
utilizados en transferencias posteriores ante la decisión de ampliar la familia.
La Asesoría de Incapaces en un fundado dictamen concluye que a raíz de la
interpretación sistemática de la normativa vigente, los antecedentes de la Corte
IDH y el dictamen de la máxima instancia en el ámbito de intervención las
Asesorías de Incapaces, que la protección de los embriones in vitro no quedaría
abarcada por los términos de los arts. 103 inc. a) del Código Civil y Comercial y
38 de la Ley 14.442, por lo que devuelve las actuaciones sin asumir intervención.
Por su parte la Fiscalía dictamino que la suspensión de la criopreservación no
importa vulneración alguna en relación al art. 19 del CCCN, ello toda vez que los
embriones no se encuentran implantados, por lo que estima que corresponde
hacer lugar a la autorización solicitada.
CONSIDERANDO
A los efectos de dar una resolución a la petición efectuada, procederé a
considerar tres puntos que entiendo que su desglose conllevan a entender la
decisión tomada:
I.- Ausencia de norma expresa
La ley 26.862, sobre "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico -
asistenciales de reproducción médicamente asistidas", en el artículo 2 expresa
que toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, habiendo previamente prestado su
consentimiento informado, de acuerdo a los términos de la Ley 26.529 -
Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud - o la que en el futuro la reemplace.
El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida debe protocolizarse ante
escribano público o ante funcionario público dependiente del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la mujer o la iniciación de alguna de las
Técnicas permitidas. Es importante señalar que antes y después de esta norma
fue creciendo la jurisprudencia favorable a cubrir tratamiento de fertilización
según las necesidades de la o las personas que requerían su utilización. En este
sentido resalto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cual
se expresó "si bien es razonable que, ante la ausencia de previsiones legales,
se determine judicialmente un plazo prudencial de subsistencia de la obligación
de otorgar la cobertura de la crioconservación de embriones a cargo de los
prestadores de servicios de salud, esa determinación no puede constituir un
obstáculo para la consecución del fin primordial que persigue el ordenamiento
legal y su reglamentación, es decir, el pleno resguardo del ejercicio del derecho
a la salud reproductiva. (CSJN, autos "Y., M. V. Y otro c/ lOSE si amparo de
salud", 14 de agosto de 2018).
Sin embargo esta norma no da respuesta al interrogante sobre el status jurídico
del embrión criocongelado, ni sobre el emplazamiento filial de los hijos e hijas
nacidas por la utilización de estas técnicas.
En este escenario se hace presente el Anteproyecto del Código Civil y Comercial
en el art. 19 proyectado que abordaba el comienzo de la persona humana. En el
segundo párrafo proponía que en el caso de técnicas de reproducción humana
asistida comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo
que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.
Si bien este segundo párrafo fue suprimido posteriormente, es decir que no se
encuentra en el art. 19 del Código Civil y Comercial aprobado por la Ley 26.994,
en el entendimiento de dar una normativa específica sobre el tema recientemente
se presentó ante la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto del ley 1541-
D-2019 que entiende que la titularidad de los embriones corresponde a quienes
han prestado el correspondiente consentimiento informado para su
conformación, excepto contrato de donación, así como al regular sobre el destino
de los embriones criopreservados menciona como uno de los posible el cesar de
su criopreservación.
Es decir que en la actualidad existe una ley nacional que autoriza el uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, un Código Civil y Comercial que
aborda su utilización, pero existe una ausencia absoluta sobre cómo se debe
proceder ante la existencia de embriones criocongelados sobre los cuales los
entregadores del material genético no quieran más su implementación.
II.- Voluntad procreacional
En relación a la determinación de la filiación en los casos de utilización de
técnicas de reproducción asistidas, la intencionalidad del legislador fue clara, ya
que se separa del sistema tradicional - vínculo biológico o sentencia judicial -
para crear una tercera fuente la voluntad procreacional.
El artículo 562 del Código Civil y Comercial titulado "Voluntad Procreacional",
establece: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".
Agregando en el art. 560 que el consentimiento debe renovarse cada vez que se
proceda a la utilización de los gametos o embriones generados. Es decir que de
la interpretación de la normas surge con claridad que la titularidad de los
embriones formados a los fines concretar el proyecto de procreación, son de las
personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del
otorgamiento del consentimiento informado. De no otorgar la o las personas
involucradas ese consentimiento no puede procederse a ningún cambio de su
situación, es decir que si los embriones se encuentran criocongelados
permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de
modificarlo.
En el caso planteado los titulares de los embriones criocongelados expresan que
han concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos
hijos, manifestando no querer tener más hijos, así como no querer estar en forma
vitalicia ligados a dicha situación; en razón de esta posición es por lo que solicitan
la interrupción de la crioconservación.
III.- Estatus jurídico del embrión criocongelado
En el tan comentado caso "Artavia Murrillo" la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO")
VS. COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012) observa que
el concepto de "persona" es un término jurídico que se analiza en muchos de los
sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de
la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las
menciones que se hacen en el tratado respecto a la "concepción" y al "ser
humano", términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica.
Cabe observar en este punto que la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resulta relevante para Argentina, a pesar de no haber sido
el Estado condenado en el caso concreto, debido a la fuerza normativa de la
Convención Americana que incluye la interpretación que de la misma realice la
Corte Regional, como intérprete última de dicho tratado… El juez nacional debe
aplicar la jurisprudencia convencional, incluso la establecida en casos en los que
el Estado de pertenencia no sea parte, ya que lo que define la integración de la
jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación que el tribunal regional realiza
del corpus iuris interamericano con la finalidad de crear un estándar en la región
sobre su aplicabilidad y efectividad (Villaverde, María Silvia, "La concepción y el
comienzo de la existencia de la persona humana. Relevancia de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación del Código
Civil y Comercial de la Nación, publicado en DFyP 2015 (mayo), pág. 155).
Por último, resaltaré lo expuesto en el mencionado precedente que entiendo
resume lo que desarrollé: "La protección a la vida privada abarca una serie de
factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la
capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su
propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida
privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a
la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del
ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer
la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad
de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve
a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición
indispensable para el libre desarrollo de la personalidad.
Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior,
la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho
a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre
en el sentido genético o biológico" (El resaltado me pertenece).
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I.- Otorgar la autorización para cesar la crioconservación de los seis embriones
pertenecientes a la señora M. J. L. y al señor G. J. R. que se encuentra en
custodia de la Clínica Procrearte SA., a cuyo fin librese documentación de estilo.
II.- Regular los honorarios…..
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Karina A. Bigliardi - Jueza
Plata, 22 de Abril de 2019.-
AUTOS Y VISTOS: La señora M. J. L. y el señor G. J. R. se presentan solicitando
autorización judicial para interrumpir la crioconservación de embriones.
En la presentación inicial manifiestan que en razón del tratamiento de fertilización
desarrollado, producto del deseo de ser padres, se conformaron nueve
embriones los cuales fueron crioconservados en la Clínica Procrearte.
En el año 2014 la pareja procede a implantarse tres embriones, hecho que
produjo el nacimiento de su primer hijo. En el año 2017 nace el segundo hijo de
la pareja, sin utilización de técnicas de reproducción humana asistida.
Con la existencia de sus dos hijos y sin voluntad de ser de nuevo padres en un
futuro, los requirentes solicitan a la Clínica Procrearte la suspensión de la
crioconservación de los seis embriones restantes, la cual les manifiesta la
necesidad de una manda judicial para su cumplimiento en virtud del vacío legal
existente en nuestra legislación. Requerido por esta Instancia un informe a la
Clínica Procrearte SA respecto de la situación planteada, la misma informa que
existente registra una relación contractual entre los Sres R y L y la mencionada
institución que consiste en un contrato de criconservación cuyo objeto son seis
embriones congelados, sobrantes del tratamiento de fertilización efectuado con
anterioridad; asimismo manifiesta que la pareja los había conservado desde la
primera transferencia efectuada, tanto por si la misma fracasara o para ser
utilizados en transferencias posteriores ante la decisión de ampliar la familia.
La Asesoría de Incapaces en un fundado dictamen concluye que a raíz de la
interpretación sistemática de la normativa vigente, los antecedentes de la Corte
IDH y el dictamen de la máxima instancia en el ámbito de intervención las
Asesorías de Incapaces, que la protección de los embriones in vitro no quedaría
abarcada por los términos de los arts. 103 inc. a) del Código Civil y Comercial y
38 de la Ley 14.442, por lo que devuelve las actuaciones sin asumir intervención.
Por su parte la Fiscalía dictamino que la suspensión de la criopreservación no
importa vulneración alguna en relación al art. 19 del CCCN, ello toda vez que los
embriones no se encuentran implantados, por lo que estima que corresponde
hacer lugar a la autorización solicitada.
CONSIDERANDO
A los efectos de dar una resolución a la petición efectuada, procederé a
considerar tres puntos que entiendo que su desglose conllevan a entender la
decisión tomada:
I.- Ausencia de norma expresa
La ley 26.862, sobre "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico -
asistenciales de reproducción médicamente asistidas", en el artículo 2 expresa
que toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, habiendo previamente prestado su
consentimiento informado, de acuerdo a los términos de la Ley 26.529 -
Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud - o la que en el futuro la reemplace.
El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida debe protocolizarse ante
escribano público o ante funcionario público dependiente del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la mujer o la iniciación de alguna de las
Técnicas permitidas. Es importante señalar que antes y después de esta norma
fue creciendo la jurisprudencia favorable a cubrir tratamiento de fertilización
según las necesidades de la o las personas que requerían su utilización. En este
sentido resalto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cual
se expresó "si bien es razonable que, ante la ausencia de previsiones legales,
se determine judicialmente un plazo prudencial de subsistencia de la obligación
de otorgar la cobertura de la crioconservación de embriones a cargo de los
prestadores de servicios de salud, esa determinación no puede constituir un
obstáculo para la consecución del fin primordial que persigue el ordenamiento
legal y su reglamentación, es decir, el pleno resguardo del ejercicio del derecho
a la salud reproductiva. (CSJN, autos "Y., M. V. Y otro c/ lOSE si amparo de
salud", 14 de agosto de 2018).
Sin embargo esta norma no da respuesta al interrogante sobre el status jurídico
del embrión criocongelado, ni sobre el emplazamiento filial de los hijos e hijas
nacidas por la utilización de estas técnicas.
En este escenario se hace presente el Anteproyecto del Código Civil y Comercial
en el art. 19 proyectado que abordaba el comienzo de la persona humana. En el
segundo párrafo proponía que en el caso de técnicas de reproducción humana
asistida comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo
que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.
Si bien este segundo párrafo fue suprimido posteriormente, es decir que no se
encuentra en el art. 19 del Código Civil y Comercial aprobado por la Ley 26.994,
en el entendimiento de dar una normativa específica sobre el tema recientemente
se presentó ante la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto del ley 1541-
D-2019 que entiende que la titularidad de los embriones corresponde a quienes
han prestado el correspondiente consentimiento informado para su
conformación, excepto contrato de donación, así como al regular sobre el destino
de los embriones criopreservados menciona como uno de los posible el cesar de
su criopreservación.
Es decir que en la actualidad existe una ley nacional que autoriza el uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, un Código Civil y Comercial que
aborda su utilización, pero existe una ausencia absoluta sobre cómo se debe
proceder ante la existencia de embriones criocongelados sobre los cuales los
entregadores del material genético no quieran más su implementación.
II.- Voluntad procreacional
En relación a la determinación de la filiación en los casos de utilización de
técnicas de reproducción asistidas, la intencionalidad del legislador fue clara, ya
que se separa del sistema tradicional - vínculo biológico o sentencia judicial -
para crear una tercera fuente la voluntad procreacional.
El artículo 562 del Código Civil y Comercial titulado "Voluntad Procreacional",
establece: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".
Agregando en el art. 560 que el consentimiento debe renovarse cada vez que se
proceda a la utilización de los gametos o embriones generados. Es decir que de
la interpretación de la normas surge con claridad que la titularidad de los
embriones formados a los fines concretar el proyecto de procreación, son de las
personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del
otorgamiento del consentimiento informado. De no otorgar la o las personas
involucradas ese consentimiento no puede procederse a ningún cambio de su
situación, es decir que si los embriones se encuentran criocongelados
permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de
modificarlo.
En el caso planteado los titulares de los embriones criocongelados expresan que
han concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos
hijos, manifestando no querer tener más hijos, así como no querer estar en forma
vitalicia ligados a dicha situación; en razón de esta posición es por lo que solicitan
la interrupción de la crioconservación.
III.- Estatus jurídico del embrión criocongelado
En el tan comentado caso "Artavia Murrillo" la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO")
VS. COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012) observa que
el concepto de "persona" es un término jurídico que se analiza en muchos de los
sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de
la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las
menciones que se hacen en el tratado respecto a la "concepción" y al "ser
humano", términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica.
Cabe observar en este punto que la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resulta relevante para Argentina, a pesar de no haber sido
el Estado condenado en el caso concreto, debido a la fuerza normativa de la
Convención Americana que incluye la interpretación que de la misma realice la
Corte Regional, como intérprete última de dicho tratado… El juez nacional debe
aplicar la jurisprudencia convencional, incluso la establecida en casos en los que
el Estado de pertenencia no sea parte, ya que lo que define la integración de la
jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación que el tribunal regional realiza
del corpus iuris interamericano con la finalidad de crear un estándar en la región
sobre su aplicabilidad y efectividad (Villaverde, María Silvia, "La concepción y el
comienzo de la existencia de la persona humana. Relevancia de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación del Código
Civil y Comercial de la Nación, publicado en DFyP 2015 (mayo), pág. 155).
Por último, resaltaré lo expuesto en el mencionado precedente que entiendo
resume lo que desarrollé: "La protección a la vida privada abarca una serie de
factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la
capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su
propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida
privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a
la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del
ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer
la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad
de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve
a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición
indispensable para el libre desarrollo de la personalidad.
Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior,
la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho
a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre
en el sentido genético o biológico" (El resaltado me pertenece).
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I.- Otorgar la autorización para cesar la crioconservación de los seis embriones
pertenecientes a la señora M. J. L. y al señor G. J. R. que se encuentra en
custodia de la Clínica Procrearte SA., a cuyo fin librese documentación de estilo.
II.- Regular los honorarios…..
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Karina A. Bigliardi - Jueza
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