EDITORIAL Rev. "Enfoques sobre Salud, Bioética y Derecho"
Directora: María C. Cortesi
LA JUDICIALIZACIÓN:¿ ÚNICA VÍA PARA
RESOLVER LOS CONFLICTOS EN SALUD?**
1.- EL
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD EN ARGENTINA:
En nuestro país, el
proceso de reconocimiento del derecho a la salud puede dividirse en 4 etapas importantes
y diferentes: a) Período del Modelo Higienista, desde mediados del siglo XIX
hasta mediados del siglo XX, b) Estado Benefactor, desde 1945 hasta mediados de
la década de los 70’, c) Estado Liberal y Neoliberal desde 1976 hasta 1994, d)
Estado Garante de la Salud, a partir de
la reforma constitucional de 1994.
Durante el Modelo Higienista el Estado
ejercía una función subsidiaria en la que el valor jurídico protegido era la
“salud pública”. Ello se puso de manifiesto en el fallo de nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nación “Saladeristas Podestá c/Provincia de Bs. As” de 1887
por el que se introdujo en nuestro país el concepto europeo de Poder de Policía
Sanitario, que luego fue sustituido por
el americano, más amplio. Cuando en 1871 apareció por segunda vez la epidemia
de cólera en Buenos Aires, se presumía que era por los desperdicios arrojados
por los saladeros, instalados a la vera del Riachuelo. El Estado debía entonces
velar por la salud pública, evitando que pestes y epidemias aparecieran
sembrando el terror de los habitantes. El Consejo de Higiene ya había
recomendado en 1867 que no se permitiera que los saladeros arrojaran sus
desperdicios en el Riachuelo, por lo que la legislatura sancionó una ley en tal
sentido el 6-9-1871, procediendo a su clausura. Los saladeristas se agraviaron
expresando que la medida atentaba contra los derechos a trabajar y al ejercicio
de industria lícita consagrados en la Constitución Nacional, y finalmente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que el ejercicio de tales
derechos podía suspenderse o limitarse por razones de higiene pública y que
además, nadie tenía un derecho adquirido de comprometer la salud pública.
A partir del advenimiento del gobierno
peronista se produjo un cambio en los paradigmas: se pasó de un Estado Liberal
a un Estado Benefactor y la salud, tanto pública como individual pasó a
convertirse en responsabilidad del Estado. Es durante este período en que se
fortaleció el subsistema público mediante la creación de nuevos hospitales, se
agregaron camas a los ya existentes y se crearon las autoridades como la
Secretaría de Salud en 1946 y el Ministerio de Salud de la Nación en 1949 ( Ley
13.529). Durante la gestión del Dr. Carrillo, nuestro primer Ministro de Salud
de la Nación, se intentó crear un sistema de cobertura universal basado en el
financiamiento público, mediante la atención a través de una red hospitalaria
que cubriera a todo el país. Finalmente el sueño de Carrillo se terminó cuando
los sindicatos, que para ese entonces se encontraban muy bien organizados,
comenzaron a ofrecerles servicios de salud a sus afiliados. El punto crucial de
la fragmentación de nuestro sistema lo constituyó la sanción de la Ley 18.610
en 1970 que contribuyó a la expansión de las obras sociales.
Los 90’ fueron la culminación de otro
proceso que comenzó en los años ‘70 con la aparición de fondos de inversión en
el sector de la salud, favorecidos en un principio, por la llamada “bicicleta
financiera”. Esto dio lugar al nacimiento de empresas de medicina “prepaga” que tomaban el
dinero de los afiliados, los colocaban a altas tasas de interés durante unos
meses y luego brindaban las prestaciones (de ahí el llamado “período de
carencia” con el que se iniciaba la relación contractual), con una casi nula
regulación estatal.
Las políticas neoliberales que impactaron
en toda América Latina durante los 90’, trajeron como consecuencia los
conceptos de “consumidor” y “mercancía” y de la salud como “bien de mercado”. Nuestro
país, siguiendo esa política neoliberal, dejó de invertir en políticas sociales
dejando relegadas en el sector privado sus funciones básicas, lo que generó un
acceso diferenciado recibiendo mejor prestación sanitaria quien mejor podía
pagar. Ese modelo socioeconómico, que planteó abiertamente el desguace del
Estado, significó una involución en cuanto al desarrollo de las políticas
sociales en general y fue groseramente incompatible con lo establecido por el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto reza que: “El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral
e irrenunciable”.
El modelo elaborado por el economista
norteamericano Alain Enthoven[1] basado en la utilización
de la competencia dentro del “mercado de la salud” y el trato de la misma como
cualquier otra mercancía, pronto fue adoptado como supuesto proceso de
modernización, por muchos países sobre todo de América Latina. Enthoven
introdujo el concepto de competencia gerenciada (managed competence) a partir
de su famoso artículo “Consumer-choice health plan”. Su doctrina busca, entre
otras cosas, que los consumidores hagan uso de la autonomía de sus voluntades para
elegir entre los diferentes proveedores, quienes así competirán en precio y
calidad. La idea parte, a juicio de quien suscribe, de tres premisas básicas erróneas:
1) los pacientes son consumidores de servicios salud y 2) la atención
de la salud es un bien de mercado[2]
y 3) la buena atención y las prestaciones de calidad provienen exclusivamente
del sector privado.
Pero esta teoría condujo además a la
desregulación de las obras sociales en nuestro país, pues se señalaba que la
cautividad atentaba contra la libre
competencia de mercado y la soberanía del consumidor. Todo este proceso se basó
en las directivas del Banco Mundial[3] (que condicionó a ello su
asistencia crediticia en el sector), las que permitieron introducir el capital
financiero multinacional en el sistema de salud[4] .Y también esto condujo a
la conversión de los Hospitales Públicos en Hospitales de Autogestión (hoy
Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada).
Las
obras sociales que hasta entonces se regían por el principio de solidaridad, se
convirtieron en empresas que invirtieron grandes sumas de dinero en estudios de
mercado, publicidad, etc. y la mayoría cedió el manejo de las mismas a las
“gerenciadoras” compuestas por capitales nacionales o internacionales, formadas
para tal fin.[5]
En este contexto, se
produjo la reforma a nuestra Constitución Nacional y se incorporó en el
artículo 42 entre los derechos de consumidores y de usuarios, el de la
protección de su salud. Es decir, aparece protegida la salud en el texto constitucional
pero sólo en relación al consumo.
No
obstante el artículo citado, la reforma constitucional de 1994 internacionalizó
nuestro ordenamiento de una forma especial (no sé si ello fue advertido por
nuestros constituyentes), al receptar en el Art. 75 inc. 22 de la misma,
tratados internacionales que consideran a la salud como un derecho humano
fundamental. Ello se hizo sin reservas de reciprocidad y sin medir qué impacto
iban a producir en nuestro ordenamiento nacional. Como consecuencia de
otorgarles jerarquía constitucional a dichos tratados, el derecho a la salud
quedó protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos asumiendo el
Estado Nacional deberes frente al orden jurídico internacional (tampoco se hizo
reserva de competencia por lo que lo resuelto en la materia por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es obligatorio para nuestros Tribunales).
Todo
esto produjo un nuevo escenario, en el cual el Estado pasó a ser el garante del
derecho de la salud, lo que acrecentó el número de amparos por reclamos de
prestaciones no incluidas en los programas asistenciales, en los que, salvo en
algunas excepciones, los jueces suelen hacer lugar a todas las pretensiones
esgrimidas por los amparistas.
La judicialización pasó a ser el primer
desafío que hoy deben soportar los sistemas de salud. Los conflictos sanitarios
originados por eventos adversos, errores médicos o falta de prestaciones por
parte de los financiadores, terminan siendo resueltos por los jueces cuando en
realidad deberían resolverse dentro del ámbito sanitario.
2.-LAS VÍAS DE LA
“JUDICIALIZACIÓN”
Cuando nos referimos al tema, hacemos alusión a las 3 formas posibles:
1-Amparos judiciales
2-Reclamos por responsabilidad
profesional médica
3-Conflictos éticos, que terminan
resolviéndose en la justicia (Ej: “muerte digna”, rechazo a tratamientos, y
antes de la ley que los despenaliza, los casos de “abortos no pinibles”, etc.).
3.-CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE
LA JUDICIALIZACIÓN:
Frente
al panorama descripto precedentemente en materia constitucional, resulta
difícil establecer un techo en relación a las prestaciones a brindar por los
sistemas que financian la salud en nuestro país. De ahí que sostuve
oportunamente, acerca de la importancia de crear una Agencia Federal de
Evaluación de Tecnologías Sanitarias pero únicamente a fin de decidir acerca de
la incorporación de nuevas tecnologías a los Programas Médico Obligatorios, ya
no tendrán sus decisiones carácter vinculante (al estilo Nice del Reino Unido),
habida cuenta lo categórico de nuestro precepto constitucional.
En
relación a los amparos, si bien en principio resultan la medida más eficaz para
restablecer los derechos lesionados,
limitados o restringidos, éstos pueden generar
en materia de salud: a) inequidad (recibe más quien recurre al amparo), b) solidaridad
invertida (recurre al amparo el que puede pagar sus costos así es que terminan
recibiendo más y mejores prestaciones quienes tienen un poder adquisitivo más
alto. En un sistema solidario, terminan financiando estas prestaciones los que
menos tienen), c) amenaza contra la salud del paciente, (muchas veces se
solicitan por esta vía y se consiguen tratamientos sin suficiente evidencia
científica en cuanto a su seguridad y eficacia); y d) ampliación de la
cobertura a través de las decisiones judiciales y no por ley, de tratamientos
no incorporados a los Programas Médico Obligatorios, sin una norma que así lo
disponga y sin tener en cuenta como calcular su financiamiento.
4.- LA GESTIÓN DE RIESGOS EN
SALUD:
La llamada “crisis de la mala praxis”
comenzó en 1975 en California y se extendió como reguero de pólvora por todo el
mundo, llegando a nuestro país. Cuando se produjo en EEUU, las compañías de
seguro comenzaron a negarle la renovación de pólizas a los médicos o si lo
hacían, aumentaban la prima hasta en un 400%. Peligraba la salud de todo el Estado.
La solución era: o dejar que aumentaran los seguros y esto se traslade a los
pacientes, o crear nuevos impuestos para hacerles frente a través de fondos del
tesoro. En ambos casos, los costos los pagaba el ciudadano.
Analizando las causas, para poder trabajar
las soluciones, se estableció que la crisis era producto de:
·
Problemas en la relación médico-paciente. La
inserción del médico como trabajador de la salud en establecimientos sanitarios
había provocado la despersonalización de esa relación, en la que el paciente se
había convertido en un “número de beneficiario”
·
La explosión de los derechos de los pacientes.
Resulta importante establecer que los mismos surgieron a partir del desarrollo
de la autonomía de su voluntad, producto de la aparición de nuevas tecnologías
y de tratamientos muy complejos ejercidos entonces en forma precaria, con lo
que el médico debía necesariamente, consensuarlos con el paciente. Siempre les
pongo como ejemplo a mis alumnos los trasplantes de corazón llevados a cabo por
el Dr. Christian Barnard cuando aún no existían en el mercado los
inmunosupresores, que impiden el rechazo del órgano trasplantado. Había que
consensuar con los pacientes poder llevar a cabo semejante cirugía cuando en realidad no se sabía cuánto tiempo podía
prolongar su vida con un órgano ajeno. Dependía entonces del tiempo que tardara
su organismo en rechazarlo; a veces días, meses o excepcionalmente, años. Esto
no podía llevarse a cabo sin el consentimiento de los pacientes.
·
La habilidad de algunos abogados que vieron una
buena salida laboral en estos casos.
·
La creencia que las compañías de seguro tenían
fondos ilimitados para afrontar los juicios. Ello sucede casi siempre cuando
hay un “tercer pagador”.
California sancionó entonces, la llamada
Ley MICRA (Medical Injury Compensation Reform Act) que establecía, entre otras
cosas, una compensación en dinero limitada, restricción de los honorarios de
los abogados, se compartían riesgos y costos mediante las llamadas “fuentes
colaterales”, se redujo el plazo de prescripción y se estableció el arbitraje
obligatorio. Pero también se introdujeron reformas en el área de control de
calidad para mejorar las prestaciones médicas.
La gestión de riesgos podemos considerarla
como una disciplina que estudia los efectos adversos, generando la cultura de
la seguridad como el elemento más importante de la calidad asistencial. Un
programa de gestión de riesgos busca el abordaje anticipado de cada incidente o
evento adverso. A partir del Informe del I.O.M. en 1999, en el que se estimaron
la cantidad de muertes anuales en hospitales de Colorado y Utah y en hospitales
de Nueva York, muchos países comenzaron a trabajar en pos de la seguridad de
los pacientes. Es que la atención médica se ha convertido en “compleja” y “potencialmente
peligrosa”, debido a la alta tecnología que maneja y a las interacciones
humanas de muchos profesionales en la atención de un mismo paciente.
Un sistema de salud seguro, requiere
entonces de un abordaje sistémico en el cual se deben tener en cuenta:
1. Que la
seguridad debe ser prioritaria
2. Que
hay que tratar de estandarizar todos los procesos posibles
3. Los errores
deben visibilizarse y su reporte debe efectuarse sin represalias
4. Hay
que reducir la complejidad
5. Optimizar
la información
6. Incluir
a los pacientes en todo este proceso
La industria aeronáutica, una de las
más seguras, cuenta con exitosos programas que entre otras cosas, tienden al
uso de normas estandarizadas, al reporte de incidentes y a la investigación
continua para mejorar la seguridad.
5.-
EL TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS EN SALUD:
La aceptación de los
conflictos no ha sido igual, a través de la historia. Antiguamente era
considerada una señal de fracaso, y hoy se lo toma como un hecho natural, con
muchos aspectos positivos. El conflicto se puede volver negativo cuando se
convierte en norma, cuando no se lo trata inmediatamente y continúa escalando
hasta llevar al enfrentamiento.
Sus rasgos característicos son:
1. Inevitabilidad
2. Valor
constructivo
3. Fenómeno
dinámico
De
allí la importancia en poder visualizar la secuencia previa del conflicto, es
decir, actitudes como el deterioro de la comunicación, malestar, búsqueda de
alianzas, complicidades, etc., constituyen la antesala de un conflicto que no
hay que dejar avanzar. Por eso creo que los aspectos negativos se relacionan
con el tiempo de su resolución y con la forma de resolverlos.
Todo lo expuesto hace necesario hacer uso,
dentro de los establecimientos sanitarios, de las diversas técnicas para
resolver los conflictos del área y evitar la judicialización de los mismos. La
mediación, la negociación, la búsqueda de metas compartidas o la modificación
de la variable humana a través de técnicas como la programación
neurolingüística, se han convertido en herramientas imprescindibles que
requieren de personal bien entrenado y apto para la implementación de unidades,
dentro de cada establecimiento, capacitadas en tratar de resolver los
conflictos en salud.
Pero para poder avanzar sobre el tema, al
igual que con los errores médicos, hay que empezar por reconocer la existencia
de un conflicto para poder analizarlo, e incluir en tal análisis a todos los
involucrados, aumentando la comunicación directa mediante el uso de destrezas
básicas que faciliten el diálogo.
6.-
CONCLUSIONES:
Mi
primera conclusión es que el reconocimiento del derecho a la salud no debería
ser una batalla que termine librándose en los Tribunales. La medicina se ha
vuelto muy compleja por lo que las posibilidades de cometer errores son cada
vez mayores. Por otra parte, el desarrollo tecnológico ha posibilitado vivir
más años pero no siempre con una buena calidad de vida, lo que ha incrementado
los costos de las prestaciones. Si a todo esto le sumamos la existencia de
pacientes más informados, la variabilidad de la práctica médica, las nuevas tendencias
del derecho de daños de considerar al “paciente” como un “consumidor” (a mi
entender errónea), el reconocimiento de la salud como un derecho humano fundamental
y la gran cantidad de actores que intervienen en la
atención sanitaria con muy disímiles
intereses, podemos concluir que todo ello puede resultar potencialmente la génesis de conflictos que
buscarán resolverse a través de la
justicia.
Por eso creo, que una
excelente alternativa es trabajar desde la prevención, tanto de errores médicos
que pueden llevar a juicios de mala praxis, como de conflictos que conduzcan a
la judicialización por otras diferentes causas (falta de prestación, atención
con prestadores ajenos al financiador, etc.).
Tanto la
implementación de los programas de gestión de riesgos médico-legales como las
unidades de gestión de conflictos propician la posibilidad de trabajar con
programas de calidad ya que tienden a procurar la seguridad del paciente, que
es el eje de cualquier programa que se pretenda implementar en salud, y además
humaniza la medicina ya que valoriza al paciente que busca permanentemente
poder ser escuchado y atendido en sus reclamos.
“La mejor herramienta
para escuchar al paciente es la silla…” decía Gregorio Marañón. Y me permito
agregarle que si quienes deben escucharlo no lo hacen…….. entonces los jueces
siempre están prestos para hacerlo!
MARIA
CRISTINA CORTESI
** Parte
de esta nota constituye un fragmento de mi libro “Judicialización de la Salud y
Métodos Alternativos para resolver los Conflictos” - Visión Jurídica Ediciones Año 2015
[1] ENTHOVEN,
Alain (1978). Consumer-choice health plan. En: New England Journal of
Medicine, 298:650-658, 709-720.
[2] CORTESI, María Cristina
“Cuando la salud queda sometida a las leyes del mercado”.
[3] En 1993 publicó el
informe “Invertir en salud para el desarrollo” donde se explicitan las reformas
que luego se producirían en varios países de A. Latina comenzando por Chile y Colombia
[4] Prestamo
3931, Programa de Reforma del Sector Salud PRESSAL)y a la desregulación de la
seguridad social (Prestamos 4002-
AR, 4003-AR y 4004-AR Proyecto BIRF -PNUD ARG 961005,
Programa de Reforma de las Obras Sociales -PROS) (MSAS, 1995 y 1996)
[5][5] Fue una estrategia bien planificada que
permitió, entre otras cosas, que capitales financieros multinacionales captaran
los abultados fondos de las obras
sociales que pertenecen a sus afiliados, y que no les dio a éstos los beneficios en la atención de su salud
esperados, habida cuenta el crecimiento de los gastos burocráticos y
administrativos que le restaban recursos, con lo que se acrecentaron los
juicios de amparo.
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