FERTILIZACIÓN ASISTIDA: TODAVÍA UNA ASIGNATURA PENDIENTE

Voces: FERTILIZACIÓN ASISTIDA - COBERTURA MÉDICA - SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA - DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS - NORMAS REGLAMENTARIAS Autor: Cortesi, María Cristina. -   Fecha: 10-mar-2014   Cita: MJ-DOC-6616-AR | MJD6616    

Sumario:  

I. Introducción. II. La ley y las cuestiones que deberán resolver los jueces.

    Doctrina:  

Por María C. Cortesi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Hace ya algunos años cuando comencé a tratar el tema sostenía que, a pesar de las normas existentes en ese momento, la fertilización asistida seguía siendo una asignatura pendiente porque aún quedaban muchos temas por resolver. En ese momento quizás el más importante para muchos era el de los gastos de su cobertura, hoy ya resuelto; pero más allá de ello afirmaba entonces que la relevancia jurídica, ética y social del tema excedía el de su financiamiento.

Me hacía, así, una serie de preguntas, muchas de las cuales hoy tienen una respuesta, pero el debate ético sobre los temas involucrados creo que aún no se ha dado en profundidad, no obstante su inclusión en el proyecto de reforma del Código Civil y la sanción de la Ley 26.862 y de su Decreto Reglamentario (PEN) 956/13 .

Es decir, hoy tenemos una ley de orden público que obliga a todos los subsistemas de salud a cubrir los tratamientos de fertilización médicamente asistida, cuando todavía no nos pusimos de acuerdo sobre la situación jurídica del embrión, sobre la fertilización post mortem o sobre la maternidad subrogada, entre otros temas.

II. LA LEY Y LAS CUESTIONES QUE DEBERÁN RESOLVER LOS JUECES

Aquellos que han tenido oportunidad de leer alguno de mis artículos, deben ya conocer mi opinión sobre la judicialización de la salud. Si bien ha sido positiva en sus inicios ya que dio paso a una doctrina y una jurisprudencia que luego plasmadas en leyes nos han permitido hablar hoy en día de un «derecho de la salud», creo que ya en nada beneficia a las partes y hasta produce un «desgaste» lamentable sobre todo en el paciente que debe recurrir constantemente a la justicia, colapsada de causas, para que su derecho a la salud pueda serle reconocido.De ahí mi insistencia en la búsqueda de alternativas para la solución de los conflictos en salud.

Las causales de esta creciente judicialización son variadas y no resultan objeto de este trabajo, pero la ausencia de leyes o la falta de claridad en las mismas constituyen algunas de las causas más importantes.

La Ley 26.862 fue muy esperada por los grupos de pacientes que nunca bajaron los brazos en sus reclamos por ella. Pero la norma no solucionó nada al principio, ya que las obras sociales y prepagas aducían que, al no estar reglamentada, no se podía aplicar. Nada más lejos de la verdad, ya que una ley es obligatoria cuando cumple con lo normado por el art. 2 del Código Civil , aunque sí debemos admitir que hay aspectos que necesitan de la reglamentación para saber cómo proceder en ciertos casos.

Hoy tenemos la ley reglamentada, pero no obstante ello hay muchos «puntos oscuros», en los cuales, de existir divergencia, seguramente provocarán mayor judicialización y deberán ser los tribunales una vez más el lugar donde estas cuestiones vayan a dirimirse. Y no me referiré precisamente a las cuestiones éticas, sino tan solo a las situaciones ambiguas en la interpretación y en la puesta en marcha de la ley, para poder llevar a la práctica estas técnicas de reproducción médicamente asistida.

El art. 8 del decreto reglamentario sostiene en su párr. 3º que: «En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de 4 (cuatro) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta 3 (tres) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de 3 (tres) meses entre cada uno de ellos». La pregunta es: ¿los tratamientos de alta complejidad tienen un tope de tres en total o son hasta tres al año?Cualquiera de ambas interpretaciones puede hacerse ya que la norma debió haber dicho «hasta 3 (tres) en total» si hubiese querido fijar un tope máximo. Acá ya tenemos el primer conflicto y nada menos que en un tratamiento por demás costoso, por lo que los financiadores lo interpretarán como el límite máximo de prestaciones de alta complejidad. La duda se presenta sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 8 de la ley nos habla de brindar «la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos [...] las técnicas que la OMS define como de reproducción técnicamente asistida».

Por otra parte, la norma establece que el sujeto pasivo de la prestación es toda persona mayor de 18 años, previa firma del consentimiento informado. Estimo que hubiese sido adecuado haber estipulado un límite máximo de edad, sobre todo porque la ovodonación posibilitaría la maternidad a edades avanzadas.

Desde la sanción de la ley, los objetos de los planteos judiciales en la materia han sido fundamentalmente dos: 1) la cobertura de medicamentos al 100%, ya que los financiadores los cubren al 40%, y 2) la falta de prestación por no contar con efectores adecuados. Respecto a los fármacos, si bien se encuentran incluidos en el PMO (Resolución MS 310/04 ), el Ministerio de Salud de la Nación deberá determinar cuál de aquellos porcentajes cubrirá el financiador y, mientras tanto, la cuestión seguirá dirimiéndose en la justicia. Aunque de lo estipulado en el ya comentado art. 8 de la ley surge, a mi juicio, la cobertura de medicamentos al 100%.

Por Resolución MS 1070/09 se creó el Registro Federal de Establecimientos de Salud (Refes), y a través del Sistema Integrado de Información Sanitaria Argentina podemos conocer cuántos establecimientos se encuentran habilitados para llevar a cabo estas prácticas en todo el país.Según datos a diciembre de 2013, hay setenta y cuatro en total, de los cuales doce pertenecen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y veintiuno a la provincia de Buenos Aires (entre públicos y privados). No todas las provincias cuentan con este tipo de establecimientos a los que, además, la ley les exige que deberán contar con tecnología adecuada para la guarda de gametos o tejidos.

El art. 3 del decreto reglamentario dispone que cada jurisdicción, en ejercicio de su poder de policía sanitaria, deberá «aprobar las normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida» y el art. 5 de la misma norma agrega que: «... la autoridad de aplicación deberá establecer los requisitos de habilitación de los establecimientos sanitarios destinados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida». Es decir, hasta que esto no ocurra (y me pregunto bajo qué normas fueron habilitados los que ya se encuentran inscriptos), la falta de establecimientos habilitados y categorizados constituirá un impedimento importante para poder llevar a cabo estos procedimientos. Las obras sociales y empresas de medicina prepaga, además, deben formalizar contratos prestacionales con dichos efectores, una vez habilitados, previa inscripción de estos en el Registro de Prestadores de la Superintendencia de Servicios de Salud.

Un tema que tampoco se encuentra resuelto, a pesar de que como dijimos la ley debe cumplirse, es cuál de los financiadores debe cubrir el tratamiento, en el caso de que se trate de una pareja que no ha unificado sus aportes, sobre todo cuando no se puedan unificar. Tampoco queda claro en los casos en que la misma persona efectúe aportes a más de un financiador (por ejemplo:a una obra social fuera del sistema nacional del seguro de salud y a una prepaga). Estimo que la Superintendencia de Servicios de Salud deberá dictar la normativa que aclare este punto tan importante.

Nada dice la ley, y, por ende, lo deja librado a criterio de los médicos, sobre cuántos embriones transferir, ya que un número elevado puede poner en peligro la vida de la persona. La ley alemana, por ejemplo, penaliza con tres años de privación de la libertad o sanciona con multa al que «dentro de un mismo ciclo implanta más de tres embriones a una mujer» (SAMBRIZZI, Eduardo: "La procreación asistida y la manipulación del embrión humano", Abeledo Perrot, 14de junio de 2001, p. 229). Estas cuestiones como la crioconservación deficiente de los embriones, la utilización de gametos de un donante afectado de una grave enfermedad, el error relacionado con el material genético utilizado, etc., constituirán nuevas formas de responsabilidad civil médica a tener en cuenta.

Tampoco queda muy claro si el tratamiento les corresponde a aquellas personas que por decisión propia y en uso de la autonomía de su voluntad se colocaron en una situación de infertilidad. Me refiero, por ejemplo, a mujeres que recurrieron como método anticonceptivo a la ligadura de trompas, la que, a pesar de no ser irreversible, puede provocar la infertilidad en forma permanente. Me atrevo a pensar en una incongruencia obligar a la obra social a financiar los costos de esta intervención (Ley 26.130 ) y más adelante obligarla a financiar un tratamiento de fertilización asistida.

Finalmente, estimo de mucha importancia para estos casos el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" , del 28/11/2012.Sobre todo porque «En el funcionamiento del sistema de protección consagrado en la Convención Americana , reviste particular importancia la cláusula facultativa de aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana [...] El Estado parte solo puede sustraerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tratado como un todo» (párr. 45º del caso "Tribunal Constitucional vs. Perú"). Argentina no solo no denunció los tratados, sino que los incorporó a su ordenamiento jurídico dándoles jerarquía constitucional, de lo que se desprende consecuentemente la aceptación de la competencia de esa Corte Interamericana.

Por tal motivo, a la hora de decidir sobre las cuestiones planteadas más arriba, se debería tener presente que para la Corte la infertilidad implica discapacidad para poder concebir, y en Argentina la cobertura por discapacidad es integral (Ley 24.901 ).

El fallo coloca a los derechos sexuale s y reproductivos dentro de la categoría de derechos humanos y no considera «persona» al embrión no implantado pues sostiene que la concepción se produce con la anidación en el útero materno (la Corte legitima así los métodos anticonceptivos hormonales de emergencia).

También sostuvo que la maternidad es parte esencial del desarrollo de la personalidad de las mujeres (identifica el género), que procrear es parte del derecho a formar una familia y, lo más importante, que el derecho a ser padres incluye la decisión de ser padres biológicos.

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(*) Abogada, especialista en Derecho Sanitario. Docente de grado y posgrado. Directora del Instituto de Derecho Sanitario del CPACF. Presidenta de la Comisión de Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Presidenta de Fundaleis (Fundación Altos Estudios e Investigación en Salud). Integrante del Comité Directivo de la Red Iberoamericana de Derecho Sanitario. Asesora legal en la Superintendencia de Servicios de Salud.

N. de la R.: El presente trabajo está basado en otro de la autora Fertilización asistida: una asignatura pendiente, http://mariacristinacortesi.blogspot.com.ar/2010/12/fertilizacion-asistida-todavia-una.html, tema de disertación en el I Congreso Nacional de Entidades Solidarias de Salud, Foro de Obras Sociales, organizado por OAM, Mar del Plata, 7-9 de abril de 2011.