Partes: G. S. I. y o. c/ OSPOCE y otros s/ incidente
de apelación de medida cautelar Tribunal: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala/Juzgado: II
Fecha: 9-oct-2013 Cita: MJ-JU-M-83912-AR | MJJ83912
| MJJ83912 Obligación de la obra social de brindar a los amparistas la
cobertura del 100 % de tres técnicas de fertilización asistida de alta
complejidad por año.
f
Fuente: microjuris.com
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la resolución que acogió la pretensión cautelar debiendo, por la Ley de Fertilización Asistida N° 26862
y su decreto reglamentario,
brindar la obra social demandada la cobertura peticionada del 100% de tres
técnicas de alta complejidad por año del tratamiento de fertilización In Vitro
o ICSI .
Fallo:
Buenos Aires, 9 de octubre de 2013.- MD
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 123, fundado a fs. 210, cuyo traslado fue contestado a fs. 233, contra la resolución de fs. 106/vta.; y
CONSIDERANDO:
1) Que en el sub-examine, el señor juez a-quo, tras invocar la trascedencia de los intereses en pugna y la urgencia en preservar el derecho debatido, le ordenó a Swiss Medical S.A., otorgar a los cónyuges S. I. G. y J. M. A. -vecinos de esta CABA- previa caución juratoria, el 50% de la cobertura del tratamiento de fertilización "In Vitro" o "ICSI", que debería efectuarse sin límite de intentos hasta que se produjera el embarazo, en el Instituto Procrearte.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 123, fundado a fs. 210, cuyo traslado fue contestado a fs. 233, contra la resolución de fs. 106/vta.; y
CONSIDERANDO:
1) Que en el sub-examine, el señor juez a-quo, tras invocar la trascedencia de los intereses en pugna y la urgencia en preservar el derecho debatido, le ordenó a Swiss Medical S.A., otorgar a los cónyuges S. I. G. y J. M. A. -vecinos de esta CABA- previa caución juratoria, el 50% de la cobertura del tratamiento de fertilización "In Vitro" o "ICSI", que debería efectuarse sin límite de intentos hasta que se produjera el embarazo, en el Instituto Procrearte.
2) Que la mencionada decisión fue resistida por Swiss Medical, quien previo a todo invoca su falta de intervención en la precautoria decretada; como así también que de un modo arbitrario y antijurídico se le ordenó proveer prestaciones que no le fueron impuestas a los otros codemandados, es decir a Ospoce y al Estado Nacional. Además, aduce la insuficiencia de fundamentos fáctico-jurídicos en la pieza que decretó la medida cautelar peticionada.
Los señores jueces Ricardo Víctor Guarinoni y Graciela Medina dijeron:
3) Que teniendo en cuenta el modo en que la cuestión ha quedado planteada, es preciso recordar liminarmente, que entre los caracteres de las medidas cautelares, la doctrina enuncia que ellas se deben dictar "inaudita parte", vale decir sin contradictorio previo. Ello ocurre así, dado que como es propio de su función garantir la efectividad del derecho, sería un contrasentido que el procedimiento para disponerlas pudiera constituir la fuente de información que imposibilitara justamente el objeto a que tiende (Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D., "Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado", Tomo 2, págs.41 y ss.).
4) Que expresado lo que antecede conviene recordar que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional, e independientemente de las leyes reglamentarias (Fallos 239:459). Y la Constitución Nacional tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existen en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales es la obra de los intérpretes, en especial de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución (Fallos 241:291).
La Corte Suprema de Justicia, en los Fallos "Siri" y "Kot", que citamos en el párrafo precedente, reivindica el rol de la judicatura al interpretar que en ausencia de reglamentación la labor de los jueces constituye un deber, antes que una facultad, pues las garantías individuales existen y protegen a los individuos aun sin ley que las reglamente; y con palabras de Joaquín V. Gonzalez, reafirma la fuerza obligatoria de los derechos, declaraciones y garantías, cuya operatividad no es posible soslayar a la sombra de vagas interpretaciones que los cercenen, al sostener que no se trata como puede creerse de simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace a cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina (Manual de la Constitución Argentina, en Obras Completas, Vol. III, Bs. As., 1935, n° 82)
5) Que en ejercicio de tan alta misión hemos venido resolviendo procesos de la naturaleza del presente (confr., esta Sala, in re:"Adorno"; "Blanchard"; "Claiman"; "Dord"; "Gaeta"; "Irastorza"; "Lago"; "Martinez"; "Martinez Villanueva"; "Misto"; "Morillo"; "Peralta"; "Picasso"; "Taboada"; entre otras), con una postura que finalmente fue ratificada por el Congreso de la Nación.
En efecto, pese a la falta de un marco legal que amparara a aquellos reclamos, esta Sala sin hesitación -primeramente en minoría (del voto del doctor Guarinoni, en las causas 9288/08 del 28.02.11; 1461/12 del 03.10.12 y 3613/11 del 09.10.12); y después por decisión mayoritaria- advirtió que ante el postulado hoy holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, la infertilidad no estaba prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el PMO, porque no era considerada una enfermedad. En cambio, entendida como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica. Y que negar ese derecho importa una discriminación, y que no otorgar la cobertura resulta discriminatorio.
Además, dada su trascendencia, hicimos nuestros los fundamentos del fallo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó en el caso "Artavia Murillo", el 28.11.12, declarando a Costa Rica responsable de haber vulnerado los derecho a la vida privada y familiar; a la integridad personal y a la salud sexual; al tachar de inconstitucional el decreto que regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV). Ello así, por invocación del concepto de infertilidad que desarrolla la OMS, como una enfermedad del sistema reproductivo; y en mérito de lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
6) Que teniendo en cuenta que las decisiones judiciales deben atender a las circunstancias actuales (Fallos 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084
; entre otros), no es
posible soslayar en estos casos, que el H. Congreso de la Nación, sancionó la
Ley de Fertilización Asistida, N° 26.862 (B.O. del 26.06.13); reglamentada por
Decreto 956/13 (B.O.del 23.07.13), en cuyo marco entendemos incluida a la
cobertura que aquí se reclama, configurando, prima facie, la verosimilitud del
derecho como presupuesto de admisibilidad. Y, en cuanto al peligro en la
demora, que a los amparistas S. I. G. y J. M. A., ambos de 40 años, se les
diagnosticó infertilidad sin causa aparente (E.S.C.A.) de larga data (5 años),
y el médico tratante doctor Ricardo Buquet, aconsejó en forma perentoria
fertilización In Vitro, en particular por la edad de la interesada y la
antigüedad de la enfermedad (ver Resumen de la Historia Clínica a fs. 40/43). En suma, las razones expuestas nos llevan a proponer la confirmatoria de la pieza apelada, aún cuando condena a cubrir las prestaciones médicas solicitadas en una forma inferior a la que ordena la ley suministrar.
Al respecto hay que tener en cuenta que la ley el decreto reglamentario obligan al pago del 100% de tres técnicas de alta complejidad por año, mientras que la resolución apelada obliga a pagar sólo el 50% del costo del tratamiento pero como la accionante no apeló la medida ni planteó hecho nuevo, este Tribunal se ve limitado por los términos recursivos.
El doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:
1) Que conforme lo he venido advirtiendo en innumerables contiendas de esta naturaleza -como un dato que no considero menor- la cobertura del tratamiento de fertilización "In Vitro", no estaba prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO). La recientemente sancionada Ley de Fertilización asistida N° 26.862 (B.O. del 26.06.13), reglamentada por el Decreto 956/13 (B.O.del 23.07.13), fue la que se garantizó el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, habiéndose dispuesto que los agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.
En mi opinión, la omisión legislativa que existía en la materia, es atribuible a una decisión política consistente en priorizar la atención de otras enfermedades, a partir de una valoración que más allá de su acierto o error, es privativa del Congreso Nacional, cuya sustitución por parte de los jueces resulta inconveniente, dado que les está vedado acceder al control de las razones de oportunidad mérito y conveniencia tenidas en miras por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que le son propias (confr. la reciente decisión de la Corte Suprema recaída en la causa Rizzo" del 18.06.13, Pub. en La Ley AR/JUR/22.508/2013).
2) Que ahora bien, en tales circunstancias, creo que no es posible soslayar en el caso, el criterio auspiciado por el Máximo Tribunal, en el sentido de interpretar que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 216:47; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084; entre muchas otros).
En suma, haciendo aplicación de la ley y del decreto reglamentario citados, en tanto obligan al pago del 100% de tres técnicas de alta complejidad por año, teniendo en cuenta la edad de los peticionantes y lo resulto en la anterior instancia, razones de celeridad procesal me llevan en este caso particular adherir a la solución propuesta por mis colegas de Sala. ASI DOY MI VOTO.
Por ello, esta Sala por mayoría, RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA
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