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Buenos Aires, a los 20 días del mes de diciembre de 2016,
reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "S., S.
c/ B. M. SRL y otros s/daños y perjuicios" La Dra. Zulema Wilde dijo:
I.-La sentencia de fs.444/451 rechazo la excepción de falta de
legitimación para obrar pasiva interpuesta por B. M. S.R.L e hizo lugar a la
demanda contra el Estado Nacional,-Estado Mayor General de la Armada-,(H. N.
Buenos Aires, Cirujano Mayor P. M.), B. M. S.R.L. y D. R. C. Esa condena se hizo
extensiva a T.P.C. Cia. de Seguros S.A., en los términos del articulo 118 de la
ley 17.418 y consecuentemente condeno a pagar a los actores las sumas de 159.000
pesos y 75.000 respectivamente.
II.- El Código que nos rige ha traído
una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de
interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de
la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley
sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con
posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso,
que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias
devengadas, conforme a la ley anterior.
Las consecuencias son los
efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya
existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido
al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.
III.-Antes de entrar en el conocimiento de las quejas, es adecuado hacer
un breve relato de lo acontecido.
Los actores relataron en su escrito de
inicio que la Sra. S.C. S. estando embarazada, tenía como médico al Dr. A. H.,
él que extendió una orden para llevar a cabo una intervención de cesárea, el día
18 de junio de 2008.
Afirma que nunca se le informó la existencia de
síntomas que pudieran afectar el desarrollo normal del feto.
El día 8 de
junio de igual año concurrió a la guardia del H. N. C. de Buenos Aires, al ser
revisada por el Dr. D. J. C., se constató que tenía abundante flujo, verdoso,
maloliente, indicándosele el uso de óvulos.
El día 11 de junio acudió al
Hospital Privado de niños, comprobándose que el feto se encontraba muerto.
Se afirma que del estudio histológico de la placenta, se comprobó que
esta "presentaba signos histológicos que pueden vincularse con la muerte fetal y
corioamnioitis, intervellositis y onfalitis aguda".
Se le imputa al
médico de guardia que los síntomas que portaba la paciente no fueron valorados
debidamente, ya que a su criterio, ameritaba la realización de los cultivos de
flujo conjuntamente con el recuento de glóbulos blancos, para determinar la
presencia de infección y en su caso, haber practicado la interrupción del
embarazo.
IV.- La citada en garantía plantea la inexistencia de nexo de
causalidad adecuada entre la conducta médica del demandado y la muerte del feto.
Mas, agrega que no fue un tema abordado en la sentencia, limitándose a analizar
la culpabilidad.
Sostiene que la prueba aportada, no fue evaluada
respetando las reglas de la lógica y las de la sana crítica.
Por su
parte, el Estado Nacional plantea también la inexistencia de nexo causal, así
como la falta de consideración de factores como son las circunstancias de
personas, tiempo y lugar, así como la culpa de la víctima en la causación del
daño.Sin olvidar de cuestionar la imputabilidad de culpa que se le endilga al
medico interviniente.
V.- En primer lugar debe señalarse que la relación
de causalidad adecuada es el primer elemento a tomar en consideración en todos
los casos de responsabilidad civil. Lo que no ha acontecido en los presentes, ya
que sólo se hizo mención que la medida o extensión de la obligación de resarcir
se rige por la relación de causalidad. (v. Fs. 447-447vta.) Frente a este
requisito insalvable, la exigencia de examinar la relación entre el actuar del
profesional medico y el resultado dañoso es primaria.
Es necesario
observar esa asociación entre dos eventos, en donde uno es la causa y el otro,
el efecto, dentro de la realidad objetiva.
"Como presupuesto de
responsabilidad, la relación causal, es el vínculo externo que se establece
entre el daño( o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado, en su
virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurriera), se imputa fácticamente al
suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o
reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de
factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se
averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder".
(Zavala de Rodríguez, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre
derecho de daños", Relación de Causalidad, L.L. 1997- D-1272).
De la
pericial rendida debe extraerse siempre esa relación de causalidad entre el
accionar del profesional y el daño; sólo cuando se demuestre ese nexo podrá
aceptarse la falta médica.
En primer término debe considerarse que no se
determinó con certeza la causa de la muerte fetal, atento a que no se llevó a
cabo la autopsia respectiva.( v.
Resp. 18 de fs.234 vta.) Aunque la
observación de la placenta a través del estudio histológico pueda ayudar a
dilucidar que ocurrió con el feto," para esgrimir una más certera". "hubiera
sido conveniente hacer la autopsia".(,v. Punto d de la resp .8 , ídem).
"El informe histológico de la placenta es una descripción y describe
signos histológicos que pueden vincularse con la muerte fetal y corioamnionitis,
intervellositis y onfalitis aguda" (ídem).
Nótese que "pueden"
vincularse, lo que no es una aseveración con rigor científico. No se afirma que
se vinculan.
Tampoco puede descartarse que el feto haya fallecido como
consecuencia de una alteración cromosómica.( v. Resp. 26 de fs. 235) Según el
certificado de defunción la causa de la muerte fue asfixia intrauterina no
traumática.
"La paciente curso un embarazo dentro de parámetros
normales, con el agregado de colestasis, entidad que afecta al feto, y no a la
madre. Se requiere un control estricto dado que se puede producir la muerte
fetal intrauterina sin ser previsible" (v. Resp. 8 de fs. 236) Decir que la
muerte fetal no es predecible, en estos casos, es sostener que no "puede ser
previsto" o no "entra dentro de las previsiones normales"(Diccionario de la Real
Academia Española) Además aunque no sea nuestro tema a esta altura del
desarrollo instrumental, el elemento característico de la culpa, consiste en la
posibilidad de prever los resultados concretos de la acción.
Cuando algo
no es previsible, es que no puede anticiparse a través de indicios o señales.
Obsérvese que la actora además expresamente sostiene a fs.417 que por
sólo la administración de un medicamento,"esta parte entiende que no se
encuentra acreditado el diagnóstico de colestasis" De modo que si la accionante
desconoce este hecho, mal puede derivarse de él, consecuencias adversas para su
contraria.
Más, en este caso que se trataba de una consulta por guardia
y no contaba el profesional médico, con los numerosos antecedentes que obraban
en las historias clínicas, ni tampoco fue informado por la paciente de
determinadas circunstancias de importancia para el caso, ya fuere por ignorancia
o por olvido.
(v.fs. 236, Consideraciones Medico-legales).( abortos
espontáneos, madre de cierta edad, fumadora, antecedentes de diabetes.etc.).
Además la actora padecía en ese entonces, de hipotiroidismo, " el cuál
si no fue medicado por un endocrinólogo puede ser causa de abortos espontáneos y
malos resultados perinatales". (v.fs.236).
El termino perinatal es
utilizado para referirse a todo aquello que afecte o concierne al bebé, en
materia de tiempo, anterior o posterior al nacimiento.
La Organización
Mundial de la Salud define la mortalidad perinatal como el "número de nacidos
muertos y muertes en la primer semana de vida por cada mil nacidos vivos, el
período perinatal comienza a las veintidós semanas completas (154 días después
de la gestación) y termina a los siete días después del nacimiento.
Por
último la médico perito relata "La rotura de membranas puede no ser notoria,
puede presentar fisura de bolsa, en donde la pérdida del líquido amniótico es
intermitente y mas solapada, y en el tacto vaginal se tocan igual las membranas.
Asimismo si la paciente, tal como dice en la historia clínica, presupongo que
haya presentado una colestasis del embarazo mas fisura de bolsa, también se
puede pensar que ese flujo verdoso haya sido meconio (material fecal verdosa del
bebe), las dos tanto la corioamnionitis solapada como la colestasis, hubieran
sido causa de cesárea ese día para esa paciente"(. v. Fs. 236vta.-237).
La perito presupone, lo que implica "dar por cierto algo como condición
previa"(Dicc. de la Real Acad. Española). La palabra presuponer tiene dos formas
de ser utilizada, la primera es aquella que se refiere a la suposición de la
existencia de algo, de lo que aún no hay certeza, que es la que se aplica al
caso.
Cuando se presupone la existencia de un hecho, es necesario
verificar cuales han sido los antecedentes sobre los que se erige.
De
modo que si la colestasis es negada por la propia paciente, mal puede deducirse
nada respecto de ella.
En este caso también se supuso la corioamnionitis
que es el "síndrome clínico que acompaña a la invasión microbiana de la cavidad
amniótica, caracterizada por fiebre superior a 37,8 C, taquicardia materna,
taquicardia fetal, sensibilidad uterina y flujo genital de mal olor" (v. Fs. 237
de la pericial).
De los síntomas descriptos al tiempo del acto médico,
sólo el último fue el que figura en la H.C de la guardia.
Tampoco la
actora en su escrito de inicio invocó que padeci ó esos síntomas al momento de
la consulta.
En los párrafos mas abajo de fs.237 se afirma que "en el
caso de autos, no consta que la paciente haya presentado el síndrome
corioamnionitis, pero tampoco se puede descartar la infección intraamniotica
posterior a la rotura o fisura de bolsa." Tampoco se sabe si ocurrió la rotura o
fisura de la bolsa, ni cuando se produjo.
Se supuso la fisura de bolsa y
que el flujo verdoso hubiese sido meconio (material fecal verdosa del bebe,
signo de alteración de la vitalidad fetal).
Mas, la médica sostiene "si
no disponía la institución con un ecografista de guardia (H.N.), se hubiera
considerado su internación y posterior realización de la ecografía al día
siguiente, con el fin de realizar un diagnóstico diferencial entre meconio y
flujo".
No es esto lo que se le imputa al médico, en la demanda, como ya
se refirió.
Tampoco la actora dice en su escrito de inicio que
presentaba contracciones uterinas (véase fs. 48vta.) A fin de comprobar si ese
proceso de vinculación entre los dos eventos; causa y efecto, sucede en la
realidad objetiva, el requisito de la conexión no se percibe de lo desarrollado
en la pericia médica.
No hay demostración en la pericial de ese puente
suficiente entre el acto médico y el perjuicio como resultante de aquel.
Es oportuno transcribir las palabras en las que se dan dos ejemplos
sobre como observar la regularidad causal;" una dosis de arsénico es causa del
resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal
dosis de arsénico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada
para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la
muerte de la victima porque esta es hemofílica y la bofetada produjo una perdida
de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la
teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada" (Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal, Parte general, Editorial Hammurabi, 2da Edición,
Bs.As.1999 ,pag.270).
Salvo que quien dió el golpe hubiere tenido
conocimiento de la enfermedad del otro y su intención hubiese sido la de
provocar ese resultado.
La causalidad en lo esencial es probabilidad
pero no una probabilidad cualquiera, debe ser calificada, cuanto menor es el
índice de probabilidad que un hecho acontezca, estamos en presencia de una mera
expectativa.
La causalidad material no debe confundirse con la jurídica,
nuestra ley anterior no requiere proximidad temporal, ni espacial, entre causa y
efecto (art.
906 del C.Civ.) El sistema adoptado no sólo exige que en el
caso concreto haya sido una condición "sine qua non" del daño, sino que debe
sumarse la probabilidad calificada de haber desencadenado ese efecto, para que
resulte la causa adecuada.
Causa es la condición que según el curso
normal y natural de las cosa, provoca ese resultado, que regularmente lo
produciría. (arts. 901 y sigtes. del C.
Civil) El juicio de probabilidad
debe hacerse sobre la base de hechos conocidos al momento que se produjo el
accionar dañoso, no sólo para quien lo lleva acabo sino para el hombre medio,
"lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese
resultado como probable".(López Mesa , Marcelo, El mito de la causalidad
adecuada, L.L.28-2-2008) Es así, que para determinar la relación de causalidad
adecuada entre una causa y el efecto, no puede plantearse sobre conjeturas o
posibilidades presupuestas.
Es decir, que el cálculo de probabilidad
debe hacerse atendiendo a lo que acontece naturalmente según el curso ordinario
de las cosas.
En los presentes realmente se ignora cuál fue la causa de
muerte de la bebé, mas no se sabe si el daño se hubiere producido igual, aún
ante la ausencia de intervención del médico demandado.
Aún dentro de las
teorías que no distinguen entre condiciones, se debe evaluar que la condición
sea suficiente como causa para producir el efecto.
Dentro de la teoría
de la oportunidad, se debe distinguir de la pericia brindada, si el daño
proviene de la falta médica o de la gravedad del padecimiento o situación.
En varios párrafos del dictamen pericial se consigna que la hipotética
colestasis que hubiere padecido la madre, era factible que produjera la muerte
fetal intrauterina, sin ser previsible. Igual acontece con lo cromosómico.
Menos puede considerarse el síndrome de comioamnionitis, como ya se
dijo, el que no pudo ser comprobado. Tampoco la fisura o rotura de las
membranas.
En cuanto a lo que también se descarta es la presencia de
meconio.
No debe olvidarse lo señalado también en la pericia respecto al
hipotiroidismo y la situación eventual e hipotética de la alteración de la
vitalidad fetal.
Por todo lo consignado y lo dispuesto en los artículos
520, 903,904, 906 y 909 del Código Civil, sólo cabe revocar lo decidido y
rechazar la demanda entablada.
En mérito a lo expuesto, se propone al
Acuerdo:
I.- Revocar la sentencia dictada y en consecuencia proceder al
rechazo de la demanda entablada por la parte actora.
II.- Costas de
ambas instancias a la actora perdidosa en virtud del principio objetivo de la
derrota (art. 68 CPCCN).- Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Beatriz A.Verón
adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las
Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Buenos Aires, diciembre 20 de
2016.- Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
I.- Revocar la
sentencia dictada y en consecuencia proceder al rechazo de la demanda entablada
por la parte actora.
II.- Costas de ambas instancias a la actora
perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).-
III.- Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.-
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección Pública de la Corte Suprema
de Corte de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente
devuélvase.-
Fdo. Dra. Zulema Wilde- Dra. Beatriz Verón- Dra. Marta del
Rosario Mattera.-
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